Urteil des BPatG vom 21.12.2005, 26 W (pat) 30/06

BUNDESPATENTGERICHT

26 W (pat) 30/06

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(Aktenzeichen)

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Markenanmeldung 305 49 350.7

hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts durch

…

am 28. Juni 2006

BPatG 152

08.05

beschlossen:

1. Auf die Beschwerde wird der Beschluss der Markenstelle für

Klasse 39 des Deutschen Patent- und Markenamts vom

21. Dezember 2005 aufgehoben.

2. Der Antrag auf Erstattung der Beschwerdegebühr wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

Die Markenstelle für Klasse 39 des Deutschen Patent- und Markenamts hat durch

den angefochtenen Beschluss die Anmeldung der Wortmarke

Innerer Schweinehund

für die Dienstleistungen der Klasse 39:

Verteilung von Energie und Versorgung von Dritten durch Lieferungen von Energie, nämlich Strom, Gas, alternative Energien,

insbesondere Solarenergie, Energie aus Wasserkraft, Energie aus

Windkraft, Energie aus Biomasse

gemäß §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen. Zur Begründung

hat sie unter Bezugnahme auf den Beanstandungsbescheid vom 14. September 2005 ausgeführt, dass die angemeldete Wortfolge für die in Anspruch genommenen Dienstleistungen jeglicher Unterscheidungskraft entbehre. Die angemeldete Marke bestehe aus den beiden Wörtern der deutschen Sprache „innerer

Schweinehund“, die je für sich gesehen schutzunfähig seien und auch keine

schutzfähige Gesamtmarke darstellten. Die Marke erfülle daher nicht die Funktion,

dem Verkehr die Unterscheidung von Waren/Dienstleistungen eines bestimmten

Geschäftsbetriebs von gleichen oder gleichartigen Waren/Dienstleistungen der

Konkurrenzbetriebe zu ermöglichen.

Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit der Beschwerde, mit der sie die Aufhebung des Beschlusses sowie die Zurückzahlung der Beschwerdegebühr begehrt.

Sie ist der Auffassung, die angemeldete Marke verfüge über die erforderliche Unterscheidungskraft, weil ein beschreibender Begriffsinhalt in Bezug auf die angemeldeten Dienstleistungen nicht feststellbar sei.

Die Erstattung der Beschwerdegebühr sei geboten, weil der angefochtene Bescheid davon ausgehe, dass sich die Anmelderin zum Beanstandungsbescheid

nicht geäußert habe. Tatsächliche habe sie mit Schriftsatz vom 4. November 2005

eine Stellungnahme eingereicht.

II.

1.Die zulässige Beschwerde ist begründet. Der Eintragung der angemeldeten

Marke für die beanspruchten Dienstleistungen steht weder das absolute Schutzhindernis der mangelnden Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG

noch der Schutzversagungsgrund des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen.

Nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG können Marken nicht eingetragen werden, denen

für die angemeldeten Waren und Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft

fehlt. Unterscheidungskraft im Sinne der in Frage stehenden Vorschrift ist die einer

Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel

für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens

gegenüber solcher anderer Unternehmen aufgefasst zu werden (BGH GRUR

2000, 502, 503 - St. Pauli Girl; GRUR 2005, 258, 259 - Roximycin). Die Unter-

scheidungskraft einer Marke ist zu bejahen, wenn ihr für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie in Anspruch genommen wird, kein im Vordergrund stehender beschreibender Begriffsinhalt zugeordnet werden kann und es sich auch sonst

nicht um ein Wort der deutschen oder einer bekannten Fremdsprache handelt, das

vom Verkehr - etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solches und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird

(st. Rspr., BGH GRUR 2001, 162, 163 - RATIONAL SOFTWARE CORPORA-

TION; GRUR 2001, 1042 - REICH UND SCHÖN; GRUR 2000, 720, 721 - Unter

Uns). Davon ist auch bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft von Wortfolgen

auszugehen, ohne dass unterschiedliche Anforderungen an deren Unterscheidungskraft gegenüber anderen Wortmarken gerechtfertigt sind. Vielmehr ist

in jedem Fall zu prüfen, ob die Wortfolge einen ausschließlich produktbeschreibenden Inhalt hat oder ob ihr über diesen hinaus eine, wenn auch noch so

geringe Unterscheidungskraft für die angemeldeten Waren oder Dienstleistungen

zukommt. Von mangelnder Unterscheidungskraft ist deshalb bei einer Wortfolge

lediglich bei beschreibenden Angaben oder Anpreisungen und Werbeaussagen

allgemeiner Art auszugehen (BGH GRUR 2002, 1070, 1071 - Bar jeder Vernunft).

Indizien für die Eignung, die Waren und Dienstleistungen eines bestimmten Anbieters von denen anderer zu unterscheiden, können Kürze, eine gewisse Originalität und Prägnanz einer Wortfolge sein (BGH GRUR 2000, 321, 322 - Radio von

hier; Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 8 Rn. 116).

