Urteil des BGH vom 10.02.2000, 4 StR 616/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

4 StR 616/99

vom

10. Februar 2000

in der Strafsache

gegen

wegen schwerer räuberischer Erpressung

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. Februar 2000,

an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Meyer-Goßner,

die Richter am Bundesgerichtshof

Maatz,

Dr. Kuckein,

Athing,

die Richterin am Bundesgerichtshof

Bundesanwalt

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Dortmund vom 24. August 1999 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels

zu tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer räuberischer Erpressung zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt.

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

Die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisionsrechtfertigung hat

keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Der Erörterung

bedarf nur die Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 StPO), mit der die Revision geltend macht, das Landgericht hätte, da die Verlobte des Angeklagten, S. ,

in der Hauptverhandlung gemäß § 52 StPO das Zeugnis verweigert hatte, deren "ausführliche Einlassung" in das Verfahren einführen müssen, die sie in der

Kanzlei des Verteidigers des Angeklagten gegenüber dem Verteidiger und

dessen Ehefrau abgegeben habe ("Protokoll vom 04.06.1999 in Sachen

B. ").

1. Dieser Verfahrensrüge liegt folgendes zugrunde:

a) Nach den Feststellungen fand der Angeklagte an dem Plan seiner

damals 17 Jahre alten Verlobten S. , eine Spielhalle zu überfallen, zwar

Gefallen, wollte den Überfall "aber nicht persönlich ausführen, weil er unter

Bewährung stand." Am 12. April 1999 gelang es dem Angeklagten und S. ,

deren 15 Jahre alten Halbbruder Sch. und dessen 14 Jahre alten Freund

W. für ihr Vorhaben zu gewinnen. Nachdem sie festgestellt hatten, daß

sich in der ”Spielstation” nur die Kassiererin aufhielt, entfernten sich der Angeklagte und S. und gingen zu dem Keller, in dem sie sich mit Sch.

und W. zur Aufteilung der Beute treffen wollten. Sch. und

W. stürmten - wie zuvor abgesprochen - maskiert und mit gezückten

Messern in die Spielhalle und zwangen die Kassiererin, ihnen das vorhandene

Bargeld (1.666 DM) zu übergeben.

b) Am 25. Mai 1999 wurde gegen den Angeklagten, S. , Sch.

und W. Anklage zum Amtsgericht - Jugendschöffengericht - erhoben.

Nach dem Vorbringen der Revision suchte S. , die am 5. und 6. Mai 1999

polizeilich als Beschuldigte vernommen worden war, am 4. Juni 1999 den Verteidiger des Angeklagten auf, der über deren den Angeklagten entlastenden

Angaben eine Niederschrift fertigte. In dem Haftprüfungstermin am 7. Juni

1999, zu dem der Angeklagte aus der Untersuchungshaft vorgeführt worden

war, wurde eine - nicht beglaubigte - Abschrift des "Protokolls vom 04.06.1999

in Sachen B. " als Anlage zu dem Terminsprotokoll genommen (Bd. I Bl.

213 ff. d.A.). Der Eingang dieses Schriftstücks lautet:

"Auf eigene Veranlassung erscheint heute in der o.g. Sache die Mitbeschuldigte, Frau S. , in meiner Kanzlei. Bei der Unterredung waren zugegen der Unterzeichner, Frau Ass. Br. sowie die Mitbeschuldigte S. .

Die Beschuldigte S. wurde eingehend darüber belehrt, daß sie als Beschuldigte in einem Strafverfahren keine Aussage machen müsse. Sie wurde auch darauf hingewiesen, daß sie sich, sobald sie Aussagen macht, die darauf hinzielen, den Beschuldigten B. wahrheitswidrig zu entlasten, der Gefahr einer versuchten Strafvereitelung aussetzt.

Dies vorausgeschickt erklärte die Beschuldigte, sie möchte hier gegenüber dem Unterzeichner als Verteidiger von Herrn B. die folgenden Angaben machen:" ...

S. , Sch. und W. wurden vom Jugendschöffengericht

aufgrund der Hauptverhandlung am 9. Juli 1999 jeweils zu einer zur Bewährung ausgesetzten Jugendstrafe verurteilt. Das Verfahren gegen den Angeklagten wurde abgetrennt und die Sache gemäß § 270 StPO an das Landgericht verwiesen.

