Urteil des BGH vom 15.01.2013

BGH: rechtliches gehör, provision, agio, rückvergütung, immobilienfonds, kausalität, feststellungsklage, darlehen, anleger, beratungsvertrag

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

XI ZR 8/12

vom

15. Januar 2013

in dem Rechtsstreit

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Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter

Wiechers, die Richter Dr. Grüneberg, Maihold und Pamp und die Richterin

Dr. Menges

am 15. Januar 2013

beschlossen:

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Drittwiderbeklagten wird

das

Urteil

des

8. Zivilsenats

des

Oberlandesgerichts

Braunschweig vom 15. Dezember 2011 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an

das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Gegenstandswert: 49.585,29

€

Gründe:

Der Beklagte begehrt von der Drittwiderbeklagten wegen fehlerhafter An-

lageberatung Schadensersatz, den er Zug um Zug gegen Abtretung der Kom-

manditanteile an einer Fondsgesellschaft mit beziffertem Zahlungsantrag, un-

beziffertem Antrag auf Freistellung von Verbindlichkeiten sowie Feststellungs-

anträgen auf künftigen Schadensersatz und Verzug der Drittwiderbeklagten mit

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Annahme der Fondsbeteiligung geltend macht. Die Verurteilung des Beklagten

zur Rückzahlung der Restschuld aus dem zur Finanzierung der Kapitalanlage

aufgenommenen Darlehen an die frühere Klägerin ist nach teilweiser Rück-

nahme der Berufung rechtskräftig geworden.

Der Beklagte, Kaufmann im Ruhestand, erwarb in den 90er Jahren Im-

mobilien in den neuen Bundesländern und Beteiligungen an mehreren ge-

schlossenen Immobilienfonds. Dabei wurde er ganz überwiegend von dem

Zeugen P. , einem Mitarbeiter der Drittwiderbeklagten, beraten.

Im Jahre 1998 beteiligte sich der Beklagte als Kommanditist mit

100.000 DM an der L.

KG, , einem geschlossenen Immobilienfonds (im Folgenden: Immobi-

lienfonds), der am S. ein Verwaltungsgebäude errichtete und

später vermietete. Vermittelt wurde diese Beteiligung von der Drittwiderbeklag-

ten, die dafür von dem Immobilienfonds über die im Prospekt als Empfänger der

Kosten für die Eigenkapitalvermittlung ausgewiesene d.

GmbH 6,5 % Provision erhielt. Die Einlage erbrachte der Beklagte in Höhe von

73.100 DM aus Eigenmitteln. Im Übrigen nahm er bei der früheren Klägerin, der

B. , ein Darlehen auf.

Die Fondsimmobilie wurde für zehn Jahre an den Be. vermie-

tet. Innerhalb dieses Zeitraums entwickelte sich der Fonds erwartungsgemäß.

Der Beklagte erhielt Ausschüttungen und konnte steuerliche Vorteile erzielen.

Nach Ablauf des Mietverhältnisses ließ sich das Objekt nicht zu vergleichbaren

Bedingungen weitervermieten. Der Fonds wurde aufgelöst, die Immobilie ver-

äußert.

Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, an die frühere Klägerin

13.954,28

€ nebst Zinsen zur Tilgung des Darlehens zu zahlen. Es hat weiter

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festgestellt, dass dem Beklagten gegen diesen Darlehensrückzahlungsan-

spruch keinerlei Einwendungen, Einreden, Ansprüche und/oder sonstige Rech-

te zustehen. Die gegen die Klägerin und die Drittwiderbeklagte gerichtete Wi-

derklage hat das Landgericht abgewiesen.

Der Beklagte hat die gegen die Klägerin gerichtete Berufung zurückge-

nommen. Auf seine gegen die Drittwiderbeklagte gerichtete Berufung hat das

Berufungsgericht in einem "Grundurteil" das landgerichtliche Urteil zur Drittwi-

derklage abgeändert und diese dem Grunde nach als gerechtfertigt angesehen.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt

begründet:

Zwischen dem Beklagten und der Drittwiderbeklagten sei ein Anlagebe-

ratungsvertrag zustande gekommen, den diese schuldhaft verletzt habe, da sie

den Beklagten nicht über die Provision, die sie von der d.

