Urteil des BGH, Az. NotZ 13/99

BGH (antragsteller, erklärung, entlassung aus dem amt, notar, amt, rückgabe, ddr, wirkung, zeitpunkt, beschwerde)
BGHR: ja
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
NotZ 13/99
Verkündet am:
31. Juli 2000
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Verfahren
wegen Bestellung zum Notar
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Der Bundesgerichtshof, Senat für Notarsachen, hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 31. Juli 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne, die
Richter Streck und Seiffert sowie die Notare Dr. Schierholt und Dr. Toussaint
beschlossen:
Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluß
des Senats für Notarverwaltungssachen des Oberlandesgerichts
Dresden vom 15. Juli 1999 wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfah-
rens zu tragen und die dem Antragsgegner im Beschwerdeverfah-
ren entstandenen notwendigen Auslagen zu erstatten.
Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf
5.000 DM festgesetzt.
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Gründe
I.
Der 1943 geborene Antragsteller, der im Staatsdienst zuletzt als Richter
am Bayerischen Landessozialgericht tätig war, im Dezember 1991 jedoch auf
eigenen Antrag wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand versetzt wurde,
bewarb sich seit dem Sommer 1991 um eine Notarstelle in Sachsen. Nach ver-
schiedenen Verfahren wurde er mit Wirkung vom 10. Juni 1997 zum Notar mit
dem Amtssitz in O. bestellt. Der Antragsteller übte sein Notaramt in O. jedoch
nicht aus. Er bat wegen einer schweren Erkrankung seiner Ehefrau, die später
verstorben ist, um Aufschub hinsichtlich des Amtsantritts. Am 13. Oktober 1997
gab der Antragsteller dem Präsidenten des Landgerichts L. seine Bestallungs-
urkunde zurück und erklärte, er ersuche um die Entlassung aus dem Amt. Eine
wirksame Rückgabe der Bestallungsurkunde wurde in diesem Vorgang seitens
der Justizverwaltung jedoch nicht gesehen, weil der Antragsteller, bevor die Er-
klärung vom 13. Oktober 1997 beim zuständigen Justizministerium am 14. Ok-
tober 1997 eingegangen war gegenüber dem Präsidenten des Landgerichts L.
eine als Widerruf der Rückgabe verstandene Erklärung abgegeben hatte. Die
Bestallungsurkunde blieb dennoch beim Justizministerium, das die Frage einer
Amtsenthebung des Antragstellers prüfte. Im April 1998 wurde dem Antrag-
steller die Wiederaushändigung der Bestallungsurkunde angeboten, zu der es
jedoch anschließend nicht kam.
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Unter dem 4. Mai 1998 schrieb der Antragsteller, der bis dahin sein No-
taramt in O. nicht angetreten hatte, an das Justizministerium:
"... leider vermag ich die Amtstätigkeit als Notar in O. aus zwingen-
den persönlichen Gründen nicht fortzusetzen. Meine Ehefrau J. ist
verstorben. Die beiden achtjährigen Kinder, die sehr leiden, können
einen Ortswechsel nicht verkraften. Die Möglichkeit einer längeren
Pflege für die Kinder hat sich bisher nicht realisieren lassen.
Ich muß daher ... die Notarstelle zur Verfügung stellen und die Ent-
lassung aus dem Notardienst mit Wirkung vom 15. Mai dieses Jah-
res beantragen ..."
Diesen Entlassungsantrag, dessen Eingang der Antragsgegner am
7. Mai 1998 bestätigte, nahm der Antragsteller mit Schreiben (Telefax) vom
15. Mai 1998, beim Antragsgegner eingegangen am 16. Mai 1998, 15.00 Uhr,
mit der Begründung zurück, er sei in der Lage, die Notarstelle in O. "fortzufüh-
ren", weil sich überraschenderweise eine geeignete Pflegestelle für seine Kin-
der ergeben habe.