In der Hauptverhandlung vor dem Landgericht hat sich der Angeklagte

dahin eingelassen, er habe "von dem Tatplan nur am Rande etwas mitbekommen, habe sich aber dagegen ausgesprochen und sich an der Tat selbst nicht

beteiligt." Das Landgericht hat seine Überzeugung von der Beteiligung des Angeklagten an dem Überfall auf die Bekundungen von Sch. und

W. gestützt.

c) Die Revision macht geltend, das Verwertungsverbot nach § 252 StGB

erstrecke sich nur auf die Aussagen von S. bei den polizeilichen Vernehmungen und in der Hauptverhandlung vor dem Jugendschöffengericht, nicht

aber auf deren den Angeklagten entlastenden Angaben, die sie am 4. Juni

1999 gegenüber dem Verteidiger des Angeklagten und damit "bei einer anderen Gelegenheit als bei einer früheren Vernehmung" gemacht habe. Dem

Landgericht habe sich deshalb "die Verwendung dieses Beweismittels" aufdrängen müssen.

2. Die (noch zulässig erhobene) Verfahrensrüge dringt nicht durch.

Das Landgericht hat zu Recht davon abgesehen, die von dem Verteidiger des Angeklagten in dem "Protokoll" vom 4. Juni 1999 niedergelegte Aussage von S. in die Hauptverhandlung einzuführen. Die Beweiserhebung

über diese Aussage ist unzulässig (§ 244 Abs. 3 Satz 1 StPO), weil aus dem

Rechtsgedanken des § 252 StPO folgt, daß eine Verwertung dieser Angaben

verboten ist.

a) Die Vorschrift des § 252 StPO enthält nach ständiger Rechtsprechung

des Bundesgerichtshofes nicht nur ein Verlesungsverbot, sondern - über ihren

Wortlaut hinaus - auch ein Verwertungsverbot. Dieses schließt auch jede andere Verwertung der bei einer nichtrichterlichen Vernehmung gemachten Aussage aus; insbesondere ist die Vernehmung von Verhörspersonen nicht gestattet

(BGHSt 2, 99, 102; 36, 384, 387; 42, 391, 397; vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner

StPO 44. Aufl. § 252 Rdn. 12 f.; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg StPO 24. Aufl.

§ 252 Rdn. 3, jew. m. N.). Damit sind die Ergebnisse einer früheren Vernehmung des nunmehr die Aussage befugt nach § 52 StPO verweigernden Zeugen

unverwertbar, wobei es unerheblich ist, ob er damals als Zeuge oder als Beschuldigter vernommen wurde (BGHSt 20, 384; Kleinknecht/Meyer-Goßner

aaO § 252 Rdn. 11 m.w.N.); im letzteren Fall dürfte im übrigen nicht einmal der

vernehmende Richter als Zeuge gehört werden (BGHSt 42, 391, 398 m.w.N.).

b) Allerdings betrifft § 252 StPO nur vorangegangene a m t l i c h e

Vernehmungen; denn zum Begriff der Vernehmung gehört es, daß der Vernehmende dem Beschuldigten oder Zeugen in amtlicher Funktion gegenübertritt (vgl. BGHSt 40, 211, 213). Die in die Form einer Vernehmung gekleidete

Anhörung durch den Verteidiger fällt nicht hierunter. Zwar ist es dem Verteidiger nicht verwehrt, eigene Ermittlungen zu führen, insbesondere Zeugen oder

Mitbeschuldigte vor und außerhalb der Hauptverhandlung zu befragen (BGH

AnwBl 1981, 115, 116; Dahs, Handbuch des Strafverteidigers, 5. Aufl.

Rdn. 166 f.; Laufhütte in KK-StPO 4. Aufl. vor § 137 Rdn. 3, jeweils m.N.). Die

Befugnis, Zeugen oder Beschuldigte ”amtlich” zu vernehmen (vgl. §§ 161 a,

163 a, 168, 168 a bis c StPO), gibt ihm das Gesetz, auch soweit es in verschiedenen Bestimmungen Nachforschungen des Verteidigers zuläßt (vgl. etwa

§§ 246 Abs. 2, 364 b Abs. 1 Nr. 1 StPO), aber gerade nicht.

Auch wenn der Verteidiger bei der Befragung von Zeugen oder Beschuldigten keine a m t l i c h e Funktion wahrnimmt, muß ein Verwertungsverbot

entsprechend dem Rechtsgedanken des § 252 StPO für eine vor dem verfahrensbeteiligten Verteidiger des Angeklagten gemachte Aussage angenommen

werden, wenn sie zur Verwendung durch den Verteidiger des Angeklagten in

dem gegen diesen und - wie hier - zu diesem Zeitpunkt auch gegen den Zeugen gerichteten Verfahren bestimmt war. Wenn § 252 StPO es schon untersagt, eine unter den Strafdrohungen der §§ 145 d und 164 StGB vor der Polizei

