Urteil des BPatG vom 07.10.2004

BPatG: verwechslungsgefahr, kennzeichnungskraft, verkehr, anschlussbeschwerde, begriff, gesamteindruck, bibliothek, patent, videothek, internet

BPatG 152

6.70

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 305/02

_______________

(Aktenzeichen)

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Marke 397 62 503.0

- 2 -

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

Sitzung vom 7. Oktober 2004 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Kliems

sowie der Richterinnen Sredl und Bayer

beschlossen:

Die Beschwerde des Inhabers der angegriffenen Marke wird

zurückgewiesen.

Auf die Beschwerde der Widersprechenden werden die Beschlüs-

se der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Mar-

kenamts vom 8. März 2000 und 23. August 2002 aufgehoben, so-

weit der Widerspruch aus der Marke 397 30 194 zurückgewiesen

worden ist.

Die Marke 397 62 503 ist auch hinsichtlich der Waren "Wasch-

und Bleichmittel; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel;

Seifen; Parfümerien" zu löschen.

G r ü n d e

Die am 31. Dezember 1997 angemeldete Wortmarke

Pharmatique

ist am 18. August 1998 für die Waren

"Wasch- und Bleichmittel; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und

Schleifmittel; Seifen; Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur

Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer; Zahnputzmittel;

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pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie

Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für

medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Verbandmaterial; Zahn-

füllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Desin-

fektionsmittel; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren;

Fungizide, Herbizide"

unter der Nummer 397 62 503 in das Markenregister eingetragen worden.

Die Inhaberin der seit 3. April 1998 ua für die Waren und Dienstleistungen

"Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie

Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für

medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Verbandmaterial; Desin-

fektionsmittel; Dienstleistungen eines Apothekers"

eingetragenen Marke 39730194

Pharmathek

hat dagegen Widerspruch erhoben.

Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Be-

schluss vom 8. März 2000 durch einen Prüfer des gehobenen Dienstes die ange-

griffene Marke wegen des Widerspruchs teilweise gelöscht, nämlich für die Waren

"ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haar-

wässer; Zahnputzmittel; pharmazeutische und veterinärmedizini-

sche Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; di-

ätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; Pflas-

ter, Verbandmaterial; Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahn-

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ärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel; Mittel zur Vertilgung von

schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide"

und den Widerspruch im Übrigen zurückgewiesen.

Die gegen diesen Beschluss eingelegte Erinnerung des Inhabers der angegriffe-

nen Marke sowie die Anschlusserinnerung der Widersprechenden hat der Erinne-

rungsprüfer mit Beschluss vom 23. August 2003 zurückgewiesen.

Die Widerspruchsmarke verfüge wegen ihres stark beschreibenden Anklangs,

etwa in dem Sinne, dass eine Zusammenstellung pharmazeutischer Produkte an-

geboten werde, nur über einen stark eingeschränkten Schutzumfang. Die Waren,

für die die angegriffene Marke im Erstprüferbeschluss gelöscht worden sei, seien

jedoch mit denen der Widerspruchsmarke entweder identisch oder stünden im

engsten Ähnlichkeitsbereich. Hinsichtlich dieser Waren seien daher trotz Kenn-

zeichnungsschwäche der Widerspruchsmarke nur leicht unterdurchschnittliche

Anforderungen an den Markenabstand zu stellen, die von der angegriffenen Marke

in klanglicher Hinsicht nicht eingehalten würden. Dabei dürfe der beschreibende

Anfangsbestandteil "Pharma" im Gesamteindruck nicht völlig unberücksichtigt

bleiben. Die einzigen klanglichen Abweichungen, nämlich zwischen den Vokalen

"i" und "e" in den Wortendungen, seien so gering, dass sie leicht überhört werden

könnten. Deshalb könnten auch die unterschiedlichen begrifflichen Anklänge eine

Verwechslungsgefahr nicht verhindern.