Nach diesen Grundsätzen fehlt der angemeldeten Marke im Hinblick auf die

Dienstleistungen „Verteilung von Energie und Versorgung von Dritten durch Lieferungen von Energie“ nicht die erforderliche Unterscheidungskraft. Die kurze und

prägnante Wortfolge „Innerer Schweinehund“ umschreibt zwar als allgemein bekannter Begriff einen inneren Zustand einer Person, nämlich die Willensschwäche,

die sie daran hindert, unangenehme Tätigkeiten auszuführen, die sie entweder als

ethisch geboten ansieht oder die für sie sinnvoll erscheinen (vgl.

http://de.wikipedia.org/wiki/Innerer_Schweinehund). Im Zusammenhang mit den

Verben „zähmen“, „besiegen“ oder auch „überwinden“ findet der Begriff umgangs-

sprachlich auch häufige Verwendung, insbesondere bei der Einforderung von angemessener Willenskraft zum Umsetzen oder Durchhalten bereits gefasster Vorsätze bzw. dem Bedauern über ihr eventuelles Fehlen. Vorliegend handelt es sich

aber schon nicht um einen werbemäßigen Appell zum Aufbieten von Willenkraft,

wie er etwa in der Werbung für Fitness- oder Gewichtsreduzierungsprogramme

üblich ist. Vielmehr ist allein die isolierte Wortfolge „Innerer Schweinehund“ angemeldet, der ein solcher Appell nicht ohne weitere gedankliche Assoziationen entnommen werden kann. Selbst wenn der angesprochene Verkehr die Wortfolge

gedanklich um das Verb „überwinden“ erweitert, fehlt ein unmittelbarer und unmissverständlicher beschreibender Sinngehalt in Bezug auf die angemeldeten

Dienstleistungen (vgl. BPatG, Beschluss vom 26. September 2001 - 24 W (pat)

249/03 - DIE SONNE DES WINTERS; Beschluss vom 25. September 2002 - 29 W

(pat) 75/00 - VIEL SPASS; Beschluss vom 22. Juli 2003 - 24 W (pat) 32/02 - ZEIG

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ROM). Allenfalls wird schlagwortartig in einem übertragenen Sinn angedeutet,

dass es der „Innere Schweinehund“ sei, der verhindere, dass der angesprochene

Verkehr sich trotz besseren Wissens um die Günstigkeit oder Umweltfreundlichkeit

der von der Anmelderin angebotenen Dienste sich der Mühe der Kündigung

bestehender Versorgungsverträge mit Konkurrenten der Anmelderin unterzieht,

um sodann zu der Anmelderin wechseln zu können und die Dienstleistungen der

Klasse 39 bei ihr in Anspruch zu nehmen. Eine derartige gedankliche Verknüpfung

erfordert jedoch in Bezug auf die hier angemeldete Wortfolge im Zusammenhang

mit den in Anspruch genommenen Dienstleistungen mehrere gedankliche

Zwischenschritte. Dies steht der Annahme der fehlenden Unterscheidungskraft

entgegen.

Mangels klaren und unmissverständlichen Aussagegehalts der Wortfolge besteht

zumindest in der beanspruchten Markenform für die beanspruchten Dienstleistungen auch kein Freihaltebedürfnis im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. Insbesondere stellt die Wortfolge keine beschreibende Redewendung dar, wonach es

gerechtfertigt wäre, die angemeldete Wortfolge im Allgemeininteresse von der

Eintragung auszuschließen.

2.Der Antrag auf Erstattung der Beschwerdegebühr ist nicht begründet. Zwar

kann in Ausnahmefällen aus Billigkeitsgründen die Rückzahlung der Beschwerdegebühr angeordnet werden, § 71 Abs. 3 MarkenG, namentlich bei Verfahrensfehlern in der Vorinstanz (Ströbele/Hacker, a. a. O., § 71 Rn. 32). Solche Fehler sind

vorliegend aber nicht feststellbar. Nach Durchsicht der Verwaltungsakte steht zwar

fest, dass der von der Anmelderin in Bezug genommene Schriftsatz vom

5. November 2005 nicht in die Akte gelangt ist. Es ist aber nicht erkennbar, dass

sich dieser Umstand auf einen Fehler des Deutschen Patent- und Markenamts

zurückführen ließe, denn es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, wann

und unter welchen genauen Umständen der betreffende Schriftsatz dem Amt angeblich übersandt worden ist. Der Vortrag der Anmelderin, in drei Parallelverfahren seien ebenfalls Stellungnahmen eingereicht worden, die jeweils zu den Akten

gelangt seien, genügt demgegenüber nicht, um einen Verfahrensfehler des Amtes

dazulegen.

gez. Unterschriften