Urteil des BGH vom 25.10.2001

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IX ZR 17/01

Verkündet am:

25. Oktober 2001

Bürk

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

GesO § 10 Abs. 1 Nr. 4; StGB § 266 a

Beitragszahlungen des späteren Gesamtvollstreckungsschuldners an einen

Sozialversicherungsträger benachteiligen die anderen Gesamtvollstreckungs-

gläubiger regelmäßig auch insoweit, als sie auf Arbeitnehmeranteile zu ver-

rechnen sind.

GesO § 10 Abs. 1 Nr. 4

a) Eine einmal eingetretene Zahlungseinstellung wird grundsätzlich erst be-

seitigt, wenn die geschuldeten Zahlungen an die Gesamtheit der Gläubiger

im allgemeinen wieder aufgenommen werden; dies hat grundsätzlich derje-

nige zu beweisen, der sich auf einen nachträglichen Wegfall der Zahlungs-

einstellung beruft.

b) Ein Gläubiger, der nach einem eigenen Eröffnungsantrag von dem betrof-

fenen Schuldner Zahlungen erhält, darf deswegen allein grundsätzlich

nicht davon ausgehen, daß auch die anderen, nicht antragstellenden

Gläubiger in vergleichbarer Weise Zahlungen erhalten.

BGH, Urteil vom 25. Oktober 2001 - IX ZR 17/01 - OLG Brandenburg

LG Frankfurt (Oder)

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Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 25. Oktober 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter

Stodolkowitz, Kirchhof, Dr. Fischer und Raebel

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Brandenbur-

gischen Oberlandesgerichts vom 14. Dezember 2000 wird auf Ko-

sten der Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in der Gesamtvollstreckung über das Vermögen

der Sch. mbH (nachfolgend: Schuldnerin oder Gesamtvollstreckungsschuldne-

rin). Gegen diese beantragte die verklagte Krankenkasse nach fruchtlosem

Pfändungsversuch mit Schreiben vom 24. November 1995 die Eröffnung der

Gesamtvollstreckung wegen Zahlungsunfähigkeit. Der Beitragsrückstand der

Schuldnerin belief sich zu diesem Zeitpunkt auf 75.780,96 DM. Die A. bean-

tragte unter dem 13. Dezember 1995 wegen eines Beitragsrückstandes von

fast 90.000 DM gleichfalls die Eröffnung der Gesamtvollstreckung. Die Be-

klagte vereinbarte mit der Schuldnerin am 14. Dezember 1995, daß diese so-

fort einen Betrag von 37.000 DM zahlen und die Restschuld in monatlichen

Raten von 6.500 DM abtragen sollte. Die Schuldnerin zahlte alsbald

- 3 -

37.000 DM an die Beklagte. Diese nahm am 16. Januar 1996 ihren Antrag auf

Eröffnung der Gesamtvollstreckung zurück. Am 1. Januar 1997 wurde die Ge-

samtvollstreckung über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet.

Der Kläger verlangt im Wege der Anfechtung Rückzahlung folgender

Beträge, welche die Beklagte auf Kosten der Gesamtvollstreckungsschuldnerin

erhalten hat: Diese selbst zahlte unter anderem am 19. Februar 1996

6.500 DM und am 13. März 1996 7.004,60 DM an die Beklagte. Weitere

40.773,86 DM zahlte ein Drittschuldner der Gesamtvollstreckungsschuldnerin

aufgrund einer Pfändungs- und Überweisungsverfügung der Beklagten in Ra-

ten vom 1. August bis 25. September 1996. Das Landgericht hat die Beklagte

teilweise, das Berufungsgericht hat sie in voller Höhe zur Zahlung von

54.278,46 DM nebst Zinsen verurteilt. Dagegen richtet sich deren zugelassene

Revision.

Entscheidungsgründe

Das Rechtsmittel ist nicht begründet.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Kläger könne die der Beklag-

ten zugeflossenen Zahlungen gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO anfechten.

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Sämtliche angefochtenen Zahlungen seien nach dem Antrag auf Eröff-

nung der Gesamtvollstreckung erfolgt. Es bestehe kein Zweifel daran, daß der

Antrag der A. vom 13. Dezember 1995 zur Eröffnung der Gesamtvollstreckung

geführt habe. Gegenteiliges hätten die Parteien nicht vorgetragen.

Jedenfalls habe die Beklagte bei allen Zahlungseingängen auch die

Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gekannt oder hätte sie kennen müssen.