Soweit die Widersprechende mit der Anschlusserinnerung eine weitergehende Lö-

schung von Waren der angegriffenen Marke begehrt, sei allenfalls eine mittlere

Warenähnlichkeit möglich. Im Hinblick auf den stark geminderten Schutzumfang

der Widerspruchsmarke seien nur schwache Anforderungen an den Markenab-

stand zu stellen. Die geringen Unterschiede in den Marken reichten aus, um eine

Verwechslungsgefahr bei diesen Waren auszuschließen.

Hiergegen haben der Inhaber der angegriffenen Marke Beschwerde und die Wi-

dersprechende Anschlussbeschwerde eingelegt.

- 5 -

Der Inhaber der angegriffenen Marke beantragt sinngemäß,

die Beschlüsse der Markenstelle des DPMA vom 8. März 2000 und

23. August 2002 aufzuheben, soweit die Löschung der angegriffe-

nen Marke 397 62 503 angeordnet worden ist, und den Wider-

spruch aus der Marke 39730194 zurückzuweisen.

Es bestehe selbst bei identischen Waren keine Verwechslungsgefahr. Die Wider-

spruchsmarke verfüge nur über einen stark geminderten Schutzumfang. Dem

Wortbestandteil "Pharma" komme, da er rein beschreibend sei und in großem

Umfang verwendet werde, keinerlei betriebliche Unterscheidungskraft zu. Da es in

großem Umfang Marken mit dem Wortbestandteil "Pharma" am Anfang gebe,

achte der Verkehr auf kleinste Unterschiede, sodass die unterschiedlichen Silben

"thek" und "tique" ausreichend seien, eine Verwechslungsgefahr zu verhindern.

Die Silbe "thek" sei kennzeichnungsschwach, denn sie werde aus dem Begriff

"Bibliothek" "Videothek" und ähnlichen Wörtern abgeleitet. Die Endung "tique" der

angegriffenen Marke weise auf eine Kombination mit dem französischen Begriff

"cosmethique" hin. Eine begriffliche Verwechslungsgefahr sei damit ausgeschlos-

sen. Auch eine klangliche Verwechslungsgefahr scheide aus, da der Vokal "i" in

der Endung "tique" kurz gesprochen werde im Gegensatz zu dem Vokal "e" der

langgesprochenen Silbe "thek". Eine schriftbildliche Verwechslungsgefahr scheide

ebenfalls aus, und auch die Anschlusserinnerung sei vom Deutschen Patent- und

Markenamt zu Recht zurückgewiesen worden.

Die Widersprechende beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen und den Beschluss des DPMA

vom 23. August 2002 aufzuheben, soweit die Anschlusserinne-

rung der Widersprechenden zurückgewiesen worden ist, und die

angegriffene Marke vollumfänglich zu löschen.

Die Waren, für welche die Markenstelle die Löschung angeordnet habe, seien mit

den Waren und Dienstleistungen der Widerspruchsmarke identisch bzw sehr ähn-

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lich. Hinsichtlich der weiteren angegriffenen Waren "Wasch- und Bleichmittel;

Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel; Seifen; Parfümerien" sei die

Marke ebenfalls zu löschen, denn "Wasch- und Bleichmittel; Putz-, Polier-, Fet-

tentfernungs- und Schleifmittel; Seifen" seien zu den Waren "Desinfektionsmittel"

der Widerspruchsmarke ähnlich und "Parfümerien" zu "pharmazeutischen und

veterinärmedizinischen Erzeugnissen sowie Präparate für die Gesundheitspflege".

Die Widerspruchsmarke verfüge nicht über einen stark geminderten Schutzum-

fang. Das Amt habe verkannt, dass der Verkehr eine zergliedernde Analyse nicht

vornehme. Betrachte man die Marke "Pharmathek" in ihrer Gesamtheit, so han-

dele es sich um eine originelle Wortneubildung, die mindestens durchschnittliche

Kennzeichnungskraft besitze. Selbst wenn man annehmen wollte, dass die Wider-

spruchsmarke lediglich über einen stark geminderten Schutzumfang verfüge, wäre

die angegriffene Marke jedoch in ihrer Gesamtheit zu löschen, denn die Wörter

seien nahezu klanglich identisch.

Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

II.

che keinen Erfolg, da hinsichtlich der von der Markenstelle zurückgewiesenen Wa-

ren eine Verwechslungsgefahr nach § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG besteht.

Die Markenstelle hat allerdings zutreffend der Widerspruchsmarke nur eine ge-

ringe Kennzeichnungskraft zuerkannt. In der Bezeichnung "Pharmathek" sieht der

Verkehr einen Hinweis auf eine Stätte, in der man im Wesentlichen Pharmazeutika

erwerben kann oder in der man etwas ausleihen bzw mieten kann, was einen Be-

zug zu Pharmazeutika aufweist. Das Zeichen ist in der Sprachbildung an Wörter

wie "Bibliothek" und "Videothek" angelehnt und wird teilweise auch im Internet be-

reits verwendet wie zB im Zusammenhang mit Arzneimitteln an BP-Tankstellen.

Mit den dem Senat zur Verfügung stehenden Mitteln lässt sich allerdings eine rein

beschreibende Verwendung der Bezeichnung für die hier beanspruchten Waren

nicht hinreichend belegen, da die Verwendung der Bezeichnung im Internet auch

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markenmäßig aufgefasst werden kann. Von einer Schutzunfähigkeit der Bezeich-

nung kann danach – anders als für Druckschriften, so BPatG 24 W (pat) 179/85

mit Beschluss vom 17. Oktober 1986 - noch nicht ausgegangen werden, zumal die

Widerspruchsmarke nicht lediglich für Pharmazeutika oder Dienstleistungen eines

Apothekers geschützt ist, wo die beschreibende Bedeutung noch am nächsten,

aber auch noch nicht so auf der Hand liegt, dass die Widerspruchsmarke als ein

von Hause aus eigentlich schutzunfähiges Zeichen zu werten wäre. Sie ist des-

halb nicht lediglich auf einen Identitätsschutz beschränkt, wenn auch wegen der

stark beschreibenden Andeutungen in dem Zeichen der Schutzumfang gering ist.

Die Waren sind teilweise identisch, teilweise besteht starke bis unterdurchschnittli-

che Warenähnlichkeit. Bei der Beurteilung der Warenähnlichkeit sind alle erhebli-

chen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren kenn-

zeichnen; hierzu gehören insbesondere die Art der Waren, ihr Verwendungszweck

und ihre Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einan-

der ergänzende Waren (EuGH WRP 1998, 1165, 1166 Tz. 23 - Canon). Dabei ist

für die Bejahung der Ähnlichkeit nicht die Feststellung gleicher Herkunftsstätten

entscheidend (EuGH WRP 1998, 1165, 1168 Tz. 29 - Canon), sondern die Er-

wartung des Verkehrs von einer Verantwortlichkeit desselben Unternehmens für

die Qualität der Waren.

Die Waren "pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Prä-

parate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwe-

cke, Babykost; Pflaster, Verbandmaterial; Desinfektionsmittel" sind in beiden Ver-

zeichnissen identisch enthalten. Hinsichtlich der Waren "ätherische Öle, Mittel zur

Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer; Zahnputzmittel; Zahnfüllmittel für

zahnärztliche Zwecke; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide,

Herbizide" besteht eine erhebliche bis mittlere Warenähnlichkeit zu den "pharma-

zeutischen und veterinärmedizinischen Erzeugnissen sowie Präparaten für die

Gesundheitspflege" bzw "Desinfektionsmitteln" der Widerspruchsmarke (vgl Rich-

ter/Stoppel, Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 12 Aufl, Seite 61

"Ätherische Öle" sehr ähnlich mit "Arzneimitteln"; Seite 241 f "Mittel zur Körper-

und Schönheitspflege“ enge Ähnlichkeit mit "Antimykotika" und mit "Desinfekti-

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onsmittel", Seite 166 "Haarwasser" ähnlich mit "Dermatika", Seite 369 "Zahnputz-

mittel" ähnlich mit "Arzneimitteln, pharmazeutischen Präparaten", Seite

368

"Zahnfüllmittel" ähnlich mit "Arzneimitteln",; Seite 342 "Tier- und Pflanzenvertil-