Der Antragsgegner, der den Standpunkt vertritt, in der Erklärung des
Antragstellers vom 4. Mai 1998 habe der Sache nach die "Rückgabe der Be-
stallungsurkunde" im Sinne des § 21 DDR-NotVO gelegen, so daß das Amt des
Antragstellers als Notar mit Wirkung vom 15. Mai 1998 geendet habe, schrieb
die Notarstelle in O. zur Wiederbesetzung aus. Die (vorsorgliche) Bewerbung
des Antragstellers um die Notarstelle lehnte der Antragsgegner mit Bescheid
vom 27. November 1998 mit der Begründung ab, ein Mitbewerber sei sowohl
fachlich als auch persönlich besser geeignet als der Antragsteller. Gegen die-
sen Bescheid hat der Antragsteller (rechtzeitig) Antrag auf gerichtliche Ent-
scheidung eingereicht und zugleich um vorläufigen Rechtsschutz gebeten. Das
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Oberlandesgericht (Senat für Notarverwaltungssachen) hat mit Beschluß vom
21. Januar 1999 den Erlaß einer einstweiligen Anordnung abgelehnt. Daraufhin
hat der Antragsgegner den Mitbewerber des Antragstellers mit Wirkung vom
2. Februar 1999 als Notar mit dem Amtssitz O. bestellt. Im Hinblick darauf hat
der Antragsteller das gerichtliche Verfahren mit den Anträgen weiterverfolgt,
festzustellen,
1. daß der Antragsteller sächsischer Notar ist,
2. hilfsweise, daß die Besetzung der Notarstelle in O. mit einem
anderen Bewerber rechtsfehlerhaft ist und den Antragsteller in
seinen Rechten verletzt.
Das Oberlandesgericht (Senat für Notarverwaltungssachen) hat den
Hauptantrag als unbegründet zurückgewiesen und den Hilfsantrag als unzuläs-
sig verworfen. Mit der hiergegen gerichteten sofortigen Beschwerde verfolgt
der Antragsteller sein Feststellungsbegehren weiter.
II.
Die gemäß § 111 Abs. 4 BNotO i.V.m. § 42 Abs. 4 BRAO zulässige so-
fortige Beschwerde ist unbegründet. Das Oberlandesgericht hat das Feststel-
lungsbegehren des Antragstellers mit Recht im Hauptantrag als unbegründet
und im Hilfsantrag als unzulässig angesehen.
1.
a) Was den Hauptantrag angeht, der auf die Feststellung gerichtet ist,
daß der Antragsteller (aufgrund der Bestellung mit Wirkung vom 10. Juni 1997)
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- weiterhin - Notar in Sachsen sei, so hat das Oberlandesgericht allerdings mit
Recht eine Ausnahme von dem Grundsatz, daß die Bundesnotarordnung Fest-
stellungsklagen nicht vorsieht, im Hinblick darauf zugelassen, daß andernfalls
die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG unterlaufen würde (vgl. etwa Se-
natsbeschluß vom 25. November 1996 - NotZ 2/96 - BGHR BNotO § 111
Abs. 1 Feststellungsantrag 6 m.w.N.; Schippel BNotO 7. Aufl. § 111 Rn. 24).
Denn die Frage, ob der Antragsteller - was unbeschadet der anderweitigen Be-
setzung der Notarstelle in O. rechtlich möglich wäre - aufgrund seiner ur-
sprünglichen Bestellung weiterhin Notar in Sachsen ist, oder ob, nach dem
Standpunkt des Antragsgegners, das Notaramt des Antragstellers gemäß
§§ 20 Nr. 1, 21 DDR-NotVO erloschen ist, betrifft entscheidend den (noch heu-
tigen) Status des Antragstellers und bedarf sowohl im Interesse des Antrag-
stellers als auch im Interesse der Justizverwaltung der gerichtlichen Klärung.
b) Wie das Oberlandesgericht ebenfalls zutreffend ausgeführt hat, ist
der Feststellungsantrag (Hauptantrag) jedoch unbegründet, weil das Amt des
Antragstellers als Notar nach §§ 20 Nr. 1, 21 der (bis zum 7. September 1998
geltenden) Verordnung über die Tätigkeit von Notaren in eigener Praxis vom
20. Juni 1990 (DDR GBl. I S. 475) - DDR-NotVO - am 15. Mai 1998 erloschen
ist.
Gemäß § 20 Nr. 1 DDR-NotVO erlischt das Amt des Notars unter ande-
rem durch "Rückgabe der Bestallungsurkunde (§ 21)". § 21 NotVO bestimmt,
daß der Notar sein Amt durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Minister
der Justiz und Rückgabe der Bestallungsurkunde beenden kann (Satz 1) und
daß die Beendigung mit dem beantragten Zeitpunkt wirksam wird (Satz 2). Der
Senat tritt - entgegen dem Beschwerdevorbringen - dem Oberlandesgericht
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darin bei, daß in den Vorgängen im Zusammenhang mit dem Schreiben des
Antragstellers an den Antragsgegner vom 4. Mai 1998 eine - vom Antragsgeg-
ner auch sofort schriftlich als solche bestätigte - "Rückgabe der Bestallungsur-
kunde" im Sinne der §§ 20 Nr. 1, 21 DDR-NotVO lag.