GmbH erhalten habe, aufgeklärt habe. Aus dem Prospekt gehe nicht her-

vor, dass und in welcher Höhe diese Provision an die Drittwiderbeklagte fließen

sollte. Die Beklagte habe deshalb eine aufklärungspflichtige verdeckte Rück-

vergütung erhalten. Aus der Aussage des vom Landgericht dazu vernommenen

Zeugen P. sei nicht zu entnehmen, dass eine Aufklärung des Beklagten

ausnahmsweise deshalb entbehrlich gewesen wäre, weil dieser entsprechende

Kenntnis besessen hätte. Die Pflichtverletzung habe die Drittwiderbeklagte zu

vertreten. Die Kausalität der fehlenden Aufklärung über die empfangene Provi-

sion sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu vermuten. Diese

Vermutung habe die Drittwiderbeklagte nicht widerlegt. Die geltend gemachten

Schadensersatzansprüche seien nicht verjährt, da nicht ersichtlich sei, dass der

Beklagte vor dem vorliegenden Rechtsstreit Kenntnis von der Zahlung einer

Provision an die Drittwiderbeklagte gehabt habe. Hinsichtlich der Höhe des gel-

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tend gemachten Schadens bedürfe es weiterer Aufklärung unter anderem über

erfolgte Ausschüttungen.

Die Revision ist von dem Berufungsgericht nicht zugelassen worden.

Dagegen richtet sich die Nichtzulassungsbeschwerde der Drittwiderbeklagten.

II.

Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Sicherung

einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, weil das angegriffene Urteil

den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG ver-

letzt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 11. Mai 2004 - XI ZB 39/03, BGHZ 159, 135,

139 f., vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516 und vom

29. November 2011 - XI ZR 50/11, juris Rn. 10). Aus demselben Grund sind

das angefochtene Urteil gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache

zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzu-

verweisen.

1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen,

dass eine Bank verpflichtet ist, einen Anleger über an sie fließende Rückvergü-

tungen aus einer offen ausgewiesenen Vertriebsprovision oder einem Agio auf-

zuklären, wenn zwischen beiden - konkludent - ein Beratungsvertrag ge-

schlossen worden ist (vgl. Senatsurteil vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05,

BGHZ 170,

226

Rn. 22 f.;

Senatsbeschlüsse

vom

20. Januar

2009

- XI ZR 510/07, WM 2009, 405 Rn. 13 und vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10,

WM 2011, 925 Rn. 20). Um aufklärungspflichtige Rückvergütungen handelt es

sich auch dann, wenn diese nicht aus einem Agio oder aus Verwaltungsgebüh-

ren, sondern - wie hier - aus sonstigen offen ausgewiesenen Vertriebskosten

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fließen (vgl. Senatsurteil vom 11. September 2012 - XI ZR 363/10, juris Rn. 16

mwN).

2. Das Berufungsgericht hat jedoch den Anspruch der Drittwiderbeklag-

ten auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG verletzt, weil es zur Beant-

wortung der Frage, ob der Beklagte Kenntnis von der Zahlung der Provision an

die Drittwiderbeklagte hatte, den dazu erstinstanzlich vernommenen Zeugen

entgegen § 529 Abs. 1 Nr. 1, § 398 Abs. 1 ZPO nicht erneut vernommen hat,

obwohl es dessen Aussage anders gewürdigt hat als das Landgericht.

a) Das Berufungsgericht ist nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO grundsätzlich

an die Tatsachenfeststellungen des Gerichts des ersten Rechtszuges gebun-

den. Bestehen Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entschei-

dungserheblichen Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil, ist in aller Regel

eine erneute Beweisaufnahme geboten (vgl. BVerfG, NJW 2005, 1487; BVerfG,

NJW 2011, 49 Rn. 14; BGH, Beschlüsse vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, NJW-

RR 2009, 1291 Rn. 5, vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515,

516 und vom 21. März 2012 - XII ZR 18/11, NJW-RR 2012, 704 Rn. 6). Das

Berufungsgericht ist in einem solchen Fall nach § 398 ZPO verpflichtet, in erster

Instanz vernommene Zeugen erneut zu vernehmen, wenn es deren protokollier-

te Aussagen anders als die Vorinstanz verstehen oder würdigen will (BVerfG,

NJW 2011, 49 Rn. 14; BGH, Beschlüsse vom 21. Juni 2011 - II ZR 103/10, WM

2011, 1533 Rn. 7, vom 10. November 2010 - IV ZR 122/09, NJW 2011, 1364

Rn. 6, vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09, NJW-RR 2009, 1291 Rn. 5 f. und Urteil

vom 22. Mai 2002 - VIII ZR 337/00, NJW-RR 2002, 1500). Unterlässt es dies

und wendet damit § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO fehlerhaft an, ist die dadurch benach-

teiligte Partei in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör nach § 103 Abs. 1 GG

verletzt (BVerfG, NJW 2005, 1487; BGH, Beschlüsse vom 5. April 2006

- IV ZR 253/05, VersR 2006, 949 Rn. 1, vom 14. Juli 2009 - VIII ZR 3/09,

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NJW-RR 2009, 1291 Rn. 4, vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010,

515, 516, vom 21. März 2012 - XII ZR 18/11, NJW-RR 2012, 704 Rn. 6 und

vom 11. September 2012 - XI ZR 476/11, juris Rn. 11).

