Urteil des BGH, Az. I ZR 79/04

I ZR 79/04 Verkündet

am:

1. März 2007

Walz

Justizamtsinspektor

als

Urkundsbeamter

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

HGB § 390 Abs. 1

Der Kommittent genügt im Falle einer Verkaufskommission seiner Darlegungs-

und Beweislast dafür, dass der Verlust von Kommissionsgut während der Ver-

wahrungszeit des Kommissionärs eingetreten ist, wenn er darlegt und beweist,

dass er die zu verkaufenden Waren dem Kommissionär übergeben hat und die-

ser ihm die Waren nicht mehr herausgeben kann, obwohl er die Kommission

nicht ausgeführt hat.

BGH, Urt. v. 1. März 2007 - I ZR 79/04 - OLG Oldenburg

LG

Osnabrück

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Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 1. März 2007 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof.

Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 11. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 7. Juni 2004 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-

wiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Beklagte betreibt in verschiedenen deutschen Städten in von ihr an-

gemieteten Räumen unter der Bezeichnung "

P. " großflächige

Einzelhandelsmärkte, in denen Sonderposten aller Art angeboten werden.

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Der Kläger führte ab Januar 1998 aufgrund eines Vertrags vom 13. De-

zember 1997 einen Sonderpostenmarkt der Beklagten in N. . In dem Ver-

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trag wurden dem Kläger genaue Vorgaben hinsichtlich der Art und Weise des

Geschäftsbetriebs gemacht. Die Beklagte stellte dem Kläger den Namen und

die Geschäftsbezeichnung, die Ladeneinrichtung sowie Know-how auf dem

Gebiet des Vertriebs, des Marketings und der Werbung zur Verfügung. Der

Kläger verpflichtete sich, von der Beklagten die Verkaufsware zu beziehen und

andere Waren nur mit Genehmigung der Beklagten ins Sortiment zu nehmen.

In § 6 des vorformulierten Vertrags hieß es unter Nr. 4 u.a.:

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"Dem Unternehmer wird von der Bestandsaufnahme zu Be-

standsaufnahme ein Schwund von 2 % vom Verkaufserlös einge-

räumt … Alle Fehlmengen über 2 % vom Umsatz sind vom Un-

ternehmer zu ersetzen. P. ist berechtigt, den Fehlbetrag bei

der nächstfolgenden Provision in Abzug zu bringen."

Vor der Übernahme der Führung des Geschäfts in N. durch den

Kläger wurde dort am 9. und 10. Januar 1998 eine Inventur vorgenommen.

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Die Beklagte hat das Vertragsverhältnis mit dem Kläger mit Schreiben

vom 4. Januar 1999 aus wichtigem Grund gekündigt.

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Der Kläger hat in erster Instanz die Feststellung begehrt, dass die Kündi-

gung vom 4. Januar 1999 unwirksam und die Beklagte verpflichtet ist, ihm allen

aus der Kündigung entstandenen Schaden zu ersetzen.

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Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat außerdem behaup-

tet, es sei ein erheblicher Warenschwund eingetreten. Für den Fehlbetrag habe

der Kläger einzustehen. Unter Berücksichtigung weiterer Forderungen sowie

unter Abzug von Provisions- und anderen Ansprüchen des Klägers hat die Be-

klagte einen Forderungsbetrag von 11.847,05 € nebst Zinsen errechnet, den sie

mit ihrer Widerklage geltend gemacht hat.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattge-

geben.

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Mit seiner Berufung hat der Kläger seine Verurteilung auf die Widerklage

angegriffen. Ferner hat er einen Saldo zu seinen Gunsten errechnet und von

der Beklagten Zahlung von 12.863,17 € nebst Zinsen begehrt.

Das Berufungsgericht hat die Widerklage abgewiesen und die Beklagte

zur Zahlung von 12.347,42 € nebst Zinsen verurteilt; die weitergehende Beru-

fung hat es zurückgewiesen.

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Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Be-

klagte, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Berufung des Klägers ins-

gesamt zurückzuweisen. Der Kläger beantragt, die Revision der Beklagten zu-

rückzuweisen.

