Urteil des BPatG, Az. 29 W (pat) 97/05

BPatG: ausstrahlung, unterscheidungskraft, nachrichten, medien, marke, verbreitung, dienstleistung, hörfunk, fernsehen, patent
BUNDESPATENTGERICHT
29 W (pat) 97/05
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(Aktenzeichen)
B E S C H L U S S
In der Beschwerdesache
betreffend die Markenanmeldung 302 06 325.0
BPatG 152
08.05
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hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der
Sitzung vom 27. Juni 2007 durch die Vorsitzende Richterin Grabrucker sowie die
Richterinnen Fink und Dr. Mittenberger-Huber
beschlossen:
1. Die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen
Patent- und Markenamts vom 28.
November
2003 und
14. Juni 2005 werden aufgehoben, soweit die Anmeldung zu-
rückgewiesen wurde für die Dienstleistungen
Fernsehwerbung; Rundfunkwerbung;
Sammeln und Liefern von Nachrichten; Übermitteln von Nach-
richten; Presseagenturen; Sammeln und Liefern von Presse-
meldungen;
Erstellen von Programmen zur Ausstrahlung und Verbreitung
durch elektronische Medien, Fernsehen, Kabelfernsehen, Hör-
funk, Bildschirmtext.
2. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
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G r ü n d e
I.
Die Wortfolge
ist zur Eintragung in den Farben Schwarz und Rot angemeldet für die Dienstleis-
tungen
Klasse 35:
Fernsehwerbung; Rundfunkwerbung;
Klasse 38:
Ausstrahlung von Fernsehprogrammen; Ausstrahlung von Hör-
funksendungen; Sammeln und Liefern von Nachrichten; Übermit-
teln von Nachrichten; Presseagenturen; Sammeln und Liefern von
Pressemeldungen;
Klasse 42:
Erstellen von Programmen zur Ausstrahlung und Verbreitung
durch elektronische Medien, Fernsehen, Kabelfernsehen, Hörfunk,
Bildschirmtext.
Die Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die
Anmeldung mit zwei Beschlüssen vom 28. November 2003 und 14. Juni 2005 als
nicht unterscheidungskräftige Angabe zurückgewiesen. Das Wort „Hit“ sei den be-
teiligten Verkehrskreisen mit der Bedeutung von „Schlager“ geläufig und insbeson-
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dere im Bereich der populären Musik zur Bezeichnung eines Bestsellers weitver-
breitet. Das angesprochene Publikum erfasse die werbeüblich gebildete Wortfolge
deshalb ohne Weiteres im Sinne von „Schlager für Schlager ein Schlager!“ und
damit als reine Werbeaussage zum Inhalt der beanspruchten Dienstleistungen.
Auch die grafische Gestaltung der Marke bewege sich im Rahmen des Werbeübli-
chen und sei daher nicht geeignet, die Unterscheidungskraft der angemeldeten
Wortfolge zu begründen.
Gegen diese Beschlüsse richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie verweist
auf die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften zur
Schutzfähigkeit des Werbeslogans „Das Prinzip der Bequemlichkeit“. In der maß-
geblichen Gesamtheit des Zeichens lasse sich der angemeldeten Wortfolge kein
eindeutiger Aussagegehalt zuordnen. Der von der Markenstelle angenommene
Begriffsinhalt sei unzutreffend, da es sich bei den von der Anmelderin ausge-
strahlten Sendungen nicht um Hitparaden oder Hitsendungen handele, sondern
u. a. auch um Nachrichtensendungen und Sendungen zu anderen Themenberei-
chen. Da die Wortfolge außerdem die von der Rechtsprechung für Slogans gefor-
derte Originalität und Prägnanz aufweise, sei die Schutzfähigkeit gegeben. Im Üb-
rigen werde das Zeichen jedenfalls in Sachsen als betrieblicher Herkunftshinweis
auf die Anmelderin wahrgenommen.
Der Senat hat der Beschwerdeführerin das Ergebnis der Internetrecherche zur be-
schreibenden Verwendung des Begriffs „Hit“ übersandt und sie auf die Möglichkeit
der Verkehrsdurchsetzung hingewiesen. Daraufhin hat die Beschwerdeführerin
mitgeteilt, dass sie nicht beabsichtige den Nachweis der Verkehrdurchsetzung zu
erbringen.
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II.
Die nach § 66 Abs. 1 und 2 MarkenG zulässige Beschwerde hat in der Sache nur
teilweise Erfolg. Für die Dienstleistungen „Ausstrahlung von Fernsehprogrammen;
Ausstrahlung von Hörfunksendungen“ steht der Eintragung des angemeldeten Zei-
chens das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft entgegen (§ 37
Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG).