Die Beklagte habe ihren eigenen Eröffnungsantrag vom 24. November 1995

darauf gestützt und keine Tatsachen dargelegt, aus denen sie habe schließen

können, der Schuldner verfüge inzwischen wieder über finanzielle Mittel, um

sämtliche Schulden im wesentlichen abzudecken. Aufgrund der zuvor von der

Beklagten selbst und der A. erfolglos durchgeführten Pfändungsversuche und

der Höhe der in beiden Eröffnungsanträgen seinerzeit geltend gemachten

Zahlungsrückstände stehe fest, daß die Gesamtvollstreckungsschuldnerin En-

de 1995 zahlungsunfähig gewesen sei. Die Ratenzahlungsvereinbarung zwi-

schen der Beklagten und der Schuldnerin reiche nicht aus, um deren Liquidität

wiederherzustellen. Sie habe nicht die Verbindlichkeiten der Schuldnerin ge-

genüber anderen Gläubigern betroffen. Zudem sei die Schuldnerin nicht einmal

in der Lage gewesen, die Ratenzahlungsvereinbarung gehörig zu erfüllen.

Endlich sei der Kläger auch insoweit forderungsbefugt, als die anfecht-

baren Zahlungen auf Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung anzurechnen

gewesen seien. Insoweit fehle es nicht an der objektiven Benachteiligung der

Gesamtvollstreckungsgläubiger. Die Beklagte habe nicht behauptet, der Ar-

beitgeber habe die Arbeitnehmeranteile etwa auf einem Treuhandkonto sepa-

riert gehabt. Gerade der Umstand, daß die Sozialversicherungsbeiträge nicht

gezahlt würden, zeige, daß es dem Schuldner darauf ankomme, die einbehal-

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tenen Arbeitnehmeranteile in seinem eigenen Vermögen zu behalten, um damit

zunächst vermeintlich "dringendere" Verpflichtungen zu erfüllen. Endlich habe

die Beklagte nicht dargetan, daß Zahlungen in gleicher Höhe an sie auf bevor-

rechtigte Forderungen aus der Gesamtvollstreckungsmasse zu leisten seien.

II.

Demgegenüber rügt die Revision:

Die am 1. Januar 1997 eröffnete Gesamtvollstreckung beruhe nicht auf

dem schon im Dezember 1995 gestellten Antrag der A. Keine Partei habe Der-

artiges vorgetragen. Sie hätten vor einer entsprechenden Feststellung darauf

hingewiesen werden müssen.

Die angefochtenen Zahlungen seien auch nicht nach einer Zahlungsein-

stellung geleistet worden. Die Beklagte habe dies bestritten, das Berufungsge-

richt Gegenteiliges nicht festgestellt. Nach Abschluß der Ratenzahlungsverein-

barung vom 14. Dezember 1995 und der daraufhin erbrachten Zahlungen der

Schuldnerin sei die Beklagte davon ausgegangen, daß die Schuldnerin ihre

Zahlungsfähigkeit wiedergewonnen habe. Weitere Nachforschungen in dieser

Richtung habe die Beklagte nicht anstellen können. Auch der Erfolg der Pfän-

dung vom 10. Juli 1996 spreche nicht für eine Zahlungsunfähigkeit, sondern

ergebe im Gegenteil, daß die Schuldnerin noch über Außenstände verfügt ha-

be.

Jedenfalls könne der Kläger nicht die Rückzahlung der Arbeitnehme-

ranteile verlangen, weil insoweit keine objektive Gläubigerbenachteiligung ein-

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getreten sei. Wenngleich der Arbeitgeber alleiniger Schuldner der Krankenkas-

sen sei, seien die Arbeitnehmeranteile bei der gebotenen wirtschaftlichen Be-

trachtungsweise dem Arbeitnehmer zuzurechnen. Sinn der Abführungsrege-

lung sei nämlich allein die Vereinfachung des Zahlungsverkehrs mit dem Sozi-

alversicherungsträger, nicht aber die Vergrößerung der Vermögensmasse des

Arbeitgebers. Zudem zeige die Strafvorschrift des § 266a StGB, daß die Abfüh-

rung der Arbeitnehmeranteile Vorrang vor anderen zivilrechtlichen Verpflich-

tungen des Arbeitgebers habe. Sofern der Arbeitgeber seine strafrechtlich

sanktionierte Verpflichtung zur Abführung der Arbeitnehmeranteile erfülle und

die Solidargemeinschaft die ihr zustehenden Beiträge erhalten habe, dürften

sie ihr nicht nachträglich durch Konkursanfechtung wieder entzogen werden.

