Urteil des BGH, Az. IX ZB 388/02

IX ZB 388/02

vom

20. März 2003

in dem Verbraucherinsolvenzverfahren

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

InsO §§ 289, 290

Auf Antrag eines Insolvenzgläubigers kann die Restschuldbefreiung nur versagt

werden, wenn der Antrag im Schlußtermin gestellt worden ist, es sei denn, daß ein

besonderes Verfahren angeordnet worden ist, nach dessen Vorschriften von der

Abhaltung eines Schlußtermins abgesehen werden darf.

InsO § 312 Abs.2

Die Anordnung des schriftlichen Verfahrens nach § 312 Abs. 2 InsO ist den Betei-

ligten bekannt zu geben.

InsO §§ 35, 36; ZPO § 850i

Einkünfte, die ein selbständig tätiger Schuldner nach der Insolvenzeröffnung erzielt,

gehören in vollem Umfange ohne einen Abzug für beruflich bedingte Ausgaben zur

Insolvenzmasse. Er kann jedoch gemäß § 850i ZPO beantragen, daß ihm von sei-

nen durch Vergütungsansprüche gegen Dritte erzielten Einkünften ein pfandfreier

Anteil belassen wird.

InsO § 36 Abs. 1 Satz 2

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Auch in Insolvenzverfahren, die vor dem 1. Dezember 2001 eröffnet worden sind, ist

der Umfang des Insolvenzbeschlags nach Maßgabe der §§ 850, 850a, 850e, 850f

Abs. 1, §§ 850g bis 850i ZPO zu bestimmen.

InsO § 148 Abs. 1, §§ 157, 313 Abs. 1

a) Auch bei selbständig tätigen Schuldnern hat der Treuhänder grundsätzlich das

gesamte zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen sofort in Besitz und Verwal-

tung zu nehmen, insbesondere hat er bereits entstandene sowie künftige Vergü-

tungsansprüche des Schuldners gegen Dritte bei Fälligkeit einzuziehen.

b) Der Treuhänder kann, vorbehaltlich einer Stillegungsentscheidung gemäß § 157

InsO, dem Schuldner die für die Fortführung seiner selbständigen Tätigkeit erfor-

derlichen Mittel aus der Insolvenzmasse zur Verfügung stellen.

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InsO § 290 Abs. 1 Nr. 5

a) In der nicht ordnungsgemäßen Erfüllung einer gerichtlichen Anordnung liegt nur

dann die Verletzung einer Auskunfts- oder Mitwirkungspflicht nach der Insolvenz-

ordnung im Sinne des § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO, wenn die Anordnung selbst den

Vorschriften der Insolvenzordnung entspricht.

b) Verpflichtungen, die der Schuldner in einer mit dem Treuhänder über die Fortfüh-

rung seiner selbständigen Tätigkeit getroffenen Vereinbarung übernommen hat,

begründen keine Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten "nach diesem Gesetz" ge-

mäß § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO.

BGH, Beschluß vom 20. März 2003 - IX ZB 388/02 - LG Trier

AG Trier

- 4 -

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter

Dr. Kreft und die Richter Kirchhof, Raebel, Kayser und Dr. Bergmann

am 20. März 2003

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde der Schuldnerin werden der Beschluß

der 4. Zivilkammer des Landgerichts Trier vom 16. Juli 2002 so-

wie der Beschluß des Amtsgerichts Trier vom 7. Januar 2002 auf-

gehoben.

Der im Prüfungstermin vom 19. Juli 2003 gestellte Antrag der

Beteiligten zu 2 und 3 auf Versagung der Restschuldbefreiung

wird zurückgewiesen.

Die durch den Antrag verursachten Kosten einschließlich der Ko-

sten der Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeinstanz werden den

Beteiligten zu 2 und 3 auferlegt.

Gerichtskosten für das Versagungsverfahren einschließlich des

Beschwerde- und Rechtsbeschwerdeverfahrens werden nicht er-

hoben.

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Gründe:

I.

Die Schuldnerin hat am 22. Dezember 2000 die Eröffnung des Insol-

venzverfahrens und unter Beifügung einer Abtretungserklärung nach § 287

Abs. 2 Satz 1 InsO die Erteilung der Restschuldbefreiung beantragt. Im Eröff-

nungsantrag hat sie angegeben, sie sei zur Zeit unter ihrer Wohnanschrift als

Diplom-Psychologin selbständig tätig. Angestellte habe sie keine. Aufträge gin-

gen sporadisch ein; derzeit lägen keine vor. Das Verfahren über den vorge-

legten Schuldenbereinigungsplan blieb erfolglos. Nach Zahlung des Kosten-

vorschusses wurde am 29. März 2001 das Insolvenzverfahren eröffnet und

Rechtsanwalt W. zum Treuhänder bestellt.