1.
Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer
Marke innewohnende konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel
für die angemeldeten Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens gegen-
über solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu werden. Sie entspricht der
Hauptfunktion der Marke, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren
oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Die Beurteilung der Unterscheidungskraft
hat sich daher einerseits an den beanspruchten Waren und Dienstleistungen und
andererseits an der Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise zu orientie-
ren (vgl. EuGH GRUR 2006, 229, Rn. 27 f. - BioID; GRUR 2004, 674, Rn. 34
- POSTKANTOOR; BGH GRUR 2005, 417, 418 - BerlinCard; GRUR 2006, 850,
Tz. 18 - FUSSBALL WM 2006). Enthalten die Bestandteile einer Bezeichnung ei-
nen beschreibenden Begriffsinhalt, den das angesprochene Publikum für die in
Rede stehenden Waren und Dienstleistungen ohne Weiteres erfasst, ist der ange-
meldeten Bezeichnung die Eintragung als Marke wegen Fehlens jeglicher Unter-
scheidungskraft zu versagen (vgl. BGH GRUR
2001, 1153 -
antiKALK;
GRUR 2001, 1151, 1152 - marktfrisch; a. a. O. Tz. 19 - FUSSBALL WM 2006).
Nach diesen Grundsätzen fehlt der angemeldeten Marke für die vorgenannten
Waren und Dienstleistungen die erforderliche Unterscheidungskraft.
2.
Für die Beurteilung der Unterscheidungskraft von Wortfolgen gelten die glei-
chen Grundsätze. Die Annahme mangelnder Unterscheidungskraft ist daher nur
bei beschreibenden Angaben oder Anpreisungen und Werbeaussagen allgemei-
ner Art gerechtfertigt. Anhaltspunkte für die Unterscheidungskraft einer Wortfolge
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können hingegen Kürze, eine gewisse Originalität und Prägnanz einer Wortfolge
sowie deren Mehrdeutigkeit oder Interpretationsbedürftigkeit sein. Ein selbständig
kennzeichnender Bestandteil oder ein fantasievoller Überschuss sind jedenfalls
nicht Voraussetzung einer unterscheidungskräftigen Wortfolge (vgl. BGH
GRUR 2000, 321, 322 – Radio von hier; GRUR 2000, 323, 324 – Partner with the
Best; GRUR
2001, 1047, 1046 –
LOCAL PRESENCE, GLOBAL POWER;
GRUR 2002, 1070, 1071 – Bar jeder Vernunft). Nach diesen Grundsätzen fehlt der
angemeldeten Wortfolge für die oben genannten Dienstleistungen die erforderliche
Unterscheidungskraft.
3.
Das englische Wort „Hit“ ist für die deutsche Umgangssprache mit verschie-
denen Bedeutungen lexikalisch belegt, nämlich „besonders erfolgreiches Musik-
stück; etw., was (für eine bestimmte Zeit) besonders erfolgreich, beliebt ist, von
vielen gekauft wird; Resultat einer Suche im Internet“ (vgl. Duden, Deutsches Uni-
versalwörterbuch, 6. Aufl. Mannheim 2006 [CD-ROM]). Im Bereich der hier ein-
schlägigen Dienstleistungen der Ausstrahlung von Fernseh- und Hörfunkpro-
grammen erfasst das angesprochene Publikum den Begriff ohne Weiteres im
Sinne eines erfolgreichen Musikstücks. Dazu trägt bei, dass die hier maßgeblichen
allgemeinen Verkehrskreise im Kontext der Fernseh- und Hörfunksendungen an
verschiedene Wortkombinationen mit dem Wort „Hit“ gewöhnt sind, wie z. B. „Hit-
parade“ zur Bezeichnung einer Radiosendung, „Hit-Radio“ für eine bestimmte
Ausrichtung eines Radiosenders und die Wortfolge „Hit auf Hit“ zur Bezeichnung
von Samplern mit Schlagermusik üblich, z. B. www.amazon.de - „Hit auf Hit rund
ums Matterhorn“. In Verbindung mit der Ausstrahlung von Fernsehprogrammen
und Hörfunksendungen versteht der Verkehr die angemeldete Wortfolge daher
ohne Weiteres als beschreibenden Hinweis auf Musiksendungen, in denen aus-
schließlich Hits gespielt werden. Mit dieser Bedeutung ist eine Verwendung der
Wortfolge „Hit für Hit ein Hit“ bereits für das Jahr 1993 belegt und in diesem Sinne
wird sie auch aktuell von verschiedenen Radiosendern eingesetzt z.