III.

Das Berufungsgericht hat mit Recht alle hier fraglichen Zahlungen ge-

mäß § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO für anfechtbar gehalten.

1. Zahlungen der Gesamtvollstreckungsschuldnerin haben deren Gläu-

biger auch insoweit objektiv benachteiligt, als sie auf Arbeitnehmerbeiträge zur

Sozialversicherung entfallen. Entgegen der Auffassung der Beklagten - die sich

auf ein Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 14. Mai 2000 (2/4 O

9/00) stützt - gehörten die von der Gesamtvollstreckungsschuldnerin überwie-

senen Beträge in vollem Umfang zu ihrem eigenen Vermögen (in diesem Sinne

auch OLG Hamburg ZIP 2001, 708, 710 m. zust. Anm. v. Bender EWiR 2001,

577, 578; LG Hamburg ZInsO 2001, 568, 571; LG Kiel ZIP 2001, 1726 f; LG

Stuttgart ZIP 2001, 2014, 2015; LG Coburg ZInsO 2001, 973 f; AG Düsseldorf

NZI 2000, 492, 493; a.M. Brückl/Kersten NZI 2001, 288, 291 Fußn. 44).

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a) Zwar tragen nach § 249 Abs. 1 SGB V die versicherungspflichtig Be-

schäftigten und ihre Arbeitgeber die nach dem Arbeitsentgelt zu bemessenden

Beiträge zur gesetzlichen Krankenversicherung jeweils zur Hälfte. Davon zu

unterscheiden ist die Pflicht des Arbeitgebers, die gesamten Beiträge - nämlich

die eigenen und die des Arbeitnehmers - an die Krankenkasse abzuführen

(§ 253 SGB V i.V.m. § 28e SGB IV). Üblicherweise behält der Arbeitgeber den

auf den Arbeitnehmer entfallenden Beitragsanteil nach § 28g SGB IV durch

Abzug vom Lohn oder Gehalt des Arbeitnehmers ein und leitet ihn dann mit

seinem eigenen Anteil an die Krankenversicherung weiter.

Jedoch ist nach § 28e Abs. 1 Satz 1 SGB IV (i.V.m. § 253 SGB V) der

Arbeitgeber alleiniger Schuldner der Krankenkasse. Diese Zahlungspflicht

auch für die Arbeitnehmerbeiträge gehört zu den Hauptpflichten des Arbeitge-

bers im Rahmen seiner Indienstnahme als Privater im Rahmen eines besonde-

ren öffentlich-sozialversicherungsrechtlichen Pflichtverhältnisses (Kasseler

Kommentar/Seewald, Sozialversicherungsrecht, § 28e SGB IV Rn. 1). Das gilt

unabhängig davon, ob der Arbeitgeber seiner arbeitsrechtlichen Lohnzah-

lungspflicht an den Arbeitnehmer bereits nachgekommen ist oder nicht. Die

Krankenkasse erlangt damit auch im Umfang des Arbeitnehmeranteils zum

Beitrag gegen den Arbeitgeber nur einen schuldrechtlich wirkenden Anspruch,

der in dessen Gesamtvollstreckung keine Vorrechte gegenüber allen anderen

Gläubigern verschafft. Genauso wie der Arbeitnehmer selbst unterliegt der So-

zialversicherer im Insolvenzverfahren dem Grundsatz der Gleichbehandlung

aller Gläubiger.

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b) Das Interesse der Arbeitnehmer daran, daß die auf sie entfallenden,

vom Arbeitgeber einzubehaltenden Sozialversicherungsanteile tatsächlich an

den Sozialversicherer abgeführt werden, begründet in der Insolvenz des Ar-

beitgebers nicht ohne weiteres eine rechtlich geschützte Position. Eine solche

wäre nur im Wege eines Treuhandverhältnisses gerade mit Bezug auf be-

stimmte, abzuführende Vermögenswerte möglich. Dafür müssen aber besonde-

re Voraussetzungen erfüllt sein, die im Regelfalle nicht vorliegen. Der Arbeit-

geber zahlt nämlich die Sozialversicherungsbeiträge - genauso wie den Lohn

selbst - aus seinem gesamten eigenen Vermögen. Daran besteht keine treu-

händerische Mitberechtigung Dritter. Frühestens in dem Zeitpunkt, in dem der

Arbeitgeber seine allgemeine Leistungspflicht durch Zuweisung konkretisierter

Vermögenswerte an bestimmte Empfänger zur Erfüllung tatsächlich vorbereitet,

könnten diese selbst eine individuelle Berechtigung an den ihnen zugedachten

Werten erlangen, wenn zudem weitere rechtliche Voraussetzungen erfüllt sind.