Der Schuldnerin wurde die Verfügung über ihr gegenwärtiges und das

während des Verfahrens erlangte Vermögen verboten. Dem Treuhänder wurde

aufgegeben, die Insolvenzmasse in Besitz zu nehmen, unverzüglich ein Ander-

konto für die Insolvenzmasse einzurichten, den pfändbaren Teil des Einkom-

mens der Schuldnerin zu ermitteln und dieses Geld auf das einzurichtende In-

solvenzkonto einzuzahlen. Termin zur Prüfung der angemeldeten Forderungen

wurde auf den 19. Juli 2001 bestimmt. Die Beteiligten erhielten Gelegenheit,

bis zum Prüfungstermin zum Antrag der Schuldnerin auf Erteilung der Rest-

schuldbefreiung "Stellung zu nehmen (§§ 289, 290 II InsO)".

In seinen Berichten vom 23. Mai und 17. Juli 2001 teilte der Treuhänder

mit, er habe ein Treuhandkonto eingerichtet und mit der Schuldnerin verein-

bart, daß sie auf dieses monatlich "als Vorauszahlung auf pfändbares Einkom-

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men" 250 DM zahle. Die Schuldnerin werde zur Ermittlung des pfändbaren

Einkommens quartalsweise entsprechende Einkommen- und Ausgabenüber-

sichten ab Insolvenzeröffnung vorlegen. Mit Schreiben vom 7. Juli 2001 bean-

tragten die Beteiligten zu 2 und 3, die Eltern des geschiedenen Ehemannes der

Schuldnerin und ihre Hauptgläubiger, der Schuldnerin die Restschuldbefreiung

zu versagen. Zur Begründung führten sie an, aufgrund vorausgegangener fal-

scher Angaben von Einkünften und Vermögensgegenständen "im vor- und

nachehelichen Unterhaltsverfahren" und wegen zweifelhafter Angaben im In-

solvenzverfahren sei der Schuldnerin "mutwillige und fahrlässige Schuldenan-

häufung" zu unterstellen.

Im Prüfungstermin überreichte die Schuldnerin eine Liste über ihre Ein-

nahmen und Ausgaben in den letzten drei Monaten und versicherte, daß sie

keine weiteren Einkünfte habe. Ihr wurde aufgegeben, bis zum 24. August 2001

"eine aussagefähige Abrechnung über ihre monatlichen Einkünfte" dem Treu-

händer vorzulegen. Der Beteiligte zu 2 beantragte unter Bezugnahme auf sei-

nen und den Antrag der Beteiligten zu 3 vom 7. Juli 2001 nochmals Versagung

der Restschuldbefreiung. Sodann beschloß das Insolvenzgericht, daß die an-

gemeldeten Forderungen schriftlich im Anschluß an den Termin geprüft werden

sollten und die Sache bis zur Entscheidung über den Antrag auf Versagung der

Restschuldbefreiung vertagt werde. Der Schuldnerin gab es Gelegenheit zur

Stellungnahme bis zum 24. August 2001.

Am 2. August 2001 wurde der Schuldnerin rechtliche Beratung und Ver-

tretung durch einen Rechtsanwalt "in der Verbraucherinsolvenzsache wegen

Berechnung des pfändbaren Einkommens" und "wegen Versagung der Rest-

schuldbefreiung" gewährt. Der von der Schuldnerin beauftragte Rechtsanwalt

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stellte mit Schriftsatz vom 7. September 2001 den Antrag, das Verlangen auf

Versagung der Restschuldbefreiung zurückzuweisen, und machte unter Be-

zugnahme auf eine beigefügte "Betriebswirtschaftliche Auswertung der Firma

M. E. " der Steuerberaterin der Schuldnerin geltend, der derzeit

freiwillig gezahlte Betrag von 250 DM sei in Anbetracht der Pfändungsfreigren-

zen und des Einkommens der Schuldnerin nicht zu beanstanden. Mit Schreiben

vom 16. November 2001 reichte der Treuhänder eine Aufstellung der Schuld-

nerin über ihre Einnahmen und Ausgaben im dritten Quartal 2001 ein. Mit

Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 10. Dezember 2001 bean-

standeten die Beteiligten zu 2 und 3, daß die Schuldnerin gar nicht daran den-

ke, den Auflagen des Gerichts nachzukommen, und baten, den Antrag auf Er-

teilung der Restschuldbefreiung "jetzt schon" wegen fehlender Mitarbeit der

Schuldnerin zurückzuweisen.

Mit Beschluß vom 7. Januar 2002 versagte das Insolvenzgericht der

Schuldnerin die beantragte Restschuldbefreiung wegen grob fahrlässiger Ver-

letzung ihrer Mitwirkungspflicht nach § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Zur Begründung