aa) Die Erklärung des Antragstellers, die Notarstelle zur Verfügung zu
stellen und die Entlassung aus dem Notardienst mit Wirkung vom 15. Mai zu
"beantragen", war nach ihrem objektiven Sinn - im Hinblick auf den darin ein-
deutig zum Ausdruck kommenden Willen des Antragstellers, zum 15. Mai 1998
aus dem Notaramt auszuscheiden, vor dem Hintergrund des damals in Sach-
sen geltenden Berufsrechts der Notare - als Erklärung im Sinne des § 21 DDR-
NotVO zu verstehen, das Notaramt - und zwar nach dem gesamten Zusam-
menhang: bei endgültigem Verbleib der dem Justizministerium schon vorher
ausgehändigten Bestallungsurkunde - beenden zu wollen. Dieser Auslegung
nach dem objektiven Verständnis der Erklärung des Antragstellers steht nicht
entgegen, daß, wie er anführt, ihm die betreffenden Vorschriften seinerzeit
nicht bekannt gewesen sein mögen und nach seiner Vorstellung das freiwillige
Ausscheiden aus dem Amt einen - vom Notar zu beantragenden - Entlas-
sungsakt der Justizverwaltung erforderte. Letzteres entspricht allerdings der
Regelungsstruktur der Bundesnotarordnung (vgl. §§ 47 Nr. 2, 48 BNotO) wie
auch derjenigen des geltenden Beamtenrechts (vgl. §§ 30 BBG, 21, 23 Abs. 1
Nr. 3 BRRG). Das bedeutet aber nicht, daß ein freiwilliges Ausscheiden des
Notars aus seinem Amt durch einseitige Beendigungserklärung dem herkömm-
lichen deutschen Berufsrecht der Notare völlig wesensfremd oder sonst rechts-
staatlich bedenklich wäre. Auch nach der Reichsnotarordnung vom 13. Februar
1937, auf der die erst im Jahre 1961 geschaffene Bundesnotarordnung beruht
(vgl. zur Gesetzesgeschichte Lerch, in: Arndt/Lerch/Sandkühler BNotO 4. Aufl.
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Einleitung Rn. 14 ff), war der Notar berechtigt, sein Amt jederzeit durch freiwil-
lige Niederlegung aufzugeben. Dies geschah durch schriftliche, auf dem
Dienstweg einzureichende Erklärung an den Oberlandesgerichtspräsidenten.
Sobald die Erklärung diesem zuging, erlosch das Amt (Sey-
bold/Hornig/Lemmens Reichsnotarordnung 3. Aufl. § 36 Anm. 2).
Danach ist entgegen der Auffassung des Antragstellers auch der
"strukturelle und wertungsmäßige Wesensunterschied" zwischen dem Vorgang
der freiwilligen Amtsbeendigung, wie die Verordnung über die Tätigkeit von
Notaren in eigener Praxis sie vorsah, und der zu beantragenden Entlassung,
wie der Antragsteller sie sich vorgestellt haben mag, nicht so groß, daß der
Antragsteller hieraus ein Recht zur Anfechtung seiner Erklärung vom 4. Mai
1998 herleiten könnte. Ob die Vorschrift des § 119 BGB über die Anfechtbar-
keit einer bürgerlich-rechtlichen Willenserklärung wegen Irrtums hierauf über-
haupt direkt oder entsprechend anwendbar wäre, kann dahinstehen. In einem
Erklärungsirrtum (§ 119 Abs. 1 2. Alt. BGB) hat der Antragsteller sich, wie das
Oberlandesgericht zutreffend ausgeführt hat, von vornherein nicht befunden.
Für einen Inhaltsirrtum (§ 119 Abs. 1 2. Alt.) fehlt es - auch insoweit ist dem
Oberlandesgericht zu folgen - an dem Erfordernis wesentlich verschiedener
Rechtsfolgen zwischen dem, was die Erklärung des Antragstellers bewirkt hat,
und dem, was er sich bei Abgabe der Erklärung vorgestellt hatte (zu diesem
Erfordernis vgl. Palandt/Heinrichs, BGB 59. Aufl. § 119 Rn. 15 f).
