Urteil des BGH vom 16.10.2008, 5 StR 73/09

5 StR 73/09

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 10. März 2009 in der Strafsache

gegen

wegen Diebstahls mit Waffen u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. März 2009

beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Berlin vom 16. Oktober 2008 nach § 349

Abs. 4 StPO im Strafausspruch aufgehoben.

2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2

StPO als unbegründet verworfen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

G r ü n d e

1Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls mit Waffen in

Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten verurteilt. Die mit der Sachrüge geführte Revision des Angeklagten hat zum Strafausspruch Erfolg, zum Schuldspruch ist sie

unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

21. Nach den Feststellungen des Landgerichts entwendete der Angeklagte, der unter einer schweren Heroinabhängigkeit leidet und sich infolge

von Entzugserscheinungen im Zustand der erheblich verminderten Steuerungsfähigkeit befand, in einem Lebensmittelgeschäft fünf Packungen Kaffee. Dabei führte er in einem Rucksack neben einem Pfefferspray ein sog.

Multifunktionsmesser und einen Nothammer mit sich. Hinter dem Kassenbereich wurde er von dem Ladendetektiv angesprochen. Ausschließlich um un-

erkannt entkommen zu können, sprühte er diesem Pfefferspray in die Augen

und schlug ihm bei einer anschließenden Rangelei mehrmals mit der Faust

gegen den Kopf.

32. Der Strafausspruch kann keinen Bestand haben. Das Landgericht

ist zu dem Ergebnis gelangt, dass der Angeklagte die Tat unter den Voraussetzungen des § 21 StGB begangen hat. Bei der Strafzumessung ist es

gleichwohl vom Strafrahmen des § 244 Abs. 1 StGB ausgegangen, ohne sich

mit der Möglichkeit einer Milderung nach § 49 Abs. 1 StGB auseinanderzusetzen. Dies stellt einen Rechtsfehler dar (vgl. BGHR StGB § 21 Strafrahmenverschiebung 11; StGB § 49 Abs. 1 Strafrahmenverschiebung 3).

4Darüber hinaus hat das Landgericht nicht in überprüfbarer Weise dargelegt, auf welche Weise es den Härteausgleich vorgenommen hat, den es

– insoweit rechtsfehlerfrei – aufgrund der vollständigen Vollstreckung einer

an sich gesamtstrafenfähigen früheren Verurteilung für notwendig erachtet

hat. Das Tatgericht kann zur Durchführung des Härteausgleichs von einer

unter Einbeziehung der bereits vollstreckten Strafe gebildeten „fiktiven Gesamtstrafe“ ausgehen und diese dann um die vollstreckte Strafe mindern

oder den Umstand, dass eine Gesamtstrafenbildung mit der früheren Strafe

nicht mehr möglich ist, unmittelbar bei der Feststellung der neuen Strafe berücksichtigen. Erforderlich ist jedoch, dass ein angemessener Härteausgleich

vorgenommen wird und dies den Urteilsgründen hinreichend deutlich zu entnehmen ist (vgl. BGHSt 31, 102, 103; BGH, Beschluss vom 3. September 1975 – 2 StR 400/75).

53. Die Ablehnung der Unterbringung des Angeklagten nach § 64 StGB

ist – ungeachtet der mangelnden Nachvollziehbarkeit der Verneinung der

Gefährlichkeit des Angeklagten – im Ergebnis noch tragfähig mit dem Fehlen

einer hinreichend konkreten Erfolgsaussicht begründet. Dies schließt eine

mögliche Anwendung des § 35 BtMG bei weitergehenden Erkenntnissen

nicht aus.

64. Die zugehörigen Feststellungen können bestehen bleiben, weil sie

von den Rechtsfehlern nicht berührt sind. Ergänzende Feststellungen, die zu

den bisher getroffenen nicht in Widerspruch stehen, bleiben möglich.

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Schneider König