Danach entfällt hier eine treuhänderische Mitberechtigung der Arbeitnehmer

von vornherein, soweit die Beklagte Beträge in Höhe von 40.773,86 DM durch

Pfändung von einem Drittschuldner erlangt hat. Aber auch hinsichtlich der zwei

Zahlungen von zusammen 13.504,60 DM ist nur dargetan, daß sie allgemein

aus dem Vermögen des Schuldners geflossen sind. Dagegen muß ein Treu-

handverhältnis als solches wenigstens erkennbar sein. Dies setzt mindestens

voraus, daß der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer eine Lohnabrechnung vor-

nimmt, in der bestimmte Beträge als Abzüge aufgeführt sind, und daß diese als

Guthaben des einzelnen Arbeitnehmers in den Buchhaltungsunterlagen des

Arbeitgebers ausgewiesen werden sowie tatsächlich vorhanden sind. In dem

Fall, der dem Senatsurteil vom 15. Februar 1990 (IX ZR 149/88, ZIP 1990, 459,

461) zugrunde lag, hat der Arbeitgeber tatsächlich - wenngleich objektiv zu Un-

recht - einen Betrag als bestimmten Arbeitnehmerbeitrag vom Bruttogehalt ab-

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gezogen und abgeführt; der Anspruch auf Rückgewähr dieser individualisierten

Leistung stand damit gemäß § 26 Abs. 3 SGB IV dem Arbeitnehmer zu. An den

genannten Voraussetzungen fehlt es aber schon dann, wenn der Arbeitgeber

zwar noch die Nettolöhne aus verfügbaren Kreditmitteln auszuzahlen vermag,

jedoch für die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge keine eigenen Bar-

mittel mehr vorhanden sind: Insbesondere gibt es regelmäßig keine treuhände-

rische Berechtigung des Arbeitnehmers an einem allgemeinen Betriebsmittel-

kredit, der dem Arbeitgeber eingeräumt sein mag. Zu alledem ist hier nichts

vorgetragen. Die Zahlungen der Gesamtvollstreckungsschuldnerin wurden

vielmehr, soweit dargetan, ununterscheidbar auf die ältesten Beitragsrückstän-

de im allgemeinen geleistet.

Eine unmittelbare Berechtigung an den für den Arbeitnehmer zu ent-

richtenden Beiträgen schafft auch die Strafvorschrift des § 266a StGB nicht.

Danach macht sich zwar der Arbeitgeber strafbar, der Beiträge des Arbeitneh-

mers zur Sozialversicherung vorenthält. Damit wird aber nur der Arbeitgeber

als Schuldner persönlich verstärkt angehalten, seine Zahlungspflichten gegen-

über dem Sozialversicherungsträger zu erfüllen. Eine gesonderte Berechtigung

an bestimmten Bestandteilen des Vermögens des Arbeitgebers ist mit dieser

Verstärkung seiner Zahlungspflicht allein nicht verbunden. Diese wirkt insbe-

sondere in der Insolvenz des Arbeitgebers nicht gegenüber allen anderen

Gläubigern, von denen viele in vergleichbarer Weise - z.B. gemäß § 263 oder

§ 266 StGB - geschädigt worden sein mögen wie die hier fraglichen Arbeit-

nehmer. Demgemäß hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden (Urt. v.

20. Januar 1959 - VIII ZR 113/58, WM 1959, 470 f), daß auch derjenige, der

durch eine vorsätzliche unerlaubte Handlung des Schuldners geschädigt wur-

de, in dessen Insolvenz nicht deswegen einen Anspruch auf Sicherung hat.

