Urteil des BGH, Az. V ZR 126/01

V ZR 126/01

Verkündet am:

14. Juni 2002

K a n i k,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR: ja

EGBGB (1986) Art. 233 § 2a Abs. 1 Satz 8

Der Anspruch des Eigentümers gegen den Träger der öffentlichen Verwaltung auf

Entschädigung für die Nutzung eines Grundstücks, das ohne eine Ordnung der

rechtlichen Beziehungen im Rahmen des komplexen Wohnungsbaus für Zwecke der

öffentlichen Verwaltung in Anspruch genommen wurde, beruht auf Art. 233 § 2a

Abs. 1 Satz 8 EGBGB.

Der Anspruch beträgt 2 % p.a. des gemäß § 20 Abs. 2 SachenRBerG geminderten

für den Geschoßwohnungsbau in dem Gebiet festgestellten Richtwerts.

BGH, Urteil v. 14. Juni 2002 - V ZR 126/01 - OLG Dresden

LG Leipzig

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Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 14. Juni 2002 durch die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein,

Dr. Lemke und Dr. Gaier

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 21. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Dresden vom 23. Februar 2001 aufgeho-

ben.

Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entschei-

dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Be-

rufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Kläger wurden am 27. August 1996 als Eigentümer eines 69.420 qm

großen Grundstücks in L. in das Grundbuch eingetragen. Das Grundstück

ist – neben anderen Grundstücken – in den 80er Jahren für den komplexen

Wohnungsbau (L. -G. Wohnkomplex VIII) in Anspruch genommen

und mit Wohngebäuden und öffentlichen Anlagen bebaut worden. Seine

Überführung in Volkseigentum oder eine vertragliche Regelung der Nutzung

des Grundstücks erfolgten nicht.

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36.823 qm des Grundstücks nutzt die beklagte Stadt, überwiegend für

öffentliche Zwecke, nämlich für Verkehrswege, Schulen und andere öffentliche

Einrichtungen. Im Jahre 1995 leitete sie für das Grundstück ein Bodensonde-

rungsverfahren ein. Auf ihr Ersuchen vom 29. Juni 1995 wurde am 15. August

1995 ein Vermerk gemäß § 6 Abs. 4 BoSoG in das Grundbuch eingetragen.

Die Kläger verlangen für die Nutzung des Grundstücks durch die Be-

klagte im Zeitraum vom 1. Juli 1995 bis 31. Dezember 1995 90.768,69 DM Ent-

schädigung zuzüglich Zinsen. Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil

der verlangten Zinsen stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Er-

folg geblieben. Mit der Revision erstrebt sie die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht sieht den Anspruch der Kläger nach Art. 233 § 2 a

Abs. 1 Satz 8 EGBGB als begründet an. Es meint, der Anspruch betrage nach

dem zur Bestimmung seiner Höhe anzuwendenden Sachenrechtsbereini-

gungsgesetz gemäß §§ 43 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, 20 Abs. 2, 19 Abs. 2 Satz 2,

Abs. 5 SachenRBerG 2% p.a. des um den pauschalen Abschlag von einem

Drittel verminderten Bodenrichtwerts des Grundstücks von 370 DM/qm.

II.

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Die Revision ist im Endergebnis begründet.

1. Die Revision macht allerdings ohne Erfolg geltend, die Ansprüche der

Kläger wegen der Nutzung des Grundstücks durch die Beklagte fänden ihre

Grundlage in Art. 233 § 2 a Abs. 9 EGBGB und seien nach den dort bestimm-

ten Grundsätzen zu bemessen.

a) Art. 233 § 2 a Abs. 9 EGBGB ist in das Sachenrechtsänderungsge-

setz vom 21. September 1994 auf Vorschlag des Rechtsausschusses des Bun-

destages eingefügt worden. Die Vorschrift wurde als befristete "Notordnung" für

notwendig erachtet, weil die Rechtsverhältnisse an zu öffentlichen Zwecken

genutzten Privatgrundstücken grundsätzlich nicht der Sachenrechtsbereinigung

unterliegen (§ 2 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SachenRBerG). Damit endete der durch

Art. 233 § 2 a Abs. 1 Satz 1 EGBGB für die Träger der öffentlichen Verwaltung

bewirkte Rechtsschutz insoweit grundsätzlich mit Ablauf des 31. Dezember

1994. Zur Aufrechterhaltung eines privatrechtlichen Rechts zum Besitz bis zum

Erlaß eines Gesetzes zur Bereinigung der betroffenen Rechtsverhältnisse be-

durfte es eines besonderen Moratoriumstatbestandes (vgl. Senatsurt. v.

