Urteil des BPatG vom 26.01.2006

BPatG (beschreibende angabe, verwechslungsgefahr, marke, angabe, kennzeichnungskraft, beschwerde, zeichen, aufmerksamkeit, benutzung, gesamteindruck)

BPatG 154

08.05

BUNDESPATENTGERICHT

25 W (pat) 59/04

_______________

(Aktenzeichen)

Verkündet am

26. Januar 2006

…

B E S C H L U S S

In der Beschwerdesache

…

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betreffend die Marke 398 26 696.4

hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der

mündlichen Verhandlung vom 26. Januar 2006 unter Mitwirkung …

beschlossen:

Auf die Beschwerde des Inhabers der angegriffenen Marke wird

der Beschluss der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Pa-

tent- und Markenamts vom 5. März 2004 aufgehoben, soweit die

Löschung der angegriffenen Marke angeordnet worden ist.

Der Widerspruch aus der Marke 1 060 861 wird zurückgewiesen.

G r ü n d e

Die Bezeichnung

Avocadol

ist am 13. Mai 998 für die Waren

„Chemische Erzeugnisse für gewerbliche Zwecke, nämlich In-

haltsstoffe, Grundstoffe und Zwischenprodukte von kosmetischen

Artikeln und Mitteln zur Körperpflege, insbesondere Sonnen-

schutzmitteln und Mitteln zur Pflege der Haut; Mittel zur Körper-

und Schönheitspflege, insbesondere Sonnenschutz- und Haut-

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pflegemittel; pharmazeutische Erzeugnisse sowie Präparate für

die Gesundheitspflege, insbesondere Salben, Cremes, Emulsio-

nen und Öle zum Auftragen auf die Haut für medizinische Zwecke“

in das Markenregister eingetragen worden.

Widerspruch erhoben hat die Inhaberin der älteren, am 13. März 1984 für die Wa-

ren

„Pflanzenöle sowie daraus hergestellte Extrakte (ausgenommen

ätherische Öle) als Grundstoffe oder Zwischenprodukte für indus-

trielle Zwecke, nämlich für die Herstellung von kosmetischen Er-

zeugnissen“

eingetragene Marke

AVOCADIN

deren Benutzung bereits im Verfahren vor der Markenstelle bestritten worden ist.

Die Widersprechende hat zur Glaubhaftmachung der Benutzung Unterlagen in

Form von Verpackungsmustern sowie eine eidestattliche Versicherung ihres Ge-

schäftsführers vorgelegt.

Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat durch

Beschluss vom 18. April 2001 den Widerspruch mangels bestehender Verwechs-

lungsgefahr zurückgewiesen. Die Frage der Benutzung der Widerspruchsmarke

könne dahingestellt bleiben, da eine Verwechslungsgefahr auch dann nicht be-

stehe, wenn man der Entscheidung die nach der Registerlage hohe Ähnlichkeit

der sich gegenüberstehenden Waren zugrunde lege. Der Übereinstimmung in

dem Wortbestandteil „Avocad-“ könne wegen des beschreibenden Charakters und

der geringen Kennzeichnungskraft kein besonderes Gewicht beigemessen

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werden, so dass sich die Marken nach ihrem Gesamteindruck wegen der abwei-

chenden weiteren Wortbestandteile („-in“ bzw. „-ol“) sowohl klanglich als auch

schriftbildlich hinreichend unterschieden, zumal vorliegend in entscheidungser-

heblichem Umfang auf den Fachverkehr abzustellen sei, der den Kennzeichnun-

gen mit hoher Aufmerksamkeit begegne, um das Risiko von Verwechslungen zu

vermeiden.

Auf die Erinnerung der Widersprechenden hat die Markenstelle für Klasse 5 mit

Beschluss vom 5. März 2004 den Erstprüferbeschluss vom 18. April 2001 aufge-

hoben und die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet.

Ausgehend von einer möglichen Warenidentität – die Widersprechende habe eine

rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke hinreichend glaubhaft ge-

macht – sowie einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchs-

marke seien strenge Anforderungen an den Markenabstand zu stellen, denen die

angegriffene Marke nicht genüge. Selbst wenn man davon ausgehe, dass der ge-

meinsame Bestandteil „Avocad“ einen Hinweis auf „Avocado“ darstelle und daher

wegen seiner Kennzeichnungsschwäche für sich allein keine verwechslungsbe-

gründende Ähnlichkeit der Marken begründen könne, sei diese Übereinstimmung

hier dennoch für den maßgeblichen Gesamteindruck beider Marken von Bedeu-

tung. Denn die Marken unterschieden sich nur in den auf dem einschlägigen Wa-

rengebiet häufig verwendeten und daher vom Verkehr nicht besonders beachteten

Endungen „ol“ bzw. „in“. Daher müsse angesichts der weitreichenden und zudem

am in aller Regel stärker beachteten Wortanfang stehenden Übereinstimmungen

zumindest aus der Erinnerung heraus bzw. bei undeutlicher Schreibweise mit er-

heblichen Verwechslungen gerechnet werden.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Inhabers der angegriffenen Marke, mit

der er sinngemäß beantragt,

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den Beschluss der Markenstelle vom 5. März 2004 aufzuheben

und den Widerspruch zurückzuweisen.