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§ 266a StGB verzichtet auf die Konkretisierung bezüglich bestimmbarer

Bestandteile des Schuldnervermögens. Die Vorschrift stellt nicht einmal darauf

ab, ob das Entgelt für die Tätigkeit des Arbeitnehmers bereits geleistet oder

empfangen ist (BGH, Urt. v. 9. Januar 2001 - VI ZR 407/99, NJW 2001, 969,

970).

c) Die Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung bilden aber auch

nicht zugunsten des Sozialversicherungsträgers einen besonderen Bestandteil

des Gesamtvermögens des Arbeitgebers, ehe dieser seine Zahlungspflicht tat-

sächlich erfüllt. Es fehlt in derselben Weise wie gegenüber dem Arbeitnehmer

jede vorherige Absonderung aus dem Gesamtvermögen des Arbeitgebers.

Insoweit ist § 266a StGB ebenfalls bedeutungslos. Zwar mag die indivi-

duelle Strafandrohung das Beitragsaufkommen im Interesse der Solidarge-

meinschaft der Sozialversicherten gewährleisten sollen. Ein vorrangiger Zugriff

auf bestimmte Vermögenswerte des Gesamtvollstreckungsschuldners ist damit

aber nicht verbunden. Die anderen Gesamtvollstreckungsgläubiger haben nicht

im Außenverhältnis gegenüber Sozialversicherungsträgern zurückzutreten:

Deren Vorrechte sind in § 13 Abs. 1 Nr. 3 b und Abs. 2 sowie § 17 Abs. 3

Nr. 1 b GesO abschließend festgelegt; darum geht es hier nicht. In der Insol-

venzordnung sind sogar alle früheren Vorrechte für bestimmte Gläubiger ge-

zielt entfallen. Im übrigen gilt der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gläu-

biger. Dieser darf nicht auf dem Umweg über § 266a StGB mittelbar durchbro-

chen werden (so schon Senatsurt. v. 14. Oktober 1999 - IX ZR 142/98, ZIP

1999, 1977, 1979). Hiernach kommt es nicht einmal mehr entscheidend darauf

an, daß ein Schaden des Sozialversicherungsträgers durch Nichtabführung

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von Arbeitnehmerbeiträgen trotz § 266a StGB zu verneinen sein kann, wenn

die Beitragszahlung im Insolvenzverfahren erfolgreich angefochten worden

wäre (BGH, Urt. v. 14. November 2000 - VI ZR 149/99, NJW 2001, 967, 969).

2. Die Beklagte hat alle hier fraglichen Leistungen nach der Zahlungs-

einstellung der Gesamtvollstreckungsschuldnerin erlangt. Diese hatte nämlich

ihre Zahlungen auf der Grundlage des eigenen Vorbringens der Beklagten vor

Februar 1996 eingestellt.

a) Zahlungseinstellung ist dasjenige nach außen hervortretende Ver-

halten des Schuldners, in dem sich typischerweise ausdrückt, daß er zah-

lungsunfähig, das heißt nicht in der Lage ist, seine fälligen, eingeforderten

Zahlungsverpflichtungen im wesentlichen zu erfüllen. Die Nichtzahlung gegen-

über einem einzigen Gläubiger kann ausreichen, wenn dessen Forderung von

erheblicher Höhe ist.

Im vorliegenden Fall hatte die Beklagte am 28. September 1995 bei der

Schuldnerin wegen Beitragsrückständen vergeblich zu pfänden versucht. Zuvor

(am 17. Juli 1995) und kurz danach (am 11. Oktober 1995) hatte auch die A.

fruchtlose Vollstreckungsversuche ausgebracht. Die Beklagte hat am

24. November 1995 wegen Beitragsrückständen von 75.780,96 DM, die A. am

13. Dezember 1995 wegen Rückständen von 89.665,69 DM die Eröffnung der

Gesamtvollstreckung beantragt. Es lag auf der Hand, daß diese Verbindlich-

keiten gegenüber Sozialversicherungsträgern nicht annähernd die einzigen der

gewerblich tätigen Schuldnerin waren. Allen Verbindlichkeiten stand zum Jah-

resende 1995 an liquiden Mitteln unstreitig nur ein Guthaben der Schuldnerin

von 31.357,44 DM gegenüber. Damit war diese außerstande, ihre als sofort

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fällig und ernsthaft eingefordert festgestellten Verbindlichkeiten zu erfüllen.

Diese stellten auch einen wesentlichen Teil ihrer Gesamtschulden dar.