24. Mai 1996, V ZR 148/94, WM 1996, 1860, 1862; Beschlußempfehlung und

Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 12/7425, S. 56, 57, 92). Die bei

Inkrafttreten des Sachenrechtsänderungsgesetzes ausstehende Regelung ist

durch das Grundstücksrechtsbereinigungsgesetz vom 26. Oktober 2001 zwi-

schenzeitlich getroffen worden. Die zivilrechtliche Bereinigung der Inanspruch-

nahme von Grundstücken in der ehemaligen DDR zu öffentlichen Zwecken er-

folgt hiernach grundsätzlich nach dem Verkehrsflächenbereinigungsgesetz

(vgl. Senatsurt. v. 18. Januar 2002, V ZR 104/01, WM 2002, 768, 771

BT-

Drucks. 14/6204, S. 1, 11, 13, 23, 25), das Art. 1 des Grundstücksrechtsberei-

nigungsgesetzes bildet.

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b) Soweit Grundstücke im Rahmen des komplexen Wohnungsbaus ohne

eine Überführung in Volkseigentum bebaut worden sind, verhält es sich an-

ders. Die Ordnung der Eigentumsverhältnisse an den im Rahmen dieser Maß-

nahmen bebauten Grundstücken erfolgt, auch soweit die Bebauung öffentli-

chen Zwecken dient, nach dem Sachenrechtsbereinigungsgesetz (§ 2 Abs. 1

Nr. 4 Halbsatz 2 SachenRBerG) bzw. nach dem das Sachenrechtsbereini-

gungsgesetz ergänzenden Bodensonderungsgesetz (vgl. § 20 Abs. 3 ff Sa-

chenRBerG). Damit aber beruht das Recht der Träger der öffentlichen Verwal-

tung zum Besitz der betroffenen Grundstücke seit dem 1. Januar 1995 auf dem

Anspruch auf den Erwerb des Eigentums nach dem Sachenrechtsbereini-

gungsgesetz (Art. 233 § 2 a Abs. 1 Satz 3 EGBGB). Der Entschädigungsan-

spruch der Eigentümer wegen der Vorenthaltung ihres Besitzes folgt nicht aus

dem ergänzenden Moratoriumstatbestand von Art. 233 § 2 a Abs. 9 EGBGB,

sondern aus der allgemeinen Regelung von Art. 233 § 2 a Abs. 1 Satz 8

EGBGB. Die Höhe des Anspruchs wird von den Regelungen des Sachen-

rechtsbereinigungsgesetzes über den Erbbauzins bestimmt. Die dem Moratori-

umsbesitz aus Art. 233 § 2 a Abs. 9 EGBGB korrespondierenden Entschädi-

gungsgrundsätze finden keine Anwendung.

Das wird durch das Verkehrsflächenbereinigungsgesetz bestätigt. § 13

Abs. 2 VerkFlBerG ordnet den Vorrang des Sachenrechtsbereinigungsgeset-

zes ausdrücklich an, soweit die Ordnung der Nutzung privater Grundstücke

durch die Träger der öffentlichen Verwaltung nach dem Sachenrechtsrechtsbe-

reinigungsgesetz zu erfolgen hat. Dem widerspräche es, die Entschädigungs-

grundsätze von Art. 233 § 2 a Abs. 9 EGBGB auch dort anzuwenden, wo das

Besitzrecht auf dem allgemeinen Besitzrecht wegen eines nach dem Sachen-

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rechtsbereinigungsgesetz zu ordnenden Zustands beruht (vgl. Hirschinger, NJ

2001, 570, 574; Trimbach/Matthiesen, VIZ 2002, 1, 8).