führte es aus, eine nachvollziehbare Darlegung von Einkommen und Ausgaben

der Schuldnerin sei trotz Erinnerung nicht vorgelegt worden. Die von der

Schuldnerin vorgelegten Übersichten ließen Art und Umfang der beruflich ver-

anlaßten Einnahmen und Kosten nicht erkennen, so daß eine Überprüfung

auch im Hinblick auf etwaig pfändbare Beträge nicht erfolgen könne. Die sofor-

tige Beschwerde der Schuldnerin wurde vom Landgericht zurückgewiesen. Der

erforderliche Antrag eines Gläubigers auf Versagung der Restschuldbefreiung

liege in dem von dem Beteiligten zu 2 im Termin vom 19. Juli 2001 gestellten

Antrag. Das Insolvenzgericht habe zu Recht angenommen, daß die Schuldne-

rin grob fahrlässig ihre nach der Insolvenzordnung bestehenden Mitwirkungs-

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pflichten verletzt habe. Mit ihrer Rechtsbeschwerde macht die Schuldnerin

geltend, die Entscheidung des Beschwerdegerichts werfe Fragen von grund-

sätzlicher Bedeutung zu dem Versagungstatbestand des § 290 Abs. 1 Nr. 5

InsO auf und verletze Verfahrensgrundrechte der Schuldnerin.

II.

Die gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO in Verbindung mit § 7 InsO statthafte

Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zulässig, da die Rechts-

sache grundsätzliche Bedeutung hat. Die im vorliegenden Verfahren zu klären-

de Frage, unter welchen Voraussetzungen dem Schuldner die Restschuldbe-

freiung wegen vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Verletzung von Auskunfts-

oder Mitwirkungspflichten nach der Insolvenzordnung während des Insolvenz-

verfahrens versagt werden darf (§ 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO), stellt sich in einer

Vielzahl von Fällen und ist höchstrichterlich noch nicht entschieden.

III.

Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet. Die angefochtene Entschei-

dung beruht auf einer Verletzung des § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO.

1. Da das Insolvenzverfahren vor dem 1. Dezember 2001 eröffnet wor-

den ist, sind gemäß Art. 103a EGInsO die bis dahin geltenden Vorschriften

weiter anzuwenden.

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2. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts durfte die Rest-

schuldbefreiung nicht auf den im Prüfungstermin von dem Beteiligten zu 2 für

sich und die Beteiligte zu 3 gestellten Antrag versagt werden. Der Antrag ist

nicht, wie es § 290 Abs. 1 InsO vorsieht, im Schlußtermin gestellt worden. Eine

Fallgestaltung, bei der von dem Erfordernis der Antragstellung in einem

Schlußtermin abgesehen werden darf, ist nicht gegeben.

a) Zu dem Antrag des Schuldners auf Erteilung der Restschuldbefreiung

sind die Insolvenzgläubiger und der Insolvenzverwalter oder der Treuhänder im

Schlußtermin zu hören, § 289 Abs. 1 Satz 1 InsO. Gemäß § 290 Abs. 1 InsO ist

die Restschuldbefreiung zu versagen, wenn einer der in dieser Vorschrift ge-

nannten Versagungsgründe vorliegt und die Versagung von einem Insolvenz-

gläubiger im Schlußtermin beantragt worden ist. Die Entscheidung über den

Antrag auf Restschuldbefreiung soll nach der Gesetzesbegründung deshalb

erst nach Anhörung der Insolvenzgläubiger und des Insolvenzverwalters oder

des Treuhänders im Schlußtermin erfolgen, damit für die gesamte Verfahrens-

dauer festgestellt werden kann, ob der Schuldner seinen Auskunfts- und Mit-

wirkungspflichten genügt hat (BT-Drucks. 12/2443, S. 189 zu § 237 RegE). Die

Frage, ob gleichwohl über den Antrag des Schuldners auf Restschuldbefreiung

bereits vor dem Schlußtermin entschieden werden kann, wenn dieser Antrag

als unzulässig zurückzuweisen ist (so OLG Köln ZInsO 2000, 334, 335; Ah-

rens, in: Kohte/Ahrens/Grote, Verfahrenskostenstundung, Restschuldbefreiung

und

Verbraucherinsolvenzverfahren

2. Aufl.

§ 289

Rn. 6a;

Uhlen-

bruck/Vallender, InsO 12. Aufl. § 289 Rn. 17 m.w.Nachw.), stellt sich hier nicht,

weil nicht eine Zurückweisung des Antrags des Schuldners auf Restschuldbe-

freiung aus formellen Gründen erfolgt, sondern aufgrund des Versagungsan-

trages der Beteiligten zu 2 und 3 eine Sachentscheidung ergangen ist. Ein sol-

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cher Versagungsantrag eines Insolvenzgläubigers kann nach dem eindeutigen

Wortlaut des § 290 Abs. 1 InsO aber erst im Schlußtermin gestellt werden. Be-

gehrt ein Gläubiger vorher die Versagung der Restschuldbefreiung, so handelt

es sich lediglich um die Ankündigung eines Antrages nach § 290 Abs. 1 InsO,

die noch nicht zur Versagung der Restschuldbefreiung führen kann (allg. An-

sicht, vgl. LG Nürnberg-Fürth ZVI 2002, 287; Frankfurter Kommentar/Ahrens,

InsO 3. Aufl. § 290 Rn. 58; Frege/Keller/Riedel, Insolvenzrecht 6. Aufl.