B.
jetzt.sueddeutsche.de - „Hit für Hit ein Hit - Warum MashUps meist nerven“;
www.ffh.de - „Der grün-weiß gestreifte Zeppelin […] startete unter dem Motto „Hit
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für Hit ein Hit“; radiochemnitz.net - „Hit für Hit ein Hit! - Sendeplan, News und
Community für die Hörer“.
4.
In Verbindung mit den Dienstleistungen „Ausstrahlung von Fernsehprogram-
men; Ausstrahlung von Hörfunksendungen“ erschöpft sich die angemeldete
Wortfolge daher in einer reinen Werbeaussage über Inhalt und Qualität der ange-
botenen Rundfunkprogramme. Da diese Werbefunktion im Sinne der Rechtspre-
chung des Europäischen Gerichtshofs zu „Das Prinzip der Bequemlichkeit“ im
Vordergrund steht, ist das Zeichen nicht geeignet als Herkunftshinweis zu wirken.
Dabei steht der Annahme eines beschreibenden Begriffsinhalts nicht entgegen,
dass es sich bei den ermittelten Recherchebelegen möglicherweise um Verwen-
dungen durch Hörfunksender handelt, die mit der Anmelderin wirtschaftlich ver-
bunden sind. Denn auch eine beschreibende Verwendung durch den Anmelder
selbst kann dazu führen, dass eine ursprünglich schutzfähige Bezeichnung eine
beschreibende Funktion entfaltet (vgl. BGH GRUR 2003, 436, 439 - Feldenkrais).
Ebenso unbeachtlich für die Prüfung der Schutzfähigkeit ist die Tatsache, dass die
Anmelderin unter der angemeldeten Bezeichnung nicht ausschließlich Musiksen-
dungen, sondern auch andere Programme anbietet. Wird nämlich ein weiter
Dienstleistungsbegriff beansprucht, ist nach der Rechtsprechung des Bundesge-
richtshof ein Eintragungshindernis bereits dann anzunehmen, wenn das Zeichen
für eine von diesem Oberbegriff erfasste Dienstleistung einen beschreibenden Be-
deutungsgehalt aufweist (vgl. BGH GRUR 2002, 261, 262 - AC).
5.
Auch die grafische Gestaltung in Form zweier unterschiedlich großer roter
Punkte, die am Ende der Wortfolge über den Buchstaben „H“ und „i“ angeordnet
sind, vermögen nicht die Schutzfähigkeit zu begründen. Auf Grund ihrer im Ver-
hältnis zur Schrifthöhe geringen Größe treten sie im Gesamteindruck nicht hervor
und werden wegen der Anordnung über dem „i“ lediglich als werbeübliche Aus-
schmückung des i-Punkts und nicht als herkunftshinweisend wahrgenommen (vgl.
BGH GRUR 2001, 1153, 1154 - antiKALK).
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6.
Etwas Anderes gilt für die Dienstleistungen „Fernsehwerbung; Rundfunk-
werbung; Sammeln und Liefern von Nachrichten; Übermitteln von Nachrichten;
Presseagenturen; Sammeln und Liefern von Pressemeldungen; Erstellen von
Programmen zur Ausstrahlung und Verbreitung durch elektronische Medien, Fern-
sehen, Kabelfernsehen, Hörfunk, Bildschirmtext“. Insoweit kann der angemeldeten
Wortfolge weder ein klarer Aussagegehalt zugeordnet werden noch lässt sich
feststellen, dass es sich für diese Dienstleistungen um eine Werbeaussage allge-
meiner Art handelt.
6.1. Der von der Anmelderin in Klasse 42 beanspruchte Dienstleistungsbegriff
„Erstellen von Programmen zur Ausstrahlung und Verbreitung durch elektronische
Medien“ ist unklar und daher nicht eintragungsfähig (§ 32 Abs. 3 MarkenG i. V. m.
§ 20 Abs. 1 MarkenV). Die Klasse 42 umfasst zwar das Erstellen von Programmen
für die Datenverarbeitung. Datenverarbeitungsprogramme werden aber nicht
durch elektronische Medien ausgestrahlt und verbreitet, sondern sind allenfalls
technisches Hilfsmittel einer solchen Übertragung. Angesichts dieser Unklarheit
hätte die von der Anmelderin gewählte Formulierung daher der Klärung bedurft.