c) Für den Gesetzgeber bestand auch keine Veranlassung, die in

Art. 233 § 2 a Abs. 9 EGBGB geschaffene "Notordnung" und die dort be-

stimmte Entschädigungsregelung auf solche öffentlich genutzten Grundstücke

zu erstrecken, die im Bereich einer komplexen Bebauung liegen. Die Rechts-

verhältnisse an diesen Grundstücken sind bewußt einer endgültigen Regelung

im Wege der Sachenrechtsbereinigung bzw. Bodensonderung zugeführt wor-

den, um die Bereinigung der rechtlichen Zuordnung aller Grundstücke, die im

Rahmen einer Maßnahme des komplexen Wohnungsbaus in Anspruch ge-

nommen worden sind, nach einheitlichen Grundsätzen zu gewährleisten (Re-

gierungsentwurf zum SachenRÄndG, BT-Drucks. 12/5992, S. 66; Be-

schlußempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 12/7425,

S. 60 f). Für die Zeit bis zum Abschluß der Bereinigung ist das Moratorium aus

Art. 233 § 2 a Abs. 1 Satz 1 EGBGB durch das Sachenrechtsänderungsgesetz

an die bereinigungsrechtlichen Tatbestände angepaßt (Satz 3) und mit einer

auf diese Fälle zugeschnittenen Entgeltverpflichtung (Satz 8) versehen worden

(BT-Drucks. 12/5992, S. 184; BT-Drucks. 12/7425, S. 91). Für die zu öffentli-

chen Zwecken genutzten Grundstücke verblieb daneben nur insoweit ein Be-

dürfnis für eine vorläufige Regelung der Besitzverhältnisse, als diese nicht in

ein einheitliches Bebauungskonzept eingebunden sind. Für diese Fälle wurde

das in Art. 233 § 2 a Abs. 9 EGBGB geregelte eigenständige Besitzmoratorium

geschaffen (vgl. Senatsurt. v. 24. Mai 1996, V ZR 148/96, aaO 1861; BT-

Drucks. 14/6204, S. 25; Beschlußempfehlung und Bericht des Rechtsaus-

schusses zum VermBerG-RegE, BT-Drucks. 13/11041, S. 31).

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d) Die vom Gesetzgeber gewollte Beschränkung von Art. 233 § 2 a

Abs. 9 EGBGB auf öffentlich genutzte Grundstücke, deren Bebauung außer-

halb des komplexen Wohnungsbaus vorgenommen wurde, findet auch in der

Systematik der gesetzlichen Regelungen Ausdruck.

Die in Art. 233 § 2 a Abs. 1 Satz 8 EGBGB bestimmte Entgeltpflicht be-

ruht auf dem in Satz 3 der Vorschrift geregelten Besitzrecht. Dieses gilt in den

in §§ 3 Abs. 3, 4, 121 SachenRBerG bezeichneten Fällen weiter. Dieses - auch

den Kommunen eingeräumte - Besitzrecht (vgl. § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 Sa-

chenRBerG) umfaßt nach der Verweisung von § 4 Nr. 2 und 3 SachenRBerG

nicht nur den Besitz an Grundstücken, die im Rahmen des staatlichen und ge-

nossenschaftlichen Wohnungsbaus bebaut worden sind (vgl. § 6 Nr. 2

SachenRBerG), sondern auch den Besitz an solchen Grundstücken, die von

staatlichen Stellen für die Errichtung von öffentlichen Zwecken dienenden Ge-

bäuden, baulichen Anlagen, Verkehrsflächen und für andere Zwecke des Ge-

meingebrauchs wie Parkanlagen und Grünflächen verwendet wurden, soweit

die Verwendung oder Bebauung im Rahmen des komplexen Wohnungsbaus

erfolgte (§ 7 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 7 a bb, § 11 SachenRBerG). Art. 233 § 2 a

Abs. 1 Satz 3, 8 EGBGB stellen damit nach der Systematik des Gesetzes be-

sondere Bestimmungen für die in einem komplexen Baugebiet belegenen, zu

öffentlichen Zwecken genutzten Grundstücke dar. Auch das schließt für den

Anwendungsbereich dieser Bestimmungen die Geltung von Art. 233 § 2 a

Abs. 9 EGBGB aus.