Im Hinblick auf die beanspruchten Waren werde fast ausschließlich der Fachver-

kehr angesprochen, der den Kennzeichnungen der für die Herstellung kosmeti-

scher Erzeugnisse benötigten Grundstoffe mit großer Aufmerksamkeit begegne.

Folglich würden selbst geringe Unterschiede in den Markenbezeichnungen wahr-

genommen werden. Der übereinstimmende Wortanfang „Avocad-“ stelle eine be-

schreibende Angabe der Beschaffenheit der beanspruchten Waren dar, so dass

der Verkehr die abweichenden Wortenden verstärkt beachten werde. Angesichts

der Kennzeichnungsschwäche würden diese der Gefahr von Verwechslungen in

klanglicher und schriftbildlicher Hinsicht ausreichend entgegenwirken, zumal die

originäre Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke angesichts des beschrei-

benden Anfangsbestandteils und der „verbrauchten“ Endsilbe „-in“ eingeschränkt

sei.

Die Widersprechende beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Zutreffend sei die Markenstelle in dem Erinnerungsbeschluss davon ausgegan-

gen, dass angesichts der gegebenen Warenidentität der Abstand zwischen beiden

Marken nicht ausreiche, um die Gefahr von Verwechslungen zu vermeiden. Hilfs-

weise werde angeregt, die Rechtsbeschwerde zuzulassen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse und

Schriftsätze der Beteiligten Bezug genommen.

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II.

Die zulässige Beschwerde des Inhabers der angegriffenen Marke ist in der Sache

begründet, da zwischen den Vergleichsmarken nach Auffassung des Senats keine

Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG besteht. Der ange-

fochtene Erinnerungsbeschluss war deshalb aufzuheben und der Widerspruch zu-

rückzuweisen, §§ 43 Abs. 2 Satz 2, 42 Abs. 2 Nr. 1, MarkenG.

Die aufgeworfenen Benutzungsfragen können dabei dahinstehen. Denn auch

wenn man zugunsten der Widersprechenden von einer nach der Registerlage

möglichen Warenidentität ausgeht und ferner neben den im Vordergrund stehen-

den Fachverkehr auch Endverbraucher als angesprochene Verkehrskreise be-

rücksichtigt - wobei grundsätzlich nicht auf einen sich nur flüchtig mit der Ware

befassenden, sondern auf einen durchschnittlich informierten, verständigen und

aufmerksamen Verbraucher abzustellen ist, dessen Aufmerksamkeit je nach Art

der Ware oder Dienstleistung unterschiedlich hoch sein kann (vgl. BGH MarkenR

2002, 124 – Warsteiner II; EuGH MarkenR 2002, 231 – Philips/Remington) und

der allem, was mit der Gesundheit zusammenhängt, eine gesteigerte Aufmerk-

samkeit beimisst (vgl. BGH GRUR 1995, 50 – Indorektal/Indohexal) -, scheidet

eine markenrechtlich relevante Verwechslungsgefahr auch bei Anlegung danach

erforderlicher strenger Maßstäbe aus rechtlichen Gründen aus.

Beim Vergleich der Markenwörter ist zwar maßgeblich auf deren Gesamteindruck

abzustellen, wobei den übereinstimmenden Elementen eine größere Bedeutung

beigemessen wird als den unterschiedlichen Wortteilen (vgl. BGH GRUR 2004,

783, 785 – NEURO-VIBOLEX / NEURO-FIBRAFLEX).

Dem übereinstimmenden Wortanfang „AVOCAD“ kann dabei wegen seines be-

schreibenden Sinngehalts und der damit verbundenen Kennzeichnungsschwäche

kein entscheidendes Gewicht für die Begründung einer Verwechslungsgefahr bei-

gemessen werden. Denn nicht nur der Fachverkehr, sondern auch allgemeine

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Verkehrskreise werden darin sofort und ohne weiteres einen Hinweis auf die

Frucht „Avocado“ erkennen, deren Öl vor allem bei Produkten der Körper- und

Schönheitspflege Verwendung findet. Besteht die Übereinstimmung aber nur in

einer beschreibenden Angabe oder in einer erkennbaren Anlehnung hieran, kann

sie wegen der Schutzunfähigkeit dieser Angabe bereits aus Rechtsgründen nicht

allein zur Begründung einer Verwechslungsgefahr herangezogen werden (vgl.

Ströbele/Hacker, MarkenG, 7. Aufl., § 9, Rdnr. 323).