Rn. 2107;

HK-InsO/Landfermann,

2. Aufl.

§ 290

Rn. 16;

Küb-

ler/Prütting/Wenzel, InsO § 290 Rn. 6; MünchKomm-InsO/Stephan, § 290

Rn. 17, 18; Pape WM 2003, 361, 363; Uhlenbruck/Vallender aaO § 289

Rn. 18).

Anders als z.B. bei der Zurückweisung des Schuldnerantrags auf Rest-

schuldbefreiung wegen eines nicht mehr behebbaren Zulässigkeitsmangels

besteht bei einem auf § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO gestützten Versagungsantrag

auch kein Bedürfnis für eine Sachentscheidung vor dem Schlußtermin. Ob der

Schuldner während des Insolvenzverfahrens ihm nach der Insolvenzordnung

obliegende Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten in einem Maße verletzt hat,

das die Versagung der Restschuldbefreiung rechtfertigt, wird sich in aller Regel

erst zum Zeitpunkt des Schlußtermins abschließend beurteilen lassen. Zwar

enthält § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO neben dem Erfordernis einer objektiven Pflicht-

verletzung und den subjektiven Verschuldensanforderungen (Vorsatz oder gro-

be Fahrlässigkeit) keine weiteren Tatbestandsvoraussetzungen für die Versa-

gung. Insbesondere hat die in der Begründung des Regierungsentwurfs auch

bei diesem Versagungsgrund angesprochene Voraussetzung, daß die Pflicht-

verletzung des Schuldners die Befriedigungsaussichten der Gläubiger vermin-

dert hat (BT-Drucks. 12/2443, S. 190/191), im Gesetzeswortlaut keinen Aus-

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druck gefunden (für eine erweiternde Auslegung aber Ahrens, in:

Kohte/Ahrens/Grote aaO § 290 Rn. 7; dagegen MünchKomm-InsO/Stephan,

§ 290 Rn. 74; Uhlenbruck/Vallender aaO § 290 Rn. 70). Jedoch gebietet es der

Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, daß nicht jedwede noch so geringfügige Ver-

letzung von Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten die Versagung der Rest-

schuldbefreiung zur Folge haben kann (allg. Ansicht, vgl. LG Hamburg

ZVI 2002, 33; AG Hamburg NZI 2001, 46, 47; Ahrens, in: Kohte/Ahrens/Grote

aaO § 290 Rn. 47; Kübler/Prütting/Wenzel aaO § 290 Rn. 20; MünchKomm-

InsO/Stephan, § 290 Rn. 74; Nerlich/Römermann, InsO § 290 Rn. 97;

Smid/Haarmeyer, InsO 2. Aufl. § 290 Rn. 19; Uhlenbruck/Vallender aaO § 290

Rn. 72). Bei der Prüfung, ob eine so erhebliche Pflichtverletzung vorliegt, daß

die Restschuldbefreiung zu versagen ist, würde daher beispielsweise zu be-

rücksichtigen sein, ob der Schuldner falsche oder unvollständige Angaben im

Verlaufe des Verfahrens berichtigt oder ergänzt oder eine zunächst versäumte

Mitwirkung nachgeholt hat, bevor eine Beeinträchtigung der Befriedigung der

Insolvenzgläubiger eingetreten ist.

b) Von dem Erfordernis, daß der Versagungsantrag im Schlußtermin zu

stellen ist und eine Entscheidung darüber erst danach ergehen darf (§ 289

Abs. 1, § 290 Abs. 1 InsO), kann nur in den Fällen abgesehen werden, in de-

nen es die Insolvenzordnung dem Insolvenzgericht gestattet, auf die Abhaltung

eines Schlußtermins ganz zu verzichten. Eine solche Fallgestaltung ist hier

nicht gegeben.

aa) Im Verbraucherinsolvenzverfahren kann das Insolvenzgericht gemäß

§ 312 Abs. 2 InsO anordnen, daß das Verfahren oder einzelne seiner Teile

schriftlich durchgeführt werden, wenn die Vermögensverhältnisse des Schuld-

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ners überschaubar und die Zahl der Gläubiger oder die Höhe der Verbindlich-

keiten gering sind. Nach dieser Vorschrift kann grundsätzlich auch im schriftli-

chen Verfahren über den Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung ent-

schieden werden (AG Hamburg NZI 2000, 336; Pape aaO; Uhlenbruck/

Vallender aaO § 290 Rn. 7). Im vorliegenden Fall liegen die Voraussetzungen

des § 312 Abs. 2 InsO jedoch nicht vor.

Zwar handelt es sich hier um ein Verbraucherinsolvenzverfahren gemäß

§§ 304 ff InsO a.F. Denn die Tätigkeit der Schuldnerin als Diplom-Psychologin

erfordert nach Art und Umfang keinen in kaufmännischer Weise eingerichteten

Geschäftsbetrieb, § 304 Abs. 2 InsO a.F. Ob bei einer Anzahl von 38 Gläubi-

gern mit Forderungen in Höhe von insgesamt 426.522,30 DM zum Zeitpunkt

der Antragstellung die Zulässigkeitsvoraussetzungen für ein schriftliches Ver-

fahren gemäß § 312 Abs. 2 InsO gegeben sein können, ist allerdings äußerst

zweifelhaft. Dies kann hier aber dahingestellt bleiben, weil es jedenfalls an der

erforderlichen ausdrücklichen Anordnung des schriftlichen Verfahrens fehlt.