Bei der Schuldnerin lag nicht nur eine vorübergehende Zahlungsstok-

kung vor. Die Grenze von der Zahlungsstockung zur Zahlungseinstellung wird

nach der Rechtslage der Konkurs- und der Gesamtvollstreckungsordnung

überschritten, wenn die fälligen Schulden nicht im wesentlichen binnen etwa

einem Monat bezahlt werden können (Senatsurt. v. 3. Dezember 1998 - IX ZR

313/97, ZIP 1999, 76, 78 m.w.N.; v. 4. Oktober 2001 - IX ZR 81/99, z.V.b.). In

der entsprechenden Frist seit den ergebnislos versuchten Pfändungen hat hier

die Schuldnerin ihre Rückstände nicht zurückgeführt.

b) Eine einmal nach außen hin in Erscheinung getretene Zahlungsein-

stellung wirkt grundsätzlich fort. Sie kann nur dadurch wieder beseitigt werden,

daß die Zahlungen im allgemeinen wieder aufgenommen werden (RGZ 100,

62, 65; OLG Hamburg HRR 1929 Nr. 346; Heidelberger Kommentar zur

InsO/Kirchhof, 2. Aufl. § 17 Rn. 43). Die Stundung von Forderungen genügt

hierzu erst, wenn danach die geschuldeten Ratenzahlungen allgemein wieder

aufgenommen werden (BGH, Urt. v. 25. September 1952 - IV ZR 13/52, LM

§ 30 KO Nr. 1 Bl. 2; Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 30 Rn. 33; Kuhn/

Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 30 Rn. 10 a.E.). Allenfalls ein nicht wesentlicher

Teil fälliger Forderungen darf unerfüllt bleiben.

Die allgemeine Aufnahme der Zahlungen hat derjenige zu beweisen, der

sich auf den nachträglichen Wegfall einer zuvor eingetretenen Zahlungsein-

stellung beruft. Denn hat der anfechtende Verwalter für einen bestimmten Zeit-

punkt den ihm obliegenden Beweis der Zahlungseinstellung des Schuldners

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geführt, muß der Anfechtungsgegner grundsätzlich beweisen, daß diese Vor-

aussetzung zwischenzeitlich wieder entfallen ist (ebenso zum nachträglichen

Wegfall einer Eigenkapitalersatzfunktion von Gesellschafterdarlehen BGH, Urt.

v. 14. November 1988 - II ZR 115/88, NJW 1989, 1219, 1220; v. 27. November

1989 - II ZR 43/89, NJW-RR 1990, 290, 291).

Umstände, die eine allgemeine Aufnahme der Zahlungen durch die

Schuldnerin in dem hier fraglichen, verhältnismäßig kurzen Zeitraum seit der

festgestellten Zahlungseinstellung (s.o. a) ergeben, hat die Beklagte nicht vor-

getragen. Sie hat nur darauf verwiesen, daß die Schuldnerin an sie am 18. De-

zember 1995 37.000 DM und am 24. Januar 1996 sowie 19. Februar 1996 die

vereinbarten Raten von jeweils 6.500 DM auf die Rückstände bezahlt hat. So-

weit sich die Beklagte auf zwei weitere Buchungen von je 6.500 DM am 15. und

18. Januar 1996 in ihrem Beitragsbuch berufen hat, ist ihr Vortrag dagegen in

sich widersprüchlich; denn die zweite Buchung war danach nur eine Stornie-

rung der Buchung vom 15. Januar. Sogar alle von der Beklagten substantiiert

vorgetragenen Zahlungen führten bis 18. Februar 1996 - unmittelbar vor der

ersten hier angefochtenen Leistung - im Ergebnis lediglich dazu, daß der Bei-

tragsrückstand allein ihr gegenüber auf etwas mehr als 40.000 DM sank; im

Vergleich mit den Schulden, die Anlaß zur Stellung des Gesamtvollstreckungs-

antrags gaben, war der Rückstand - einschließlich der fällig werdenden neuen

Schulden - im Verlaufe von fast drei Monaten seit dem Eröffnungsantrag nicht

einmal auf die Hälfte und damit nicht wesentlich zurückgeführt. Daß der

Schuldner noch einzelne - sogar beträchtliche - Zahlungen erbringt, schließt

seine Zahlungseinstellung nicht ohne weiteres aus (BGH, Urt. v. 17. Mai 2001

- IX ZR 188/98, ZIP 2001, 1155 m.w.N.; v. 4. Oktober 2001 - IX ZR 81/99,

z.V.b.).

