Urteil des BGH, Az. II ZR 186/06

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BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

II ZR 186/06

vom

7. Mai 2007

in dem Rechtsstreit

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Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 7. Mai 2007 durch den

Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer,

Prof. Dr. Gehrlein und Caliebe

gemäß § 544 Abs. 7 ZPO

beschlossen:

Auf die Nichtzulassungsbeschwerden der Klägerin und des Be-

klagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts

Hamm vom 26. Juni 2006 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die außergerichtlichen Kosten des Nichtzulassungsbe-

schwerdeverfahrens, an den 2. Zivilsenat des Berufungsgerichts

zurückverwiesen.

Streitwert für die außergerichtlichen Kosten: 708.056,58 €

(Nichtzu-

lassungsbeschwerde des Beklagten: 100.000,00 €; Nichtzulassungsbeschwer-

de der Klägerin: 210.865,46 € + 216.255,14 € + 58.555,93 € = 608.056,58 €)

Gründe:

Das Berufungsgericht hat in vielfältiger Weise Vortrag der Klägerin und

des Beklagten übergangen und dadurch den Anspruch beider Parteien auf

rechtliches Gehör (Art. 103 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt

(§ 544 Abs. 7 ZPO).

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1. Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten:

Im Zusammenhang mit der Klärung der Frage, ob eine unberechtigte

fristlose Kündigung der Klägerin vorliegt, die diese evtl. zum Schadensersatz

gegenüber dem Beklagten verpflichten könnte, hat das Berufungsgericht zwar

formal die hierzu ergangene ständige Rechtsprechung des Senats zitiert, aber

in einer Weise nicht angewandt, die sich nur als Weigerung verstehen lässt,

den einschlägigen Sachvortrag des Beklagten zur Kenntnis zu nehmen und sich

mit ihm inhaltlich auseinanderzusetzen; das stellt einen Verstoß gegen Art. 103

GG dar. Gerade in dem zitierten Urteil vom 21. November 2005 (II ZR 367/03,

NJW 2006, 844 f.) hat der Senat nochmals entscheidend darauf abgestellt,

dass für die Feststellung der Berechtigung einer fristlosen Kündigung wegen

völliger Zerstörung des Vertrauensverhältnisses eine Gesamtwürdigung des

Verhaltens beider Parteien vor Ausspruch der Kündigung erfolgen muss. Diese

Gesamtwürdigung setzt eine Aufklärung der Berechtigung der wechselseitig

erhobenen Vorwürfe der Parteien voraus, die anzustellen das Berufungsgericht

mit einer nicht ansatzweise nachvollziehbaren Begründung unterlassen hat.

Das Vorgehen des Berufungsgerichts ist um so unverständlicher, als der Senat

bereits im zurückverweisenden ersten Revisionsurteil vom 7. März 2005 (II ZR

194/03, ZIP 2005, 1066) für das weitere Verfahren ausdrücklich darauf hinge-

wiesen hat, dass das Berufungsgericht im Zusammenhang mit dem Schadens-

ersatzanspruch des Beklagten das Verhalten der Parteien zu würdigen haben

werde.

Der Verstoß gegen Art. 103 GG ist entscheidungserheblich. Sollte sich

nach Durchführung der Beweisaufnahme herausstellen, dass der Vorwurf des

Beklagten, die Klägerin habe eine erhebliche Untreuehandlung begangen, be-

rechtigt ist, dass der Beklagte seinerseits sich jedoch - entgegen dem Vortrag

der Klägerin - entsprechend den gesellschafterlichen Treuepflichten verhalten

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hat, wäre die Klägerin keinesfalls, wie das Berufungsgericht gemeint hat, zur

fristlosen Kündigung berechtigt gewesen; unter diesen Umständen kann in der

Einladung zu der Gesellschafterversammlung mit dem Ziel, die Klägerin aus der

Gesellschaft auszuschließen, keinesfalls ein Kündigungsgrund gesehen wer-

den.

2. Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin:

a) Das Berufungsgericht hat im Zusammenhang mit der Prüfung der Fra-

ge, ob ein Vertragsstrafenanspruch gegen die Klägerin wegen Verletzung des

Wettbewerbsverbots begründet ist, ebenfalls entscheidungserheblichen Vortrag

der Klägerin übergangen und damit deren Anspruch auf rechtliches Gehör ver-

letzt. Der Senat hat bereits in dem ersten Revisionsurteil - in Übereinstimmung

mit den Hilfserwägungen, die das Berufungsgericht in anderer personeller Zu-

sammensetzung im ersten Berufungsurteil selbst angestellt hat - darauf hinge-

wiesen, dass dem auf die Verletzung des Wettbewerbsverbots gestützten

Schadensersatzanspruch des Beklagten der Einwand des rechtsmissbräuchli-

chen Verhaltens entgegenstehen könne, wenn der Beklagte, wie die Klägerin

behauptet, ihre Kündigung durch ein gegen die gesellschafterlichen Treuepflich-

ten verstoßendes Verhalten veranlasst ("provoziert") hätte. Der Senat hat hierzu

weitere Feststellungen des Berufungsgerichts für erforderlich gehalten. Diese

hat das Berufungsgericht nicht getroffen und damit den hierzu gehaltenen, unter

Beweis gestellten Vortrag der Klägerin unter Verkennung des Wahlrechts der

Klägerin, zwischen einer außerordentlichen Kündigung und der Ausschließung

des Beklagten frei zu entscheiden, übergangen.