Die Anordnung des schriftlichen Verfahrens gemäß § 312 Abs. 2 InsO

hat wegen der damit verbundenen Rechtsfolgen grundsätzlich durch (nicht be-

schwerdefähigen) Beschluß zu erfolgen (vgl. Braun/Buck, InsO § 312 Rn. 10;

Fuchs, in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung 2. Aufl. S. 1718 Rn. 121; HK-

InsO/Landfermann aaO § 312 Rn. 7; Smid/Haarmeyer aaO § 312 Rn. 10; Uh-

lenbruck/Vallender aaO § 312 Rn. 72). Diese Entscheidung ist den Beteiligten

bekannt zu geben.

bb) Im Eröffnungsbeschluß ist zwar der Hinweis erteilt worden, die

Schuldnerin habe die Restschuldbefreiung beantragt und die Beteiligten er-

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hielten Gelegenheit, "bis zum Prüfungstermin hierzu Stellung zu nehmen

(§§ 289, 290 II InsO)". Selbst wenn dieser Hinweis der Vorbereitung dienen

sollte, gegebenenfalls das Verfahren mit nur einem Termin durchzuführen,

kann darin noch nicht die ausdrückliche Anordnung gesehen werden, nach

dem Prüfungstermin das weitere Verfahren im ganzen oder einzelne Teile da-

von schriftlich durchzuführen, insbesondere auch über einen etwaigen Antrag

auf Versagung der Restschuldbefreiung ohne Abhaltung eines Schlußtermins

im schriftlichen Verfahren zu entscheiden.

cc) Im Prüfungstermin selbst ist lediglich beschlossen worden, daß die

Prüfung der angemeldeten Forderungen im Anschluß an den Prüfungstermin

schriftlich erfolgen solle. Eine Entscheidung dahingehend, daß auch der

Schlußtermin schriftlich durchgeführt werden solle, ist nicht getroffen worden.

Ein dem Schlußtermin entsprechender Verfahrensabschnitt war auch nach

Auffassung des Insolvenzgerichts ersichtlich noch nicht erreicht. Vielmehr wur-

de zunächst noch angeordnet, der Treuhänder solle den Marktwert des Autos

der Schuldnerin weiter ermitteln. Ferner wurde der Schuldnerin aufgegeben,

dem Treuhänder bis zum 24. August 2001 eine aussagefähige Abrechnung

über ihre monatlichen Einkünfte vorzulegen. Der den Prüfungstermin beenden-

de Beschluß, die Sache bis zur Entscheidung über den Antrag auf Versagung

der Restschuldbefreiung zu vertagen und der Schuldnerin (auch insoweit) Ge-

legenheit zur Stellungnahme bis zum 24. August 2001 zu geben, enthielt

gleichfalls keine hinreichend deutliche Anordnung des schriftlichen Verfahrens

gemäß § 312 Abs. 2 InsO. Denn der prozessuale Begriff der "Vertagung" be-

deutet, daß ein bereits begonnener Termin beendet und die mündliche Ver-

handlung in einem neuen Termin fortgesetzt werden soll (vgl. Zöller/Stöber,

ZPO 23. Aufl. § 227 Rn. 3). Wie die Rechtsbeschwerde in einem anderen Zu-

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sammenhang mit ihrer Rüge der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Ge-

hör zu Recht ausführt, konnte die Schuldnerin den Hinweisen des Gerichts im

Prüfungstermin nur entnehmen, daß dieses ihre Auskünfte für ergänzungsbe-

dürftig halte, nicht aber, daß das Insolvenzgericht wegen Verletzung von

Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten den Versagungsgrund des § 290 Abs. 1

Nr. 5 InsO bereits für gegeben erachte und über den Versagungsantrag der

Beteiligten zu 2 und 3 nach Ablauf der gesetzten Frist zur Stellungnahme im

schriftlichen Verfahren entschieden werden solle.

c) Da die Restschuldbefreiung nur auf den zulässigen Antrag eines In-

solvenzgläubigers versagt werden darf (§ 290 Abs. 1 InsO) und das Insolvenz-

gericht ohne einen solchen Antrag selbst bei Vorliegen eines Versagungsgrun-

des nicht von Amts wegen zur Versagung berechtigt ist ( allg. Ansicht, vgl. Ah-

rens, in: Kohte/Ahrens/Grote aaO § 289 Rn. 7; Goetsch, in: Breutigam/Blersch/

Goetsch, InsO § 290 Rn. 3; Uhlenbruck/Vallender aaO § 290 Rn. 3), kann die

Versagung der Restschuldbefreiung schon wegen des Fehlens eines zulässi-

gen, nämlich eines im Schlußtermin gestellten Gläubigerantrags keinen Be-

stand haben.