e) Daß Art. 233 § 2 a Abs. 1 Satz 8 EGBGB nicht durch Art. 233 § 2 a

Abs. 9 EGBGB verdrängt wird, wird auch nicht durch Art. 233 § 2 a Abs. 1

Satz 9 EGBGB in Frage gestellt. Zwar bleiben nach dieser Bestimmung ge-

setzliche Regelungen unberührt, die ein abweichendes Nutzungsentgelt oder

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einen früheren Beginn der Zinszahlungspflicht begründen. Die Regelung be-

sagt damit aber entgegen der Ansicht der Revision nicht, daß Art. 233 § 2 a

Abs. 9 EGBGB den Bestimmungen in Abs. 1 vorgeht. Hierzu hätte es ange-

sichts der bewußt auf die Fälle der Sachenrechtsbereinigung zugeschnittenen

Vorschrift von Art. 233 § 2 a Abs. 1 EGBGB der Bestimmung eines ausdrückli-

chen Vorrangs in Art. 233 § 2 a Abs. 9 EGBGB bedurft.

2. Das Berufungsurteil ist auch insoweit frei von Rechtsfehlern, als es

die von den Klägern aus Art. 233 § 2 a Abs. 1 Satz 8 EGBGB verlangte Ent-

schädigungsanspruch wegen der Nutzung des Grundstücks durch die Beklagte

auf 2 % p.a. des um den Abschlag von einem Drittel geminderten Bodenricht-

werts der für die zur Wohnbebauung in Anspruch genommenen Flächen des

Grundstücks bemißt.

a) Art. 233 § 2 a Abs. 1 Satz 8 EGBGB stellt die Bereinigung nach dem

Bodensonderungsgesetz der Bereinigung nach dem Sachenrechtsbereini-

gungsgesetz gleich. Die Beklagte schuldet für die Nutzung der von ihr in An-

spruch genommenen Teilfläche des Grundstücks seit der Einleitung des Ver-

fahrens zur Bereinigung der Eigentumsverhältnisse an dem Grundstück Nut-

zungsentgelt. Der genaue Zeitpunkt, an welchem das Verfahren nach dem

Bodensonderungsgesetz eingeleitet worden ist, ist nicht festgestellt. Hierauf

kommt es auch nicht an, weil ein solches Verfahren auf jeden Fall vor dem

1. Juli 1995, von dem an die Kläger Entgelt verlangen, eingeleitet war. Das

folgt schon aus dem Ersuchen der Beklagten vom 29. Juni 1995 um Eintragung

eines Vermerks nach § 6 Abs. 4 BoSoG.

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b) Zur Höhe des Nutzungsentgelts verweist Art. 233 § 2 a Abs. 1 Satz 8

EGBGB auf die Regelungen des Sachenrechtsbereinigungsgesetzes zum

Erbbauzins. Der Verweis bedeutet nicht, daß diese Vorschriften

deckungsgleich auf den Moratoriumszins anzuwenden sind (vgl. Senatsurt. v.

18. Februar 2000, V ZR 324/98, WM 2000, 1160, 1162, u. v. 14. Dezember

2001, V ZR 212/01, WM 2002, 768, 771).

Der nach dem Sachenrechtsbereinigungsgesetz geschuldete

Erbbauzins wird durch die Größe des für die Bebauung in Anspruch

genommenen Grundstücks, dessen Wert und die Art der Bebauung bestimmt.

aa) Die Größe des betroffenen Grundstücks und seine Inanspruch-

nahme zur Bebauung müssen nicht übereinstimmen. Soweit die Bebauung

eines Grundstücks seine bauliche Nutzbarkeit nicht erschöpft und das

Grundstück weiter bebaut werden kann, ist der Bereinigungsanspruch des

Nutzers gemäß §§ 22 ff SachenRBerG auf die für seine Maßnahmen in

Anspruch genommene Fläche begrenzt. Dieselbe Begrenzung gilt seit Ablauf

des 31. Dezember 1994 für das Recht des Nutzers zum Besitz (Senatsurt. v.

27. September 1996, V ZR 115/95, WM 1997, 121, 123). Nur für diese Fläche

schuldet er Nutzungsentschädigung gemäß Art. 233 § 2 a Abs. 1 Satz 8

EGBGB.