Diese Klärung hat die Markenstelle nicht vorgenommen.
6.2. Als eine unklare Angabe ist die Willenserklärung der Anmelderin aber ausle-
gungsfähig. Bei dem Antrag auf Eintragung einer Marke handelt es sich um eine
empfangsbedürftige Willenserklärung, die nach den allgemeinen Grundsätzen
nach dem Empfängerhorizont auszulegen ist.
6.2.1. Zwar hat die Anmelderin in einem der Anmeldung nachfolgenden Schrift-
satz vom 28. Februar 2002 im Hinblick auf zukünftige Markenanmeldungen um
Mitteilung der Markenstelle gebeten, in welche Klasse die Dienstleistung „Zusam-
menstellung von Fernsehprogrammen und Rundfunkprogrammen“ einzuordnen
sei. Es liegt daher die Annahme nahe, dass sie eigentlich diese Dienstleistung hat
beanspruchen wollen. Eine nachträgliche Umklassifizierung der beanspruchten
Dienstleistung in die Klasse 41 kommt aber nicht in Betracht, weil die Anmelderin
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mit selbem Schriftsatz zur Vermeidung einer weiteren Klassengebühr für die ver-
fahrensgegenständliche Anmeldung ausdrücklich auf die Beanspruchung der
Klasse 41 verzichtet hat. Damit hat sie den Schutzumfang ihrer Markenanmeldung
wirksam auf die Dienstleistungsklassen 35, 38 und 42 beschränkt.
6.2.2. Bei der Auslegung heranzuziehen ist der Umstand, dass die von der
Anmelderin gewählte Formulierung „Erstellen von Programmen“ Bestandteil des
zulässigen Dienstleistungsbegriffs „Erstellen von Programmen der Datenverar-
beitung“ ist und diese Dienstleistung auch von der beanspruchten Klasse 42 um-
fasst ist. Bei der Auslegung ist deshalb davon auszugehen, dass die Marke nach
dem Willen der Anmelderin für eine Programmierdienstleistung und zwar die
Dienstleistung „Erstellen von Programmen für die Ausstrahlung und Verbreitung
durch elektronische Medien, Fernsehen, Kabelfernsehen, Hörfunk, Bildschirmtext“
eingetragen werden soll. Dieser Dienstleistungsbegriff ist hinreichend bestimmt
und stellt damit eine ausreichende Grundlage für die Beurteilung der Schutzfähig-
keit dar (vgl. BPatG GRUR 2006, 1039, 1040 - Rätsel total).
6.2.3. Unter Berücksichtigung dieses im Wege der Auslegung ermittelten Dienst-
leistungsbegriffs konnte der Senat in der Sache entscheiden. Dementsprechend
wird das Deutsche Patent- und Markenamt bei der Eintragung von dem vom Senat
zugrunde gelegten Dienstleistungsbegriff auszugehen haben.
6.3. Die
Dienstleistungen
„Fernsehwerbung; Rundfunkwerbung; Sammeln und
Liefern von Nachrichten; Übermitteln von Nachrichten; Presseagenturen; Sam-
meln und Liefern von Pressemeldungen; Erstellen von Programmen für die Aus-
strahlung und Verbreitung durch elektronische Medien, Fernsehen, Kabelfernse-
hen, Hörfunk, Bildschirmtext“ umfassen nicht das Senden bzw. Abspielen populä-
rer bzw. erfolgreicher Musik. Zwar werden Hits in Charts gelistet und können im
Einzelfall auch Gegenstand einer Nachrichten- oder sonstigen Pressemeldung
sein. Der Senat hat aber nicht feststellen können, dass Nachrichtendienste und
Presseagenturen üblicherweise auf bestimmte Hits ausgerichtet sind. Zur inhaltli-
- 10 -
chen Beschreibung im Sinne eines bestimmten Themengebiets erscheint die
Wortfolge daher nicht geeignet. An einem werblichen oder inhaltlichen Bezug fehlt
es auch für die Dienstleistungen „Fernsehwerbung; Rundfunkwerbung; Erstellen
von Programmen für die Ausstrahlung und Verbreitung durch elektronische Me-
dien, Fernsehen, Kabelfernsehen, Hörfunk, Bildschirmtext“, da diese Dienstleis-
tungen ihrer Art nach unabhängig sind von den beworbenen Themen bzw. dem
Inhalt des jeweiligen Datenverarbeitungsprogramms und daher regelmäßig nicht
ihrem thematischen Inhalt nach beschrieben werden.
Grabrucker Fink
Dr.
Mittenberger-Huber
WA