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Über eine Rückführung der Schulden gegenüber der A., die unstreitig

ebenfalls bestanden, ist nichts dargetan. Ohne bestimmte, erhebliche Be-

hauptungen der Beklagten oblag es dem Kläger nicht, aufgrund der ihm ver-

fügbaren Unterlagen der Schuldnerin durch ein substantiiertes Bestreiten zur

Aufklärung des Sachverhalts beizutragen. Im übrigen wurde der Sequestrati-

onsbeschluß vom 30. Oktober 1996, welcher der Eröffnung der Gesamtvoll-

streckung vorausging, noch zeitnah zum früheren, zurückgenommenen Eröff-

nungsantrag der Beklagten erlassen. Nach der Darstellung des Klägers waren

die Verbindlichkeiten der Schuldnerin bis zum Jahresende 1996 insgesamt so-

gar leicht angestiegen.

Dieser Rechtslage kann die Beklagte nicht mit Erfolg entgegenhalten,

daß noch viel mehr Insolvenzverfahren eröffnet würden, wenn Gläubiger von

ihnen gestellte Eröffnungsanträge nicht nach einer Zahlungs- und Stundungs-

vereinbarung folgenlos zurücknehmen könnten. Sie dürfen von Rechts wegen

solche Anträge nur stellen, wenn sie selbst das Vorliegen eines Eröffnungs-

grundes wenigstens für glaubhaft halten (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 3 GesO). Liegt

dieser im Ergebnis vor, so soll ein Gesamtvollstreckungsverfahren möglichst

frühzeitig eröffnet werden, damit die geordnete, dem Gläubigergleichbehand-

lungsgrundsatz verpflichtete insolvenzmäßige Abwicklung durchgeführt werden

kann. Dem stehen Sondervorteile, die einzelnen Insolvenzgläubigern unter

dem Druck eines Eröffnungsantrages gewährt werden, entgegen (vgl. schon

Senatsurt. v. 14. Oktober 1999 - IX ZR 142/98, aaO).

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3. Die Zahlungsunfähigkeit der Gesamtvollstreckungsschuldnerin mußte

der Beklagten bei Empfang schon der ersten hier angefochtenen Zahlung - am

19. Februar 1996 - wenigstens den Umständen nach bekannt sein.

a) Die Beklagte hat ihren Eröffnungsantrag vom 24. November 1995

damit begründet, daß nach ihren Feststellungen die Schuldnerin zahlungsun-

fähig sei. In der mündlichen Verhandlung vom 21. September 1999 vor dem

Landgericht hat sie auch ausdrücklich zugestanden, sie sei im Zeitpunkt der

Stellung des Gesamtvollstreckungsantrages von Zahlungsunfähigkeit ausge-

gangen. Dieses Geständnis (§ 288 ZPO) hat sie nicht gemäß § 290 ZPO wirk-

sam widerrufen, indem sie im Berufungsverfahren behauptet hat, sie sei nicht

von einer Zahlungsunfähigkeit ausgegangen, sondern habe den Eröffnungsan-

trag nur gestellt, um die Schuldnerin unter Druck zu setzen. Die Beklagte hat

mit diesem späteren Vortrag nicht dargetan, inwiefern sie sich bei ihrem frühe-

ren gerichtlichen Geständnis geirrt haben könnte.

b) Auf der Grundlage ihres Geständnisses will die Beklagte allerdings

wegen der später erbrachten Ratenzahlungen von einer wiedergewonnenen

Zahlungsfähigkeit ausgegangen sein. Demgegenüber wird angenommen, daß

es dem Gläubiger - der die Zahlungsunfähigkeit einmal erkannt hat - allgemein

nichts helfe, wenn er irrtümlich glaube, sie sei nachträglich wieder behoben

worden (RG JW 1916, 1118 Nr. 8; OLG Colmar OLGR 15, 230; Jaeger LZ

1914, 741 f, 1344 f m.w.N.; Jaeger/Henckel, aaO § 30 Rn. 32 und 50 jew. a.E.).

Ob dem uneingeschränkt zu folgen ist, braucht hier nicht entschieden zu wer-

den. Denn nicht einmal die der Beklagten bekannten Umstände stützten aus

Rechtsgründen die Annahme eines Wegfalls der Zahlungsunfähigkeit.

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Die Beklagte kannte die Höhe ihrer gesamten jeweils offenstehenden

Beitragsforderungen und konnte die Höhe der von der Gesamtvollstreckungs-

schuldnerin geleisteten Zahlungen damit vergleichen. Daraus ergab sich, daß

der Gesamtrückstand bis unmittelbar vor Empfang der ersten, hier angefochte-

nen Zahlung vom 19. Februar 1996 - also innerhalb von zwei Monaten - auf

39.363,88 DM zurückgegangen war; er betrug damit immer noch mehr als die

Hälfte die Schuldsaldos im Zeitpunkt des Eröffnungsantrags.