IV.

Der angefochtene Beschluß sowie der Beschluß des Insolvenzgerichts

sind folglich aufzuheben, § 577 Abs. 4 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 ZPO. Der im Prü-

fungstermin vom 19. Juli 2001 gestellte Antrag der Beteiligten zu 2 und 3, die

mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 10. Dezember 2001 ge-

beten haben, der Schuldnerin "jetzt schon" die Restschuldbefreiung zu versa-

- 15 -

gen, ist als unzulässig zurückzuweisen. Diese Entscheidung steht der Wieder-

holung eines Antrages auf Versagung der Restschuldbefreiung im Schlußter-

min nicht entgegen.

V.

Sollte der Antrag auf Versagung der Restschuldbefreiung wiederholt

werden, wird für das weitere Verfahren darauf hingewiesen, daß nach dem bis-

herigen Sachstand der Schuldnerin entgegen der Auffassung der Vorinstanzen

eine grob fahrlässige Verletzung ihrer Auskunfts- und Mitwirkungspflichten

nach der Insolvenzordnung nicht vorgeworfen werden kann. Die Ansicht des

Beschwerdegerichts, die Schuldnerin habe gegen Auskunfts- und Mitwirkungs-

pflichten nach der Insolvenzordnung im Sinne des § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO ver-

stoßen, beruht auf rechtsfehlerhaften Erwägungen.

1. Das Beschwerdegericht hat angeführt, der Rechtspfleger habe in dem

Prüfungstermin zu Recht beanstandet, daß die von der Schuldnerin vorgelegte

Aufstellung nicht eindeutig betrieblichen und privaten Bereich trenne. Durch die

Auflage, eine aussagefähige Abrechnung über die Einkünfte vorzulegen, habe

sichergestellt werden sollen, das pfändbare Einkommen der Schuldnerin richtig

ermitteln zu können. Die von der Schuldnerin nach der Auflage des Rechts-

pflegers eingereichte weitere Aufstellung betreffend den Zeitraum vom 1. Juli

bis zum 30. September 2001 entspreche in der Form genau der beanstandeten

Aufstellung. Auch bei dieser Liste lasse sich nicht aus sich heraus nachvollzie-

hen, in welchem Umfange beruflich bedingte und in welchem Umfange für die

private Lebensgestaltung notwendige Kosten vorlägen. Erst recht lasse sich

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nicht nachprüfen, ob die angeführten Ausgaben tatsächlich erfolgt seien, und

zwar aus beruflichen Gründen, da eben nicht angegeben sei, an wen Zahlun-

gen erfolgten und aus welchem konkreten Anlaß. Da die erteilte Auflage zur

Mitwirkung der Schuldnerin durch Vorlage einer aussagefähigen Aufstellung

rechtmäßig gewesen sei (§ 97 Abs. 1 Satz 1 InsO), habe die Schuldnerin da-

durch, daß sie dennoch wieder eine inhaltlich der ersten beanstandeten Auf-

stellung genau entsprechende vorgelegt habe, in schwerwiegender Weise ge-

gen ihre Mitwirkungspflichten verstoßen.

2. Der Versagungstatbestand des § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO setzt eine

Verletzung von Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten "nach diesem Gesetz",

also nach der Insolvenzordnung voraus. Das Beschwerdegericht hat richtig

gesehen, daß die Nichterfüllung einer gerichtlichen Anordnung nur dann zur

Versagung der Restschuldbefreiung gemäß § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO führen

kann, wenn die erteilte Auflage rechtmäßig gewesen ist, d.h. selbst den Vor-

schriften der Insolvenzordnung entsprach (ebenso Ahrens, in: Koh-

te/Ahrens/Grote aaO § 290 Rn. 46; MünchKomm-InsO/Stephan, § 290 Rn. 73;

Uhlenbruck/Vallender aaO § 290 Rn. 69). Der Auffassung des Beschwerdege-

richts, dies sei hier der Fall, kann jedoch aus Rechtsgründen nicht gefolgt wer-

den.

a) Gemäß § 97 Abs. 1 Satz 1 InsO ist der Schuldner verpflichtet, dem

Insolvenzgericht über alle das Verfahren betreffenden Verhältnisse Auskunft zu

geben. Durch die von der Schuldnerin verlangte Auskunft wollen die Vorinstan-

zen sicherstellen, daß das pfändbare Einkommen der Schuldnerin richtig er-

mittelt werden kann. Die verlangten Angaben sollen also ersichtlich der Ermitt-

lung der Insolvenzmasse dienen. Diese umfaßt das gesamte Vermögen, das

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dem Schuldner zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens gehört und das er wäh-

rend des Verfahrens erlangt, § 35 InsO, mit Ausnahme der unpfändbaren Ge-

genstände, § 36 InsO. Für andere das Verfahren betreffende Verhältnisse kann

die Ermittlung des pfändbaren Einkommens nach Scheitern des Schuldenbe-

reinigungsplanes zum jetzigen Zeitpunkt nicht von Bedeutung sein.