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Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat nach Saldierung der gegenseitigen Forde-

rungen einen Zahlungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte in Höhe von

12.347,42 € errechnet. Zur Begründung hat es ausgeführt:

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Die Erweiterung der Klage in der Berufungsinstanz sei zulässig, weil der

Kläger auf diesem Wege nicht bestrittene Gegenforderungen geltend mache. Er

habe unstreitig Anspruch auf Zahlung von 13.146,61 € für restliche Provisionen

und andere Forderungen. Demgegenüber seien Ansprüche der Beklagten in

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Höhe von insgesamt 799,19 € wegen verschiedener Unkostenforderungen be-

gründet. Weitere Ansprüche stünden der Beklagten nicht zu. Insbesondere

könne sie nicht Ersatz der Inventurdifferenzen verlangen. Sie habe die Voraus-

setzungen eines solchen Schadensersatzanspruchs nicht hinreichend darge-

legt. Dazu wäre es erforderlich gewesen, die in Verlust geratenen und beschä-

digten Gegenstände konkret zu bezeichnen. Dem genüge der Vortrag der Be-

klagten nicht, da er sich darauf beschränke, die Wertdifferenzen der Summe

der Verkaufspreise der Waren anzugeben, die sich nach den einzelnen Inventu-

ren ergeben hätten.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision der Be-

klagten haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und

zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

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1. Auf der Grundlage der bislang getroffenen Feststellungen kann nicht

angenommen werden, dass der Beklagten kein Anspruch auf Ersatz des Scha-

dens zusteht, der ihr durch einen Verlust von Waren entstanden ist, die sie in

die Verwahrung des Klägers gegeben hat. Die Ansicht des Berufungsgerichts,

die Beklagte habe die Voraussetzungen eines solchen Schadensersatzan-

spruchs nicht ausreichend dargelegt, beruht auf einer Verkennung der Darle-

gungs- und Beweislast der Beklagten.

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a) Bei dem Vertragsverhältnis, das durch den Vertrag zwischen den Par-

teien vom 13. Dezember 1997 begründet worden ist, handelt es sich um ein

Kommissions(agentur)verhältnis i.S. der §§ 383 ff. HGB (vgl. BGH, Urt. v.

20.3.2003 - I ZR 225/00, WRP 2003, 981, 985 = NJW-RR 2003, 1056). Die Be-

stimmung des § 6 Nr. 4 des Vertrags über die Verantwortlichkeit für einen Wa-

renschwund weicht von den einschlägigen dispositiven Gesetzesbestimmungen

(§ 390 Abs. 1 HGB bzw. § 280 Abs. 1 BGB a.F. i.V. mit § 675 BGB a.F., § 667

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BGB) zum Nachteil des Klägers ab, da sie für ihn den Nachweis eines geringe-

ren Schadens ausschließt (vgl. BGH WRP 2003, 981, 987). Mithin hält die Re-

gelung in § 6 Nr. 4 einer Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz nicht stand; sie

ist gemäß § 9 AGB-Gesetz (nunmehr: § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) unwirksam. An

die Stelle des § 6 Nr. 4 des Vertrags treten die genannten dispositiven Geset-

zesbestimmungen (vgl. BGH WRP 2003, 981, 987).

b) Gemäß § 390 Abs. 1 HGB ist der Kommissionär für den Verlust oder

die Beschädigung des in seiner Verwahrung befindlichen Gutes verantwortlich,

es sei denn, der Verlust oder die Beschädigung beruht auf Umständen, die

durch die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nicht abgewendet werden

konnten. Diese Regelung ist in Abweichung von der allgemeinen Regel, dass

derjenige, der eine Rechtsfolge behauptet, die Tatsachen zu beweisen hat, an

die das Gesetz die Rechtsfolge knüpft, ein Anwendungsfall des Rechtsgrund-

satzes, dass bei Vertragsverletzungen der Schuldner seine Schuldlosigkeit zu

beweisen hat (vgl. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB, § 282 BGB a.F.; BGHZ 3, 162,

174; 41, 151, 153). Danach hat der Kommittent (nur) darzulegen und zu bewei-

sen, dass der Verlust oder die Beschädigung während der Verwahrungszeit

eingetreten ist; der Kommissionär hat den Entlastungsbeweis zu erbringen,

dass Verlust oder Beschädigung auf Umständen beruhen, die durch die Sorgfalt

eines ordentlichen Kaufmanns (§ 347 Abs. 1 HGB) nicht abgewandt werden

konnten (vgl. BGHZ 41, 151, 153; Baumbach/Hopt, HGB, 32. Aufl., § 390

Rdn.

1; Krüger in Ebenroth/Boujong/Joost, HGB, §

390 Rdn.

5; Münch-

Komm.HGB/Häuser, § 390 Rdn. 18 m.w.N.).