Denn der Schutzumfang von Marken oder Markenbestandteilen, die, wie die Wi-

derspruchsmarke, an beschreibende Angaben angelehnt sind, ist eng zu bemes-

sen, und zwar nach Maßgabe der Eigenprägung und Kennzeichnungskraft, die

dem Zeichen - trotz seiner Anlehnung an die freizuhaltende Angabe - die Eintra-

gungsfähigkeit verleiht (vgl. BGH GRUR 2003, 963 – AntiVir / AntiVirus; Strö-

bele/Hacker, Markengesetz, 7. Aufl., § 9 Rn. 323). Ein darüber hinausgehender

Schutz kann nicht beansprucht werden, weil er dem markenrechtlichen Schutz der

beschreibenden Angabe selbst gleichkommen würde. Bei Zeichen, die sich wie

„Avocadol" als Abwandlungen freihaltungsbedürftiger Angaben darstellen, kann

demnach bei der Prüfung einer Verwechslungsgefahr nicht entscheidend auf

Übereinstimmungen allein in den beschreibenden Elementen abgestellt werden.

Maßgebend für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr muss vielmehr gegen-

über der angegriffenen Bezeichnung der Eindruck der Widerspruchsmarke in der

den Schutz dieses Zeichens begründenden Gestaltung sein (vgl. BGH GRUR

2003, 963 – AntiVir / AntiVirus).

Hiervon ausgehend reicht die gegebene Markenähnlichkeit aus Rechtsgründen

nicht aus, um eine Verwechslungsgefahr bejahen zu können. Bei der Wider-

spruchsmarke beruht die Kennzeichnungskraft gegenüber der schutzunfähigen

Angabe „Avocado“ allein auf der Abänderung des Endungs-O in „IN", während das

angegriffene Zeichen dem Sachbegriff nur ein „l“ anfügt, so dass sich die Endung

„ol“ ergibt. Die Wortenden „ol“ bzw. „IN“ weisen aber keine Gemeinsamkeiten auf.

Sie unterscheiden sich vor allem durch die unterschiedlichen Vokale „o“ bzw. „i“

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sowohl in klanglicher Hinsicht als auch in ihrem Schriftbild bei Beachtung aller in

Betracht kommenden Schreibweisen deutlich voneinander. Macht das angegrif-

fene Zeichen somit aber von den die Widerspruchsmarke prägenden Abänderun-

gen gegenüber dem beschreibenden Begriff „Avocado“ keinen Gebrauch, sondern

beschränken sich die Gemeinsamkeiten beider Markenwörter auf die Überein-

stimmung in dem beschreibenden Element „Avocad“, kann dies – wie ausgeführt –

aus Rechtsgründen für die Annahme einer markenrechtlich relevanten Verwechs-

lungsgefahr nicht ausreichen. Ohne Bedeutung ist dabei, ob die Endungen „ol“

bzw. „in“ ihrerseits wegen ihrer häufigen Verwendung „verbraucht“ und damit

kennzeichnungsschwach sind, da dies nicht zu einer Erweiterung des auf die Ei-

genprägung beschränkten Schutzumfangs der Widerspruchsmarke in der Form

führen kann, dass (allein) die Übereinstimmung in dem beschreibenden Element

„Avocad“ unabhängig von weitergehenden Gemeinsamkeiten in den letztlich die

Schutzfähigkeit begründenden Elementen kollisionsbegründend wirkt.

Unabhängig von diesen rechtlichen Gründen dürfte die deutliche und sofort er-

kennbare Anlehnung beider Markenwörter an die beschreibende Angabe „Avo-

cado“ auch in tatsächlicher Hinsicht einer Verwechslungsgefahr in markenrechtlich

relevantem Umfang entgegenwirken. Denn es kann davon ausgegangen werden,

dass der Verkehr aufgrund des sofort erkennbaren Bedeutungsgehalts von „Avo-

cad“ grundsätzlich die nachfolgenden Wortbestandteile stärker beachten und

diese nicht als bloße Endsilben, sondern als für die Identifikation und Kennzeich-

nung der Produkte wesentliche Bestandteile ansehen wird und daher auch Abwei-

chungen in diesen Bestandteilen umso eher beachten wird.

Eine Verwechslungsgefahr aus anderen Gründen ist ebenfalls nicht ersichtlich.

Insbesondere besteht nicht die Gefahr, dass die Marken gedanklich miteinander in

Verbindung gebracht werden. Sie weisen zwar einen identischen Anfangsbe-

standteil auf; jedoch ist dieser als warenbeschreibender Hinweis nicht geeignet,

als kennzeichnungskräftiger Stammbestandteil einer Zeichenserie der Widerspre-

chenden zu wirken.

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Nach alledem war auf die Beschwerde der Anmelderin der angefochtene Erinne-

rungsbeschluss aufzuheben und der Widerspruch zurückzuweisen.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 83 Ab-

satz 2 MarkenG liegen nicht vor. Weder war eine Rechtsfrage von grundsätzlicher

Bedeutung zu entscheiden noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Si-

cherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesge-

richtshofs. Die vorliegende Entscheidung beruht auf der angeführten höchstrich-

terlichen Rechtsprechung.

Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bot der Streitfall keinen Anlass,

§ 71 Abs. 1 MarkenG.

gez.

Unterschriften