b) Zur Ermittlung der Insolvenzmasse nach §§ 35, 36 InsO a.F. bedarf

es aber nicht der verlangten Auskunft, welche Ausgaben der Schuldnerin be-

rufsbedingt und welche privat veranlaßt sind. Die Schuldnerin ist nach ihren

Angaben als Diplom-Psychologin selbständig tätig und erzielt Einkünfte aus

der Erstellung von Gutachten, der Erteilung von Unterricht und aus Betreuun-

gen. Zur Insolvenzmasse gehören diese Einkünfte in ihrem vollen Umfange

und nicht etwa nur, wie die Vorinstanzen ersichtlich angenommen haben, der

sich aus der Verminderung der Einnahmen um die betrieblich veranlaßten

Ausgaben ergebende Gewinn. Die Honoraransprüche der Schuldnerin gegen

Dritte, denen sie als Diplom-Psychologin Gutachten erstellt, Unterricht erteilt

oder die sie betreut, sind nicht wiederkehrend zahlbare Vergütungen für per-

sönlich geleistete Arbeiten oder Dienste im Sinne des § 850i ZPO, und wie

Gebührenansprüche freiberuflich tätiger Personen in vollem Umfange pfänd-

bar; sie fallen daher ohne Abzüge in die Insolvenzmasse (zur Pfändbarkeit der

Gebührenforderungen von Steuerberatern BGHZ 141, 173).

Einen unpfändbaren Anteil in Höhe (notwendiger) beruflich bedingter

Ausgaben gibt es bei solchen Einkünften nicht. Der Schuldner kann allenfalls

beantragen, daß ihm von den pfändbaren Vergütungen als Unterhaltsbedarf so

viel belassen bleibt, wie ihm verbleiben würde, wenn sein Einkommen aus

laufendem Arbeits- oder Dienstlohn bestände, § 850i Abs. 1 Satz 1 und 3 ZPO;

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bei der Bemessung des notwendigen Unterhalts sind Werbungskosten analog

§ 850a Nr. 3 ZPO zu berücksichtigen (vgl. Zöller/Stöber aaO § 850i Rn. 2). Die

entsprechende Anwendung des § 850i ZPO ist durch § 36 Abs. 1 Satz 2 InsO

n.F. nunmehr ausdrücklich angeordnet; diese Vorschrift stellt lediglich die be-

reits zuvor geltende Rechtslage klar (vgl. Beschlußempfehlung des Rechtsaus-

schusses zum Regierungsentwurf des InsOÄndG vom 26. Oktober 2001,

BT-Drucks. 14/5680, S. 6, 17). Ihr Regelungsgehalt ist daher auch auf vor dem

1. Dezember 2001 eröffnete Insolvenzverfahren anwendbar. Wird ein solcher

Antrag gestellt - wie er hier möglicherweise in dem mit ihrem Antrag auf Eröff-

nung des Insolvenzverfahrens und auf Erteilung der Restschuldbefreiung ver-

bundenen Gesuch der Schuldnerin gesehen werden kann, hinsichtlich ihrer

persönlichen Ausgaben einen "Mehrbedarf für Erwerbstätige, Selbständige"

anzunehmen -, so obliegt es nach allgemeinen Grundsätzen dem Schuldner,

die Voraussetzungen für die Gewährung des geltend gemachten pfändungs-

freien Anteils darzulegen (zur Darlegungslast des Vollstreckungsschuldners

vgl. Musielak/Becker, ZPO 3. Aufl. § 811 Rn. 33; Zöller/Stöber aaO § 811

Rn. 41). Kommt er seiner Darlegungslast insoweit nicht nach, hat dies lediglich

zur Folge, daß eine Verringerung der zur Insolvenzmasse gehörenden Ein-

künfte gemäß § 36 Abs. 1 Satz 2 InsO in Verbindung mit § 850i ZPO unter-

bleibt. Hält das Gericht Ausgaben für nicht ausreichend dargelegt oder nach-

gewiesen, hat es sie nicht anzuerkennen. Dagegen darf dem Schuldner die

Restschuldbefreiung nicht allein deswegen gemäß § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO

versagt werden, weil er die Voraussetzungen, nach denen ein Gegenstand

gemäß § 36 InsO als unpfändbar nicht zur Insolvenzmasse gehört, nicht hinrei-

chend dargelegt hat; dies verstieße gegen den Grundsatz der Verhältnismä-

ßigkeit.