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Ein haftungsbegründender Verlust i.S. des § 390 Abs. 1 HGB liegt vor,

wenn der Kommissionär nicht mehr in der Lage ist, seine Herausgabepflicht

nach § 384 Abs. 2 HGB durch Aushändigung des Gutes an den Kommittenten

zu erfüllen (vgl. MünchKomm.HGB/Häuser, § 390 Rdn. 7). Die Herausgabe-

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pflicht nach § 384 Abs. 2 HGB erstreckt sich bei der Verkaufskommission auch

auf die dem Kommissionär zum Verkauf übergebenen, von ihm aber nicht ver-

kauften Waren. Dies folgt aus den auf den Kommissionsvertrag als einen Ge-

schäftsbesorgungsvertrag anwendbaren Vorschriften der §§ 667, 675 Abs. 1

BGB (vgl. Baumbach/Hopt aaO § 384 Rdn. 9; MünchKomm.HGB/Häuser, § 384

Rdn. 63; Heymann/Herrmann, HGB, 2. Aufl., § 384 Rdn. 18). Wer nach § 667

Altern. 1 BGB zur Herausgabe verpflichtet ist, trägt die Darlegungs- und Be-

weislast dafür, dass er ihm zur Ausführung des Auftrags übergebene Gegen-

stände bestimmungsgemäß verwendet hat (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1996

- III ZR 205/95, NJW 1997, 47, 48; Urt. v. 4.10.2001 - III ZR 290/00, NJOZ

2001, 2044, 2045; Urt. v. 30.10.2003 - III ZR 344/02, NJW-RR 2004, 121).

Hat der Kommittent im Falle einer Verkaufskommission bewiesen, dass

er die zu verkaufenden Waren dem Kommissionär übergeben hat und dieser

ihm die Waren nicht mehr herausgeben kann, obwohl er die Kommission nicht

ausgeführt hat, so ist bewiesen, dass der Verlust während der Verwahrungszeit

eingetreten ist. Diese Grundsätze gelten auch, wenn der Auftragnehmer oder

Kommissionär - wie im Streitfall - aus positiver Vertragsverletzung auf Scha-

densersatz in Anspruch genommen wird (vgl. BGH, Urt. v. 18.2.1993

- III ZR 23/92, NJW-RR 1993, 795 m.w.N.).

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c) Danach kann nicht angenommen werden, die Beklagte habe den An-

forderungen an ihre Darlegungs- und Beweislast nicht genügt. Es ist vielmehr

(jedenfalls) ausreichend, wenn die Beklagte, wie sie angeboten hat, durch Vor-

lage der Inventurberichte den jeweiligen Anfangsbestand und anhand der Lie-

ferscheine auch den Warenzugang zwischen den Inventuren darlegt und gege-

benenfalls beweist. Mit der Feststellung eines mit dem Anfangsbestand zuzüg-

lich der Neuanlieferungen nicht übereinstimmenden Endbestands ist ein Verlust

von Kommissionsgut während der Verwahrungszeit i.S. des § 390 HGB hinrei-

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chend dargelegt. Die Darlegungs- und Beweislast dafür, im welchem Umfang

angelieferte Waren deshalb nicht mehr an die Beklagte herausgegeben werden

können, weil sie im ordentlichen Geschäftsgang verkauft worden sind, liegt ent-

gegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht bei der Beklagten, sondern,

wie ausgeführt, nach den § 390 Abs. 1, § 384 Abs. 2 HGB i.V. mit § 667 BGB,

§ 675 Abs. 1 BGB a.F. beim Kläger.

d) Aus den vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Parteien ergibt

sich keine davon abweichende Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Die

Schwundklausel des § 6 Nr. 4 des Vertrags betraf nicht die Frage, wer die Dar-

legungs- und Beweislast dafür tragen sollte, dass überhaupt eine (über 2 % hi-

nausgehende) Fehlmenge aufgetreten ist. Es kann entgegen der Auffassung

des Berufungsgerichts daher nicht auf ihrer Unwirksamkeit beruhen, wenn dem

Kläger nunmehr die Darlegung, in welchem Umfang er Waren verkauft hat,

nicht mehr möglich sein sollte. Im Übrigen war der Kläger spätestens bei Ver-

tragsbeendigung zur Herausgabe des Warenbestands verpflichtet (vgl. § 11

Nr. 2 des Vertrags) und musste bereits deshalb damit rechnen, dass ein Nach-

weis der Veränderungen des Warenbestands erforderlich werden konnte. So-

weit die Parteien ein Kassensystem vereinbart hatten, bei dem die Waren nur in

einzelnen Warengruppen, nicht aber einzeln mit den Artikelnummern erfasst

wurden, folgt daraus lediglich eine Erleichterung hinsichtlich der Rechen-

schaftspflicht des Klägers (vgl. § 384 Abs. 2 HGB). Er ist danach - anders als

sonst ein Kommissionär - nicht verpflichtet, für jede einzelne Ware nachzuwei-

sen, dass sie noch vorhanden oder verkauft worden ist. An der oben aufgezeig-

ten Verteilung der Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des Warenbestands

im Ganzen ändert dies jedoch nichts.

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e) Auch die tatsächliche Handhabung des Vertrags führt zu keiner ande-

ren Beurteilung. Ob es mit dem Kassensystem, das die Beklagte dem Kläger

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zur Verfügung gestellt hatte, nicht möglich war, etwa über Warennummern die

tatsächlich verkauften Gegenstände als solche zu erfassen, ist ohne Belang.

