Urteil des BGH, Az. 5 StR 69/05

BGH (stpo, strafkammer, strafe, annahme, einsatz, menge, aufhebung, festnahme, verzicht, beihilfe)
5 StR 69/05
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 20. April 2005
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge
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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. April 2005
beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des
Landgerichts Berlin vom 4. November 2004 nach § 349
Abs. 4 StPO im Strafausspruch aufgehoben.
2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO
als unbegründet verworfen.
3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der
Revision, an eine andere Strafkammer des Landgerichts
zurückverwiesen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-
bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu drei Jahren Frei-
heitsstrafe verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat den aus dem Tenor
ersichtlichen Teilerfolg. Im übrigen ist das Rechtmittel unbegründet (§ 349
Abs. 2 StPO).
Ungeachtet der rechtsstaatswidrigen Verfahrensweise im Zusammen-
hang mit dem Einsatz einer V-Person, welche die Strafkammer zutreffend im
Ausmaß der tatprovokativen Einwirkungen auf den Angeklagten und in den
an den Einsatz anschließenden Verschleierungshandlungen gefunden hat,
ist ihre Begründung für die Ablehnung eines Verfahrenshindernisses bei
gleichzeitiger Verhängung einer – zudem angesichts des Verstoßes gegen
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Art. 6 Abs. 1 MRK numerisch präzise bestimmt – herabgesetzten Strafe im
Ansatz rechtsfehlerfrei (vgl. BGHSt 45, 321, 339 f.; 47, 44, 47).
Der Strafausspruch ist gleichwohl deshalb zu beanstanden, weil bei
den gegebenen Fallbesonderheiten nicht ausreichend begründet worden ist,
weshalb die Strafkammer die gegen den Angeklagten tatsächlich zu verhän-
gende Strafe nicht dem für einen minder schweren Fall vorgesehenen Straf-
rahmen (§ 29a Abs. 2 BtMG) entnommen hat. Zwar liegen neben den Be-
sonderheiten im Zusammenhang mit dem rechtsstaatswidrigen Lockspit-
zeleinsatz die Voraussetzungen eines vertypten Milderungsgrundes, welche
die Annahme eines minder schweren Falles weiterhin nahelegten, nicht un-
mittelbar vor. Andererseits stand die Vermittlungstätigkeit des Angeklagten,
in der die Strafkammer angesichts ihrer konkreten Bedeutsamkeit und der
nicht ganz unbeträchtlichen Eigennützigkeit des Angeklagten rechtsfehlerfrei
bereits eine Mittäterschaft als begründet ansah (vgl. UA S. 15, 19), an der
Schwelle zum vertypten Milderungsgrund der Beihilfe. Zudem hat der Ange-
klagte durch den Verzicht auf die Preisgabe des von ihm enttarnten V-
Mannes die Festnahme der Haupttäter ermöglicht (UA S. 20); damit hat er
zwar nicht direkt die Voraussetzungen des § 31 BtMG erfüllt, indes ein Ver-
halten bewiesen, dessen Wert für die Ermittlungsbehörden konkret von min-
destens so starkem Gewicht war wie dieser vertypte Milderungsgrund. Bei
dieser Nähe zu zwei vertypten Milderungsgründen drängte sich die Annahme
eines minder schweren Falles ungeachtet der fehlerfrei bewerteten Strafer-
schwerungsgründe auf, so daß die Frage mindestens eingehenderer Erörte-
rung unter ausdrücklicher Berücksichtigung dieser Besonderheiten bedurfte.
Der Senat vermag nicht sicher auszuschließen, daß die dem Ange-
klagten zugebilligte Strafmilderung bei Annahme eines minder schweren Fal-
les angesichts des veränderten Strafrahmens noch stärker ausgefallen wäre.
Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es bei dem bloßen Wertungsfehler
nicht (§ 353 Abs. 2 StPO). Das neue Tatgericht hat die Strafe auf der Grund-
lage der umfassenden bislang fehlerfrei getroffenen Feststellungen, die allen-
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falls durch weitere ihnen nicht widersprechende Feststellungen ergänzt wer-
den dürfen, und unter weitergehender Auswertung der bezeichneten Beson-
derheiten neu zu bemessen.
Harms Basdorf Gerhardt
Raum Brause