bb) Mit dem Oberlandesgericht ist davon auszugehen, daß im Zusam-
menhang mit der Erklärung des Antragstellers vom 4. Mai 1998 gegenüber dem
Antragsgegner auch das weitere Tatbestandselement des § 21 NotVO der
"Rückgabe der Bestallungsurkunde" erfüllt worden ist. Der Antragsteller hatte
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die Bestallungsurkunde bereits im Zusammenhang mit seinem - allerdings nicht
wirksam gewordenen - Entlassungsgesuch vom 13. Oktober 1997 dem Justiz-
ministerium zurückgereicht. Zu einer Wiederaushändigung der Urkunde an den
Antragsteller kam es in der Folgezeit nicht, sie befand sich mithin bei Abgabe
und Zugang der Erklärung des Antragstellers vom 4. Mai 1998 weiterhin im
Besitz des Antragsgegners. Vor diesem Hintergrund tritt der Senat der Ausle-
gung des Oberlandesgerichts bei, daß das Schreiben des Antragstellers vom
4. Mai 1998 aus der maßgeblichen Sicht der Justizverwaltung nicht anders ver-
standen werden konnte, als daß es bei der einmal erfolgten Rückgabe der Be-
stallungsurkunde - endgültig - verbleiben sollte. Dieser Vorgang ist unter dem
Blickwinkel des § 21 DDR-NotVO nicht anders zu behandeln, als wenn die Be-
stallungsurkunde dem Antragsteller zuvor von dem Antragsgegner wieder aus-
gehändigt worden wäre und der Antragsteller sie zusammen mit dem Schreiben
vom 4. Mai 1998 wieder an das Justizministerium zurückgegeben hätte. Ob es
für den hier angenommenen endgültigen Besitzübergang (vgl. § 854 Abs. 2
BGB) an der Bestallungsurkunde einer Annahmeerklärung des Antragsgegners
gegenüber dem Antragsteller bedurfte, kann dahinstehen; denn eine solche lag
jedenfalls in deren Schreiben an den Antragsteller vom 7. Mai 1997.
cc) Der Senat sieht auch, ebenso wie das Oberlandesgericht, keine An-
haltspunkte dafür, daß der Antragsteller sich zum Zeitpunkt der Abgabe seiner
Erklärung vom 4. Mai 1998 in einem die freie Willensbildung ausschließenden
Zustande krankhafter Störung der Geistestätigkeit (§ 104 Nr. 2 BGB) befunden
bzw. diese Erklärung im Zustande einer vorübergehenden Störung der Geistes-
tätigkeit (§ 105 BGB) abgegeben hätte. Der Antragsteller behauptet zwar mit
seiner Beschwerde, er habe sich seinerzeit nach der langen, unheilbaren Er-
krankung und dem Tod seiner Ehefrau und im Hinblick auf die Probleme, seine
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beiden minderjährigen Kinder hinreichend zu versorgen, "in einem Zustand be-
funden, der den Voraussetzungen des § 105 Abs. 2 BGB entsprochen hat".
Insbesondere auch im Hinblick auf die - auf Antrag des Antragstellers einge-
holte - sachverständige Stellungnahme des Facharztes für Neurologie und
Psychiatrie Dr. M. vom 20. April 2000 spricht jedoch nichts für die Annahme
eines solchen Tatbestands. Dr. M., der den Antragsteller im Zeitpunkt vom
5. Mai 1998 bis zum 23. Juli 1999 behandelte, hat dem Antragsteller attestiert,
daß bei ihm keine Störung der Geistestätigkeit vorliege. Diese Aussage bezieht
sich auch auf den Zeitraum, auf den es hier ankommt. Zwar hat Dr. M. in einem
späteren - am 24. Juli 2000 eingegangenen - Schreiben ergänzt, er gehe auf-
grund weiterer Informationen, die er vom Antragsteller im Rahmen einer Kon-
trolluntersuchung vom 7. Juli 2000 "über die Einzelheiten der Reaktion von
Dr. P. auf seine beruflichen Unternehmungen im Zusammenhang mit seinem
Notariatsentscheid" erhalten habe, davon aus, daß der Antragsteller sich bei
seiner "Panikreaktion" in einem Zustand vorübergehender biologisch bedingter
punktueller Einschränkung der freien Willensbildung, wie sie in § 105 Abs. 2
BGB beschrieben werde, befunden habe. Hierbei handelt es sich jedoch nur
um eine theoretische Aussage, die allenfalls plausibel macht, daß der Antrag-
steller sich zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt in einem nach § 105 Abs. 2
BGB relevanten Zustand befunden haben könnte. Konkrete Tatsachen, die hin-
reichende Schlüsse auf den damaligen geistigen Zustand des Antragstellers
zulassen, vermag er nicht zu vermitteln. Hierbei ist auch zu berücksichtigen,
daß Dr. M. den Antragsteller am 5. Mai 1998 wegen eines Bandscheibenlei-
dens behandelt hat, wobei ihm - einem Facharzt für Neurologie und Psychia-
trie - ersichtlich eine psychische Beeinträchtigung des Antragstellers nicht auf-
gefallen ist. Bei dieser Sachlage gibt es auch keinen Grund, wie vom Antrag-
steller hilfsweise beantragt, zusätzlich noch ein fachärztliches Sachverständi-
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gengutachten einzuholen; denn es fehlt nach dem jetzigen Sachstand bereits
an einem hinreichend substantiierten Tatsachenvortrag des Antragstellers, so-
weit er den Tatbestand des § 105 Abs. 2 BGB für den Zeitpunkt der Abgabe
der Erklärung vom 4. Mai 1998 geltend macht.