gungsmittel" ähnlich mit "Arzneimitteln"). Hinsichtlich der Waren "Abdruckmassen

für zahnärztliche Zwecke" ist ebenfalls eine Ähnlichkeit mit den "pharmazeuti-

schen Erzeugnissen" der Widerspruchsmarke festzustellen, zumal der Begriff der

"pharmazeutischen Erzeugnissen" über reine Arzneimittel hinausgeht, die bereits

entfernt mit diesen Abdruckmassen ähnlich sind (vgl Richter/Stoppel, Die Ähnlich-

keit von Waren und Dienstleistungen, 12. Aufl, Seite 45). Hinsichtlich des umfas-

senderen Oberbegriffs der "pharmazeutischen Erzeugnisse" besteht daher um so

mehr eine Warenähnlichkeit.

Bei Zugrundelegung einer unterdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Wi-

derspruchsmarke in ihrer Gesamtheit und ausgehend von einer teilweisen Wa-

renidentität oder starken Warenähnlichkeit und teilweise von einer mittleren bis

unterdurchschnittlichen Warenähnlichkeit reichen die vorhandenen Unterschiede

in klanglicher Hinsicht nicht aus, um eine Verwechslungsgefahr zu verhindern.

Der Gesamteindruck der Zeichen, auf den es maßgeblich ankommt (Ströbe-

le/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl, § 9 Rdn 152), ist so ähnlich, dass auch unter

Berücksichtigung der unterdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Wider-

spruchsmarke und selbst bei unterdurchschnittlicher Warenähnlichkeit mit Ver-

wechslungen zu rechnen ist. Die wie "farmatek" bzw "farmatik" ausgesprochenen

Zeichen weisen jeweils drei Sprechsilben auf und stimmen in den Lauten "farmat-

k" überein. Die klanglichen Unterschiede beschränken sich auf die Vokale "i" bzw

"e" der letzten Silbe, die nicht immer akzentuiert gesprochen werden und die als

hellklingende Vokale klangverwandt sind. Ein Teil des Verkehrs spricht diese Vo-

kale auch gleich lang aus, da es sich um Bezeichnungen handelt, deren Ausspra-

che zwar nicht festgelegt ist, die jedoch bei Anlehnung der Aussprache an Wörter

wie "Boutique" bzw "Bibliothek" in der letzten Silbe jeweils einen gedehnt ausge-

sprochenen Vokal aufweisen. Es besteht eine erhebliche Gefahr, dass man sich

verhört und den Unterschied nicht mehr wahrnimmt. Selbst wenn man jeweils die

letzte Silbe betont, ist zumindest aus der undeutlichen Erinnerung heraus noch mit

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rechtserheblichen Verwechslungen zu rechnen, zumal der Verkehr die Zeichen

nicht zu analysieren pflegt und ihm dann keine unterschiedlichen begrifflichen

Merkhilfen das Auseinanderhalten der Marken erleichtern.

Die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke hat daher keinen Erfolg.

MarkenG iVm § 567 Abs 3 ZPO zulässig (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl,

§ 66 Rdn 83; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl § 66 Rdn 63) und hat auch in

der Sache Erfolg, da auch hinsichtlich der Waren "Wasch- und Bleichmittel; Putz-,

Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel; Seifen; Parfümerien" eine Verwechs-

lungsgefahr (§ 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG) besteht.

Hinsichtlich der angegriffenen Waren "Wasch- und Bleichmittel; Putz-, Polier-,

Fettentfernungs- und Schleifmittel; Seifen" liegt eine Ähnlichkeit mit Waren der

Widerspruchsmarke insbesondere mit "Desinfektionsmitteln" vor, da die genann-

ten Waren auch desinfizierende Mittel enthalten können (vgl auch Richter/Stoppel,

Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen, 12. Aufl S. 356 Wasch- und