Denn dem Kläger war es bereits anhand der ihm zur Verfügung stehenden Un-

terlagen (Lieferscheine, Gutschriften, Inventurblätter, Abrechnungen der Ta-

geseinnahmen, vgl. § 6 Nr. 5 des Vertrags) möglich zu überprüfen, ob in sei-

nem Betrieb innerhalb eines bestimmten Zeitraums ein Warenschwund einge-

treten war. Anhand dieser Unterlagen ließ sich zwar nicht feststellen, welche

konkreten Waren davon betroffen waren und aus welchen Gründen dies der

Fall war. Sofern die Kassenführung, die dem Kläger oblag (vgl. § 6 Nr. 5 des

Vertrags), ordnungsgemäß war, war aber jedenfalls sichergestellt, dass die im

ordentlichen Geschäftsgang verkauften Waren bei der Erfassung der Verände-

rungen des Warenbestands im Rahmen der vierteljährlichen Inventuren voll-

ständig berücksichtigt wurden. Bei einem Warenfehlbestand, der sich anhand

der dem Kläger zur Verfügung stehenden Unterlagen ermitteln ließ, handelte es

sich folglich um einen in seiner Verwahrung eingetretenen Warenverlust, für

den er nach § 390 Abs. 1 HGB grundsätzlich verantwortlich war. Es oblag auch

nach den vertraglichen Vereinbarungen allein dem Kläger, die zur Verhinderung

eines solchen in seinem Verantwortungsbereich eintretenden Warenschwunds

geeigneten Maßnahmen zu treffen.

2. Für die rechtliche Beurteilung in der Revisionsinstanz ist somit davon

auszugehen, dass die Beklagte ihrer Darlegungs- und Beweislast, dass der von

ihr behauptete Verlust der dem Kläger übergebenen Waren i.S. des § 390

Abs. 1 Halbs. 1 HGB in dessen Verwahrung eingetreten ist, genügen kann.

Feststellungen dazu, dass der Verlust auf Umständen beruht, die durch die

Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nicht abgewendet werden konnten

(§ 390 Abs. 1 Halbs. 2 HGB), hat das Berufungsgericht - von seinem rechtli-

chen Ausgangspunkt aus folgerichtig - noch nicht getroffen.

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III. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben. Die Sache ist zur neuen

Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

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Für das weitere Verfahren wird darauf hingewiesen, dass bei der Fest-

stellung des Umfangs des Warenverlusts durch einen Bestandsvergleich unter

Einbeziehung der Zu- und Abgänge berücksichtigt werden kann, ob die Partei-

en im Zusammenhang mit den vierteljährlich durchgeführten Inventuren inner-

halb ihrer laufenden Geschäftsverbindung in einer Weise abgerechnet haben,

die in ihrer Wirkung einem Schuldanerkenntnis im Kontokorrent (vgl. § 355

HGB) gleichkommt (vgl. dazu BGH, Beschl. v. 24.10.1985 - III ZR 35/85, WM

1986, 50 f.). Unabhängig davon kann eine von einer Vertragspartei unterzeich-

nete Empfangs- oder Übernahmebestätigung die Umkehr der Beweislast oder

zumindest Beweiserleichterungen für die an sich beweisbelastete Partei zur

Folge haben (vgl. BGH, Urt. v. 1.7.1987 - VIII ZR 117/86, NJW 1988, 204, 206).

Bei den Anforderungen an die Erklärungslast der Parteien ist schließlich zu be-

achten, dass diese davon abhängt, wie substantiiert die jeweils andere Partei

vorgetragen oder bestritten hat (vgl. BGH, Urt. v. 3.2.1999 - VIII ZR 14/98, NJW

1999, 1404, 1405 m.w.N.). Das gilt, wenn wie im vorliegenden Fall ein An-

spruch geltend gemacht wird, der sich als Saldo aus einer laufenden Ge-

schäftsbeziehung ergibt, auch hinsichtlich der einzelnen Positionen, aus denen

sich der Saldo errechnet (vgl. BGH, Urt. v. 28.5.1991 - XI ZR 214/90, NJW

1991, 2908). Weiter wird das Berufungsgericht in dem wiedereröffneten Beru-

fungsrechtszug gegebenenfalls zu prüfen haben, ob sich die von der Beklagten

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in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht erhobene Einrede der Ver-

jährung (auch) auf die vom Kläger in der Berufungsinstanz neu eingeführten

Ansprüche bezieht, wie die Revision geltend macht.

v. Ungern-Sternberg

Büscher

Schaffert

Bergmann Kirchhoff

Vorinstanzen:

LG Osnabrück, Entscheidung vom 11.11.2003 - 14 O 638/99 -

OLG Oldenburg, Entscheidung vom 07.06.2004 - 11 U 92/03 -