oder der Staatsanwaltschaft gemachte Aussage als Zeuge oder eine sogar vor

dem Richter als Beschuldigter abgegebene Einlassung nach anschließender

berechtigter Zeugnisverweigerung zu verwerten, muß dies erst recht der Verwertung einer Aussage bei einer anwaltlichen "Beschuldigtenvernehmung" entgegen stehen (vgl. BGHSt 20, 384, 385 a.E.; 29, 230, 232), zumal der Verteidiger bei einer solchen Anhörung einseitig die Interessen des Beschuldigten

wahrzunehmen hat (vgl. OLG Düsseldorf NStZ-RR 1998, 336; Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO vor § 137 Rdn. 1 a. E.), während die Strafverfolgungsorgane nach § 160 Abs. 2 StPO sowohl die belastenden als auch die

entlastenden Umstände zu ermitteln haben.

Wäre dies anders, würde es darüber hinaus - wie der Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend ausgeführt hat - "die Möglichkeit

eröffnen, daß wesentliche Teile der Verhandlungsführung dem Verantwortungsbereich des Vorsitzenden und des Gerichts entzogen und in die Hände

eines

anderen Verfahrensbeteiligten gelegt würden, der es dann seinerseits in der

Hand hätte, zunächst eine Zeugenaussage zu 'protokollieren' und den Zeugen

dann auf sein Zeugnisverweigerungsrecht hinzuweisen, von dem dieser dann

in der Hauptverhandlung Gebrauch macht".

c) Allerdings werden frühere Äußerungen eines Zeugen außerhalb einer

Vernehmung von § 252 StPO nicht erfaßt, wie auch Spontanäußerungen trotz

eines später ausgeübten Zeugnisverweigerungsrechts verwertbar bleiben

(BGHSt 36, 384, 387, 389; BayObLG StV 1983, 452; Diemer in KK-StPO

4. Aufl. Rdn. 20 und Kleinknecht/Meyer-Goßner aaO Rdn. 8, 9, jeweils zu

§ 252). Hier war die Aussage der Zeugin aber gezielt für das Strafverfahren

herbeigeführt worden; es handelte sich somit gerade nicht um derartige Angaben, die "aus freien Stücken" erfolgen (vgl. BGHSt 29, 230, 232; 36, 384, 389;

BGH NStZ 1992, 247) und nicht im Bewußtsein ihrer späteren Verwendungsmöglichkeit im Verfahren abgegeben werden.

d) Selbst wenn - was der Beschwerdeführer nicht behauptet hat - die

Zeugin mit der Verwertung ihrer dem Verteidiger gegenüber gemachten Angaben trotz Ausübung des Zeugnisverweigerungsrechts einverstanden gewesen

wäre, hätten die Angaben nicht verwertet werden dürfen. Aus der Entscheidung

des BGH vom 23. September 1999 (4 StR 189/99 = StraFo 2000, 17, zur Veröffentlichung in der amtlichen Sammlung bestimmt) ergibt sich nichts anderes.

Soweit der Senat nämlich dort die Verwertung von früheren Aussagen eines

Zeugen gestattet hat, der im übrigen von seinem Aussageverweigerungsrecht

Gebrauch macht, kann sich dies nur auf nach gesetzlicher Vorschrift ordnungsgemäß zustandegekommene polizeiliche oder staatsanwaltschaftliche

Vernehmungen oder - wie in dem entschiedenen Fall - auf nach amtlicher Anordnung durchgeführte Sachverständigenuntersuchungen beziehen. Im übrigen

gelten insoweit die unter b) dargelegten Bedenken hier in gleicher Weise: Die

Vernehmung des Zeugen oder früheren Beschuldigten in der Hauptverhandlung darf nicht durch die Verwertung einer unter keinerlei formellen Vorschriften stehenden "Verteidigervernehmung" ersetzt werden.

e) Der Ausschluß der Verwertbarkeit erstreckt sich auch auf die zu der

Anhörung hinzugezogenen Personen (vgl. auch BGHSt 13, 394, 396; BGH

NStZ 1993, 294, 295). Deshalb war das Landgericht hier auch gehindert, die

Ehefrau des Verteidigers als Zeugin zu vernehmen.

Meyer-Goßner Maatz Kuckein

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Nachschlagewerk: ja

BGHSt: ja

Veröffentlichung: ja

§§ 52, 252 StPO

Macht der Zeuge in der Hauptverhandlung von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch, dürfen Angaben, die er zuvor bei einer "Vernehmung" durch

den Verteidiger gemacht hat, nicht verwertet werden.

BGH, Urteil vom 10. Februar 2000 - 4 StR 616/99 - LG Dortmund