Da die schuldende GmbH ein Gebäudereinigungsunternehmen betrieb,

war es für die Beklagte auch offensichtlich, daß außer ihr weitere Gläubiger

vorhanden waren; die Zahl der bei ihr selbst versicherten Arbeitnehmer mußte

sie kennen. Ein Gläubiger, der nach einem Insolvenzantrag mit dem Schuldner

eine Zahlungsvereinbarung schließt, darf grundsätzlich nicht davon ausgehen,

daß die Forderungen der anderen, zurückhaltenden Gläubiger in vergleichba-

rer Weise bedient werden wie seine eigenen. Vielmehr entspricht es einer all-

gemeinen Lebenserfahrung, daß Schuldner - um ihr wirtschaftliches Überleben

zu sichern - unter dem Druck eines Insolvenzantrags Zahlungen bevorzugt an

den antragstellenden Gläubiger leisten, um ihn zum Stillhalten zu bewegen. Bei

einem Schuldner, der nicht alle seine Gläubiger voll zu befriedigen vermag,

gehen solche Zahlungen an den am meisten drängenden Gläubiger typischer-

weise zu Lasten der anderen, abwartenden: Diese erhalten auf ihre Forderun-

gen letztlich entsprechend weniger oder zeitgerecht gar nichts. Dies führt dazu,

daß mit mehr oder minder großer Verzögerung oft einige der zu kurz gekom-

menen Gläubiger letztlich erneut Insolvenzanträge stellen, die dann zur Eröff-

nung oder sogar zur Abweisung mangels Masse führen, weil das früher schon

insgesamt unzureichende Vermögen des Schuldners inzwischen ganz aufge-

braucht ist. Diese Erfahrungswerte verbieten einen Schluß des antragstellen-

- 17 -

den Gläubigers dahin, daß - nur weil er selbst Zahlungen erhalten hat - der

Schuldner seine Zahlungen auch im allgemeinen wieder aufgenommen habe

(vgl. Senatsurt. v. 14. Oktober 1999, aaO S. 1978; Beschl. v. 30. April 1998

- IX ZR 141/97, Leitsatz in ZInsO 1998, 141 f, zu OLG Dresden ZIP 1997,

1036 f; OLG Hamm ZIP 1996, 469 f; LG Magdeburg DZWIR 1999, 472, 473 f).

Diese Erfahrung bestätigte sich auch gerade im vorliegenden Fall. Denn

nach dem 19. Februar 1996 hat die Schuldnerin - ausweislich des Beitrags-

buchs - von sich aus keine beständigen Raten mehr auf die Rückstände an die

Beklagte geleistet, und nach dem 13. März 1996 überhaupt keine laufenden

Beiträge mehr. Weitere Zahlungen erlangte die Beklagte allein durch Pfän-

dung. Bei nur kurzfristigen zwischenzeitlichen Zahlungen des Schuldners han-

delt es sich meist lediglich um einen vergeblichen und deshalb bedeutungslo-

sen Versuch, wieder zahlungsfähig zu werden (vgl. RGZ 132, 281, 283 f; RG

JW 1916, 1118 Nr. 8 m. zust. Anm. Jaeger).

Zudem muß sich gerade einem Sozialversicherungsträger angesichts

der partiellen Strafbewehrtheit seiner Forderungen (§ 266a StGB) die allge-

meine Erfahrung aufdrängen, daß solche Ansprüche oft vorrangig vor anderen

befriedigt werden, deren Nichterfüllung für den insolvenzreifen Schuldner we-

niger gefährlich ist (vgl. Senatsurt. v. 14. Oktober 1999, aaO S. 1978).

c) Danach kommt es nicht mehr entscheidend auf die Frage an, ob das

Gesamtvollstreckungsverfahren letztlich aufgrund des Antrags der A.

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eröffnet worden ist (zur Bedeutungslosigkeit zurückgenommener Anträge vgl.

Senatsurt. v. 14. Oktober 1999 - IX ZR 142/98, aaO S. 1977 f) und ob die Be-

klagte diesen Antrag kannte.

Kreft

Stodolkowitz

Kirchhof

Fischer

Raebel