Die Größe der von der Beklagten genutzten Teilfläche des Grundstücks

beträgt nach dem übereinstimmenden Vortrag der Parteien 36.823 qm.

bb) Ausgangspunkt der Bemessung des Erbbauzinses ist der Bodenwert

des Grundstücks (§ 43 Abs. 2 Satz 1 SachenRBerG). Liegt ein Richtwert nach

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§ 196 BauGB vor, ist von diesem Wert auszugehen (§ 19 Abs. 5 Satz 1

SachenRBerG). So verhält es sich hier.

Der vom Berufungsgericht festgestellte Richtwert von 370 DM/qm hat die

zum Geschoßwohnungsbau genutzten Flächen des Baugebiets zum Gegen-

stand. Entgegen der Meinung der Revision ist auch für die Bestimmung des

Anspruchs der Kläger auf Entschädigung wegen der zu öffentlichen Zwecken

von der Beklagten genutzten Teilfläche des Grundstücks von diesem Wert

auszugehen.

§ 20 SachenRBerG führt dazu, daß der Bodenwert von Grundstücken,

die im Rahmen des komplexen Wohnungsbaus bebaut worden sind,

abweichend von ihrem Verkehrswert zu bestimmen ist. Ausgangspunkt der

Wertbemessung ist der Wert des unbebauten baureifen Grundstücks. Dieser

Wert ist um die Kosten für die Erschließung, Vermessung und Baureifmachung

zu mindern, die werterhöhend in den Bodenwert einfließen. Zur Bestimmung

des bereinigungsrechtlich maßgeblichen Werts müssen diese Kosten

ausgesondert werden, weil sie regelmäßig nicht von den Eigentümern getragen

worden sind (Erman/Ebbing, BGB, 10. Aufl., §§ 19, 20 SachenRBerG Rdn. 10;

MünchKomm-BGB/Wendtland, 3. Aufl., § 19 SachenRBerG Rdn. 5; Vossius,

§ 19 SachenRBerG Rdn. 8, BT-Drucks. 12/5992 S. 210). Für den Bereich des

komplexen Wohnungsbaus muß darüber hinaus ein Betrag für einen fiktiven

Flächenverlust abgesetzt werden, zu dem es bei einer Bebauung der

betroffenen Grundstücke bei Anwendbarkeit des Baugesetzbuchs gekommen

wäre. Das wird dadurch erreicht, daß vom Bodenwert ein Abzug in Höhe eines

Drittels gemacht wird (§ 20 Abs. 2 SachenRBerG). Der Abzug erfolgt unab-

hängig von den tatsächlichen Kosten der Erschließung und der Verwendung

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des betroffenen Grundstücks innerhalb des Wohngebiets. Hierdurch sollen

einerseits die Berechnung vereinfacht und andererseits Unterschiede

ausgeglichen werden, die daraus resultieren, daß im Rahmen des komplexen

Wohnungsbaus einzelne Grundstücke als Verkehrs- oder Grünflächen in

Anspruch genommen wurden und damit keinen konkret feststellbaren

Verkehrswert haben, während andere Grundstücke zu gewerblichen Zwecken

bebaut worden sind und damit einen den Wert der zur Wohnbebauung

verwendeten Grundstücke übersteigenden Verkehrswert haben. Auf die

Tatsache und die Art der Bebauung hatten die Eigentümer keinen Einfluß. Die

insoweit zufällig begründeten Unterschiede sollen nicht zu einer unter-

schiedlichen Bestimmung des Ankaufspreises oder des Erbbauzinses bei der

Sachenrechtsbereinigung führen und perpetuiert werden (Vossius, § 20

SachenRBerG Rdn. 6). Die Eigentümer aller Grundstücke des Wohnungs-

baugebiets bilden daher zur Bestimmung des Bodenwerts als Grundlage der

Geldleistungspflichten nach dem Sachenrechtsbereinigungsgesetz eine fiktive

Gemeinschaft. Der Wert aller Grundstücke des Baugebiets wird unabhängig

von ihrer Bebauung oder ihrer Verwendung in grundsätzlich derselben Höhe

angenommen (§ 20 Abs. 2 SachenRBerG), soweit ein Richtwert vorliegt, mit

dem Richtwert. Der Ausgleich der tatsächlichen Wertunterschiede erfolgt

zwischen den Nutzern, die die bestehenden oder zu bildenden Grundstücke

innerhalb des Plangebiets erwerben (vgl. § 20 Abs. 5 SachenRBerG).