- 19 -

Daß die Schuldnerin hinsichtlich ihrer zur Insolvenzmasse gehörenden

Einkünfte Auskunftspflichten verletzt hätte, ist bislang nicht festgestellt. Die

Vorinstanzen haben vielmehr allein darauf abgestellt, es lasse sich nicht nach-

prüfen, ob die angeführten Ausgaben tatsächlich erfolgt und aus beruflichen

Gründen veranlaßt seien.

c) Eine andere Beurteilung ist nicht deshalb geboten, weil die Schuldne-

rin auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ihre Vergütungsansprüche

gegen Dritte selbst eingezogen hat, obwohl ihr die Verfügung über ihr gegen-

wärtiges und zukünftiges Vermögen verboten worden und die Verfügungsbe-

fugnis auf den Treuhänder übergegangen ist. Denn der Treuhänder hat seiner-

seits nicht, wie das Insolvenzgericht gemäß § 148 Abs. 1 in Verbindung mit

§ 313 Abs. 1 Satz 1 InsO angeordnet hat, das zur Insolvenzmasse gehörende

Vermögen in Besitz und Verwaltung genommen, insbesondere weder den

pfändbaren Teil des Einkommens der Schuldnerin ermittelt noch die Einzah-

lung aller von Dritten eingezogenen Forderungsbeträge auf das Insolvenzkonto

veranlaßt. Vielmehr hat er mit der Schuldnerin vereinbart, daß sie lediglich

250 DM als Vorauszahlung auf pfändbares Einkommen auf das Anderkonto

zahlen solle. Diese Vereinbarung ist dem Insolvenzgericht mitgeteilt worden,

ohne daß dieses auf einer Einziehung der Forderungen der Schuldnerin gegen

Dritte durch den Treuhänder auf das Insolvenzkonto bestanden hätte. Im Prü-

fungstermin vom 19. Juli 2001 ist der Schuldnerin ausweislich des Sitzungs-

protokolls im Anschluß an ihre Erklärung, daß sie weiterhin bereit sei, monat-

lich 250 DM auf das Treuhandkonto zu überweisen, nur aufgegeben worden,

eine aussagefähige Abrechnung über ihre monatlichen Einkünfte dem Treu-

händer vorzulegen.

- 20 -

d) Die Schuldnerin führt zwar keine Praxis im eigentlichen Sinne, son-

dern übt ihre Tätigkeit als Diplom-Psychologin nach ihren Angaben nur durch

gelegentliche Aufträge aus. Auch die Fortführung einer solchen nur gelegentli-

chen Tätigkeit kann aber im Interesse der Insolvenzgläubiger liegen. Dem

Treuhänder, der grundsätzlich die Aufgaben eines Insolvenzverwalters wahr-

nimmt (§ 313 Abs. 1 Satz 1 InsO), muß es daher möglich sein, mit dem Schuld-

ner zu vereinbaren, daß er ihm, wenn dieser wie bisher gelegentlich Aufträge

übernimmt, die für die Fortführung dieser Tätigkeit erforderlichen Mittel aus der

bereits vorhandenen Insolvenzmasse oder aus den zukünftigen, gleichfalls zur

Masse gehörigen Einkünften zur Verfügung stellt (zur Praxisfortführung bei

Freiberuflern vgl. Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 35 Rn. 47 ff., insbesondere

Rn. 49 m.w.Nachw.).

Legt man die zwischen dem Treuhänder und der Schuldnerin hier ge-

troffene Vereinbarung, eine monatliche Vorauszahlung auf pfändbares Ein-

kommen zu leisten, dahin aus, daß der Schuldnerin zunächst die Fortführung

ihrer selbständigen Tätigkeit auf eigene Rechnung zu diesen Bedingungen ge-

stattet sein solle, dann ist die Abrede, soweit es die Vorauszahlungen angeht,

von der Schuldnerin eingehalten worden. Diese Vereinbarung steht zwar auch

für die Schuldnerin ersichtlich ("Vorauszahlung") unter dem Vorbehalt, daß ei-

ne endgültige Ermittlung des "pfändbaren Einkommens", d.h. des an die Insol-

venzmasse abzuführenden Anteils, aufgrund der quartalsweise jeweils aufzu-

stellenden Abrechnungen über die Einnahmen und Ausgaben noch erfolgen

solle. Selbst wenn aber die Schuldnerin aufgrund dieser Vereinbarung ver-

pflichtet sein sollte, ihre beruflich bedingten Aufwendungen zu belegen, könnte

ein etwaiger Verstoß gegen diese Pflicht nicht zur Versagung der Restschuld-

befreiung führen. Denn bei derartigen Auskunfts- und Mitwirkungspflichten, die

- 21 -

ihren Entstehungsgrund lediglich in einer Vereinbarung mit dem Treuhänder

über die Fortführung einer selbständigen Tätigkeit - sei es in einer laufenden

Praxis oder durch Übernahme gelegentlicher Aufträge - haben, handelt es sich

nicht um Pflichten "nach diesem Gesetz" im Sinne des § 290 Abs. 1 Nr. 5 InsO

(ebenso Runkel, Festschrift für Wilhelm Uhlenbruck, 2000, S. 315, 331).

- 22 -

VI.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Niederschlagung der

Gerichtskosten folgt aus § 8 Abs. 1 Satz 1 GKG.

Kreft

Richter am Bundesgerichtshof

Raebel

Kirchhof ist wegen urlaubsbe-

dingter Abwesenheit verhindert,

seine Unterschrift beizufügen.

Kreft

Kayser Bergmann