b) Zu Recht rügt die Nichtzulassungsbeschwerde im Zusammenhang mit

der Prüfung des Vertragsstrafenanspruchs einen weiteren entscheidungserheb-

lichen Verstoß gegen Art. 103 GG, der darin liegt, dass das Berufungsgericht

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nicht aufgeklärt hat, ob der Anspruch aus § 7 GV bereits deshalb ausscheidet,

weil die Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 (d) des Sozietätsvertrages erfüllt

sind. Die Klägerin hat schon im ersten Berufungsrechtszug und erneut im zwei-

ten Berufungsrechtszug vorgetragen und durch Vorlage der Vollmachten belegt,

dass die von ihr betreuten Mandanten sie beauftragen und das Mandat mit der

Gesellschaft nicht fortsetzen wollten. Sollte dieser Vortrag zutreffen, käme ein

Anspruch aus § 7 GV nicht in Betracht. Der Aufklärung der Voraussetzungen

des § 20 Abs. 2 (d) des Sozietätsvertrages konnte sich das Berufungsgericht

nicht dadurch entziehen, dass es darauf abstellte, die Willensentscheidung der

Mandanten sei alleine deshalb nicht frei gewesen, weil die Klägerin diese ange-

schrieben habe. Abgesehen davon, dass das Berufungsgericht in diesem Zu-

sammenhang den unstreitigen Vortrag übergangen hat, dass der Beklagte sei-

nerseits bereits drei Tage später ebenfalls sämtliche Mandanten angeschrieben

hat, so dass die Mandanten genau die Freiheit hatten, die das Berufungsgericht

fordert, nämlich sich zu entscheiden, ob sie bei dem Beklagten verbleiben oder

zur Klägerin wechseln wollen, setzt sich das Berufungsgericht mit dieser Be-

gründung in einer das Grundrecht aus Art. 103 GG verletzenden Weise darüber

hinweg, dass ohne eine Information der Mandanten über die Trennung der Par-

teien das gesellschaftsrechtlich vereinbarte Vorgehen, dass die Mandanten ü-

ber die weitere Betreuung entscheiden sollen, nicht verwirklicht werden kann.

c) Die Zurückweisung der hilfsweise erklärten Aufrechnung der Klägerin

mit ihrem Ausgleichsanspruch beruht gleichfalls auf einem entscheidungserheb-

lichen Verstoß des Berufungsgerichts gegen Art. 103 GG. Das Berufungsge-

richt war selbstverständlich verpflichtet, in dem wiedereröffneten Berufungsver-

fahren den gesamten Akteninhalt zur Kenntnis zu nehmen. Dieser Pflicht ist es

nicht nachgekommen und hat deswegen nicht gesehen, dass die Klägerin be-

reits im ersten Berufungsverfahren ausführlich zum Wert der von ihr übernom-

menen Mandate, den sie sich von ihrem Ausgleichsanspruch abziehen lassen

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wollte, vorgetragen hat. Übergangen hat das Berufungsgericht in diesem Zu-

sammenhang weiterhin den im ersten Berufungsrechtszug gehaltenen, unter

Beweis gestellten Vortrag der Klägerin, dass ein negatives Kapitalkonto, das bei

der Ausgleichsberechnung zu berücksichtigen wäre, nicht bestanden hat.

3. Der andere Senat des Berufungsgerichts, an den die Sache nunmehr

zurückverwiesen worden ist, wird nunmehr die für die Berechtigung der Ansprü-

che des Beklagten bzw., falls es darauf ankommen sollte, die für die Berechti-

gung der Gegenansprüche der Klägerin erforderlichen Feststellungen unter

Aufklärung des zwischen den Parteien streitigen Sachverhalts zu treffen haben.

Ergänzend weist der Senat für das neue Berufungsverfahren vorsorglich

darauf hin, dass der zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzanspruch der

Klägerin wegen der infolge der Kündigung erforderlichen Neuanschaffungen

nicht mit der hierzu gegebenen Begründung des Berufungsgerichts abgewiesen

werden könnte. Nach der Rechtsprechung des Senats kann der durch eine be-

rechtigte fristlose Kündigung ausscheidende Gesellschafter einen über den ge-

sellschaftsvertraglichen Abfindungsanspruch hinausgehenden Schaden ersetzt

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verlangen, wenn das Verhalten des Mitgesellschafters ursächlich für seine

Kündigung war (Sen.Urt. v. 16. Februar 1967 - II ZR 171/65, WM 1967, 419).

Goette Kurzwelly

Kraemer

RiBGH Prof. Dr. Gehrlein kann wegen

Caliebe

Urlaubs nicht unterschreiben.

Goette

Vorinstanzen:

LG Arnsberg, Entscheidung vom 03.09.2002 - 1 O 655/01 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 26.06.2006 - 8 U 199/02 -