cc) Dem Ziel von §§ 19, 20 SachenRBerG, durch die Annahme eines

fiktiven Werts die Berechnung auszuscheidender werterhöhender Umstände zu

erleichtern und Unterschiede bei der Bebauung im Rahmen des komplexen

Wohungsbaus auszuscheiden, muß auch bei der Bemessung des aus Art. 233

§ 2 a Abs. 1 Satz 8 EGBGB geschuldeten Nutzungszinses Rechnung getragen

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werden. Die Ziele von §§ 19, 20 SachenRBerG würden verfehlt, wenn nur die

im Bereinigungsverfahren festzusetzende Entschädigung der Eigentümer für

den Verlust oder die dingliche Sicherung der Bebauung der Grundstücke

pauschalierend und ausgleichend erfolgte, und nicht auch die Bestimmung der

für die Dauer des Bereinigungsverfahrens geschuldeten Nutzungsentschä-

digung.

Übergeordneter Zweck des komplexen Wohnungsbaus der DDR war die

Errichtung von Wohnungen im staatlichen oder genossenschaftlichen

Wohnungsbau. Für diesen sieht § 43 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SachenRBerG 2 %

des Bodenwerts als Erbbauzins vor. Dieser Satz gilt auch für die Höhe der

während der Dauer des Bodensonderungsverfahrens geschuldeten Entschä-

digung. Unterschiede bei der Verwendung eines Grundstücks oder von

Teilflächen eines Grundstücks haben insoweit keine Bedeutung.

c) Zutreffend hat das Berufungsgericht auch eine Herabsetzung der

Nutzungsentschädigung gemäß § 51 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SachenRBerG

abgelehnt.

Der Senat hat schon im Urteil vom 18. Februar 2000, V ZR 324/98, WM

2000, 1160, 1162, eine Herabsetzung der Entschädigung in der sogenannten

Eingangsphase für die Fälle der Bodensonderung abgelehnt. Im Urteil vom

14. Dezember 2001, V ZR 212/01, WM 2002, 768, 771 = NL-BzAR 2002, 128

mit Anm. Schramm S. 105, hat er zu dieser Frage allgemein Stellung

genommen, die Ablehnung der Herabsetzung verallgemeinert und auf die Fälle

des freiwilligen Landtauschs gemäß § 54 LwAnPG erstreckt. Diese

Rechtsprechung hat der Senat im Urteil vom 22. März 2002, V ZR 210/01,

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Umdruck S. 4, 5, bisher unveröffentlicht, bestätigt. Die Revisonsbegründung

gibt keinen Anlaß zu ihrer Aufgabe.

3. Die Entschädigung aus Art. 233 § 2 a Abs. 1 Satz 8 EGBGB steht

jedoch nur dem Eigentümer eines Grundstücks zu.

Die Kläger sind erst am 27. August 1997 in das Grundbuch eingetragen

worden. Durch die Eintragung wurde nach dem als Anlage zur Klageschrift

vorgelegten Grundbuchauszug die Auflassung des Grundstücks an die Kläger

vollzogen. Damit können den Klägern aus ihrem Eigentum an dem Grundstück

keine Ansprüche wegen dessen Nutzung durch die Beklagte im Zeitraum vom

1. Juli 1995 bis zum 31. Dezember 1995 zustehen. Eine Abtretung dieser An-

sprüche der Voreigentümerin haben sie in den Tatsacheninstanzen nicht

behauptet.

Die Vorinstanzen und die Parteien haben das Fehlen der Aktiv-

legitimation der Kläger bisher übersehen. Die Behauptung der Abtretung in der

mündlichen Verhandlung vor dem Senat ist nicht wirksam in den Rechtsstreit

eingeführt. Durch die Aufhebung des Berufungsurteils und die Zurückver-

weisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht erhalten die Kläger hierzu

Gelegenheit.

Tropf Krüger Klein

Lemke Gaier