Bleichmittel mehr als nur entfernt ähnlich zu Desinfektionsmittel, BPatG

24 W (pat) 234/97). Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Warenverzeichnis der

Widerspruchsmarke den Oberbegriff "Desinfektionsmittel" ohne Einschränkungen

oder Spezifizierungen enthält. Der Begriff erfasst darum alle Varianten der Desin-

fektionsmittel, ua solche für Haut und Hände, für Wäsche und sonstige Beklei-

dungsstücke, für Küchen- und andere Haushaltsgegenstände und für Sanitärein-

richtungen. Diese Arten der Desinfektionsmittel sind nach ihren Vertriebsorten, ih-

rer wirtschaftlichen Bedeutung und ihren Verwendungszwecken den genannten

Waren der angemeldeten Marke ähnlich. Sie werden an denselben Orten (in

Haushalten und Betrieben) auf der menschlichen Haut und auf denselben Ge-

genständen (Wäsche und Haushalts- und Sanitäreinrichtungen) angewandt und

sollen ähnliche Wirkungen erzielen (BPatG PAVIS PROMA, 24 W (pat) 234/97).

Soweit der Bundesgerichtshof Bedenken hinsichtlich der Ähnlichkeit zwischen

"Wasch- und Bleichmittel" und "Flächendesinfektionsmittel" geäußert hat (BGH

GRUR 1992, 108, 109 und GRUR 1995, 216, 217 f), kann dies nicht ohne weite-

- 10 -

res auf den vorliegenden Fall übertragen werden, da hier Desinfektionsmittel ohne

Einschränkung zu berücksichtigen sind, so dass die Anwendungsweise nicht

grundverschieden ist.

Die "Parfümerien" der angegriffenen Marke können den Waren "Desinfektions-

mittel" der Widerspruchsmarke ebenfalls nahe kommen. Unter den Oberbegriff

"Parfümerien" sind markenrechtlich im wesentlichen nur Parfüms und sonstige

Duftwässer zu subsumieren, die in erster Linie auf Wohlgeruch abzielen. "Desin-

fektionsmittel" können allerdings auch parfümiert sein und in einem Teilbereich

verwandten Zwecken dienen. So sind "Parfümerien" und "Präparate zur Desinfek-

tion und Luftreinigung" als gleichartig im Sinne des früheren Warenzeichengeset-

zes angesehen worden (Richter/Stoppel. Die Ähnlichkeit von Waren und Dienst-

leistungen, 12. Aufl, Seite 258). Auch After Shaves haben eine duftende und des-

infizierende Komponente. Die Waren können daher Berührungspunkte aufweisen,

die den Verkehr veranlassen können, bei (vermeintlich) identischer Kennzeich-

nung auf ein und das selbe Unternehmen zu schließen, unter dessen Kontrolle die

Produkte hergestellt werden, auch wenn ein gewisser Warenabstand gegeben ist.

Ob auch eine Ähnlichkeit von "Parfümerien" mit den Waren "Pharmazeutische und

veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege"

besteht, wie die Widersprechende meint, kann dahingestellt bleiben.

Ausgehend von einer unterdurchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Wider-

spruchsmarke und von einer mittleren bis unterdurchschnittlichen Warenähnlich-

keit hinsichtlich der mit der Anschlussbeschwerde angegriffenen Waren reichen

insoweit die Unterschiede in den Zeichen in klanglicher Hinsicht ebenfalls nicht

aus, um eine Verwechslungsgefahr zu verhindern. Auch hier ist der maßgebliche

Gesamteindruck der Zeichen klanglich so ähnlich, dass mit Verwechslungen zu

rechnen ist. Die Zeichen stimmen in der Silbenzahl und den Lauten "farmat-k"

überein und die Unterschiede beschränken sich auf die Vokale der letzten Silbe,

die jedoch klangverwandt sind. Selbst bei einem mittleren oder sogar unterdurch-

schnittlichen Warenabstand ist daher entgegen der Ansicht der Markenstelle noch

mit Verwechslungen zu rechnen. Der Widerspruch hat daher in vollem Umfang

Erfolg, so dass auf die Anschlussbeschwerde hin die angefochtenen Beschlüsse

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teilweise aufzuheben waren und die angegriffenen Marke insgesamt zu löschen

ist.

lass, § 71 Abs 1 MarkenG.

Kliems Sredl

Bayer