Die erneute Vernehmung eines Zeugen kann allenfalls dann unterblei-

ben, wenn sich das Rechtsmittelgericht lediglich auf Umstände stützt, die weder

die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheitsliebe des

Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit seiner Aussage be-

treffen (BGH, Urteile vom 19. Juni 1991 - VIII ZR 116/90, WM 1991, 1896,

1897 f. und vom 10. März 1998 - VI ZR 30/97, NJW 1998, 2222, 2223 sowie

Beschlüsse vom 9. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516, vom

21. März 2012 - XII ZR 18/11, NJW-RR 2012, 704 Rn. 7 und vom

11. September 2012 - XI ZR 476/11, juris Rn. 12).

b) Danach verletzt das Berufungsurteil Art. 103 Abs. 1 GG.

aa) Das Landgericht hat aufgrund der von ihm durchgeführten Beweis-

aufnahme die Überzeugung gewonnen, ein Beratungsfehler liege nicht vor,

selbst wenn der Zeuge P. den Beklagten nicht ausdrücklich auf die Zah-

lung der Provision hingewiesen haben sollte. Der vernommene Zeuge habe "auf

ausdrückliches Befragen durch das Gericht glaubhaft bekundet, der Beklagte

habe sehr wohl in allen Fällen gewusst, dass auch Provisionen gezahlt wür-

den". Diese Tatsache sei sogar Gegenstand von Verhandlungen gewesen, in

deren Rahmen der Beklagte - bei anderer Gelegenheit - günstigere Konditionen

erhalten habe. An der Richtigkeit dieser Aussage habe das Landgericht keiner-

lei Zweifel.

bb) Von dieser Beweiswürdigung durfte das Berufungsgericht nicht ab-

weichen, ohne eine eigene Zeugenvernehmung durchzuführen.

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Das Berufungsgericht gelangt statt dessen ohne erneute Beweisaufnah-

me zu der abweichenden Beweiswürdigung, der Aussage des Zeugen sei "nur

zu entnehmen, dass bei einem ausgewiesenen Agio der Kunde davon ausging,

dass dieses der Bank zugutekam". Da vorliegend ein zusätzliches Agio nicht

vereinbart worden sei, hat nach Auffassung des Berufungsgerichts die Drittwi-

derbeklagte nicht nachgewiesen, dass der Beklagte Kenntnis von einem Zufluss

der Provision an die Drittwiderbeklagte besessen habe.

cc) Diese abweichende Würdigung der Zeugenaussagen durch das Be-

rufungsgericht war nicht ausnahmsweise ohne erneute Vernehmung zulässig,

weil weder die Urteilsfähigkeit, das Erinnerungsvermögen oder die Wahrheits-

liebe des Zeugen noch die Vollständigkeit oder Widerspruchsfreiheit von des-

sen Aussage von Bedeutung waren. Die Annahme des Berufungsgerichts, der

Zeuge habe Kenntnis des Beklagten von Provisionszahlungen nur für solche

Fälle bestätigt, in denen ein zusätzliches Agio vereinbart worden sei, findet be-

reits in dem protokollierten Inhalt der Beweisaufnahme keine Stütze. Die Nie-

derschrift gibt dazu lediglich die Aussage des Zeugen wider, er habe dem Ver-

such des Beklagten, über die Kosten zu handeln, beim Agio nicht nachgeben

können. Statt dessen habe der Beklagte bei anderer Gelegenheit bessere Kon-

ditionen erhalten. Eine Einschränkung der allgemeinen Angabe des Zeugen,

der Beklagte habe sehr wohl in allen Fällen gewusst, dass Provisionen gezahlt

würden, enthält dies nicht.

3. Das angefochtene Urteil beruht auf dieser Verletzung des rechtlichen

Gehörs. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht zu einer ab-

weichenden Entscheidung gelangt wäre, wenn es den Zeugen erneut vernom-

men hätte.

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a) Allerdings muss nach der Rechtsprechung des Senats eine beraten-

de Bank nicht nur das Ob, sondern auch die Höhe einer Rückvergütung unge-

fragt offen legen (Senatsbeschlüsse vom 9. März 2011 - XI ZR 191/10, WM

2011, 925 Rn. 27 und vom 19. Juli 2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 1506 Rn. 9

sowie Senatsurteile vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 170, 226

Rn. 24 und vom 8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 22). Ob der

Beklagte auch die Höhe der an die Drittwiderbeklagte geflossenen Rückvergü-

tung kannte, ist jedoch ungeklärt geblieben, da dazu der Zeuge ausweislich

seiner protokollierten Aussage nicht konkret befragt worden ist. Insoweit bedarf

es einer ergänzenden Zeugenvernehmung, bevor aus diesem Grund die Fest-

stellung einer Pflichtverletzung der Drittwiderbeklagten in Betracht kommt.

b) Unabhängig davon kann, was das Berufungsgericht von seinem

Standpunkt aus konsequent nicht untersucht hat, die Kenntnis eines Anlegers

von der Zahlung einer Rückvergütung für die Beurteilung der Kausalität bedeut-

sam sein. Die vom Landgericht festgestellte Tatsache, der Beklagte habe all-

gemein Kenntnis von Provisionen gehabt, die die Drittwiderbeklagte von dem

jeweiligen Fonds erhielt, und sogar über einen Anteil daran - teilweise mit Er-

folg - verhandelt, liefert ein vom Tatsachengericht zu würdigendes Indiz für die

Behauptung der Drittwiderbeklagten, der Beklagte hätte auch bei korrekter Auf-

klärung die vorliegende Fondsbeteiligung gezeichnet (vgl. Senatsurteil vom

8. Mai 2012 - XI ZR 262/10, WM 2012, 1337 Rn. 50).

c) Schließlich kann der Kläger - entgegen der Ansicht des Berufungsge-

richts - bereits dann die für den Beginn der Verjährungsfrist ausreichende

Kenntnis sämtlicher anspruchsbegründender Umstände im Sinne des

§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB gehabt haben, wenn er zwar die Tatsache der Zahlung

von Rückvergütungen kannte, von der Drittwiderbeklagten aber nicht über de-

ren Höhe unterrichtet worden ist (vgl. auch OLG Karlsruhe, WM 2012, 2245,

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2246 f., rechtskräftig durch Senatsbeschluss vom 3. April 2012 - XI ZR 383/11

und OLG Düsseldorf, Beschluss vom 9. Dezember 2010 - 6 U 30/10, juris

Rn. 34 f., rechtskräftig durch BGH, Beschluss vom 26. Januar 2012

- III ZR 8/11; U. Schäfer in Schäfer/Sethe/Lang, Handbuch der Vermögensver-

waltung, § 21 Rn. 60 aE). Damit wären die subjektiven Voraussetzungen der

von der Drittwiderbeklagten erhobenen Verjährungseinrede dargetan.

4. Im weiteren Verfahren wird das Berufungsgericht zu beachten ha-

ben, dass ein Grundurteil zum Zahlungsantrag nicht ohne gleichzeitige Ent-

scheidung über den Feststellungsantrag ergehen darf.

Wenn sowohl Zahlungs- als auch Feststellungsklage rechtshängig sind,

muss zusammen mit dem Grundurteil über den Feststellungsantrag zum Zah-

lungsanspruch entschieden werden, da andernfalls die Gefahr sich widerspre-

chender Entscheidungen besteht (vgl. BGH, Urteile vom 28. Januar 2000

- V ZR 402/98, WM 2000, 873, 874, vom 4. Oktober 2000 - VIII ZR 109/99, WM

2001, 106, 107 und vom 22. Februar 2000 - V ZR 296/00, NJW 2002, 1806 je-

weils mwN). Erlässt das Berufungsgericht - wie hier - ein isoliertes Grundurteil,

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kann dieses zu der späteren Entscheidung über die Feststellungsklage in Wi-

derspruch geraten, wenn im Zeitpunkt des Schlussurteils die Voraussetzungen

einer Haftung dem Grunde nach nicht mehr bestehen sollten.

Wiechers

Grüneberg

Maihold

Pamp

Menges

Vorinstanzen:

LG Braunschweig, Entscheidung vom 30.06.2010 - 5 O 3053/08 -

OLG Braunschweig, Entscheidung vom 15.12.2011 - 8 U 125/10 -