2.
Den Hilfsantrag des Antragstellers, festzustellen, daß die (Neu-)Beset-
zung der Notarstelle in O. rechtsfehlerhaft erfolgt sei, hat das Oberlandesge-
richt mit Recht als unzulässig verworfen. Die Beanstandungen, die der Antrag-
steller mit seiner Beschwerde hiergegen vorbringt, sind unbegründet.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist im Verfahren nach
§ 111 BNotO nach Erledigung der Hauptsache grundsätzlich ein Fortset-
zungsfeststellungsantrag (vgl. §§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO, 28 Abs. 1 Satz 4
EGGVG) nicht zulässig. Dies kommt - ausnahmsweise - nur dann in Betracht,
wenn andernfalls die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG unterlaufen
würde. Der Senat hat eine derartige Ausnahme bisher nur im Rahmen von Be-
werbungsverfahren anerkannt, wenn die Feststellungsanträge dazu dienen,
eine Rechtsfrage zu klären, die sich der Justizverwaltung bei künftigen Bewer-
bungen des Antragstellers ebenso stellen wird (BGHZ 81, 66, 68; Senatsbe-
schluß vom 9. Januar 1995 - NotZ 32/93 - NJW-RR 1995, 826 f = BGHR
BNotO § 111 Abs. 1 Feststellungsantrag 5). Das für die Zulässigkeit des Fort-
setzungsfeststellungsantrags erforderliche Rechtsschutzinteresse setzt in einer
Verfahrenslage, wie sie hier gegeben ist, also voraus, daß die begehrte Fest-
stellung geeignet ist, die Rechtsstellung des Antragstellers durch die Justiz-
verwaltung in einem späteren Bewerbungsverfahren zu beeinträchtigen. Ein
derartiger Fall liegt hier nicht vor.
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Der Antragsteller wendet sich dagegen, daß der Antragsgegner in sei-
nem ablehnenden Bescheid vom 27. November 1998 ihn deshalb als "persön-
lich weniger geeignet als der Mitbewerber" angesehen hat, weil im Hinblick auf
divergierendes Vorbringen des Antragstellers hinsichtlich des Vorliegens bzw.
Nichtvorliegens eines abgeschlossenen Mietverhältnisses über Büroräume be-
gründete Zweifel an der Wahrhaftigkeit und Redlichkeit des Antragstellers be-
stünden. Unbeschadet dessen, daß, wie bereits das Oberlandesgericht erörtert
hat, diese Aussage möglicherweise nicht nur für die Auswahl unter mehreren
Bewerbern bedeutsam war (§ 6 Abs. 3 BNotO), sondern überhaupt die persön-
liche Eignung des Antragstellers für das Amt des Notars im Sinne des § 6
Abs. 1 BNotO in Frage stellen konnte, handelte es sich nur um eine auf einen
bestimmten Zeitpunkt (den des Ablaufs der Bewerbungsfrist, vgl. Senatsbe-
schluß vom 22. März 1999 - NotZ 33/98 - DNotZ 2000, 145) bezogene Beur-
teilung. Wenn aus einer konkreten Verhaltensweise des Bewerbers für das
Notaramt Rückschlüsse auf seine persönliche Eignung gezogen werden, so
werden damit bestimmte persönliche Wesensmerkmale des Antragstellers nicht
"festgeschrieben", sondern diese bedürfen bei jedem neuen Bewerbungsvor-
gang einer erneuten Überprüfung und Bewertung, wobei insbesondere auch
der Zeitablauf seit den dem Bewerber in dem früheren Bewerbungsverfahren
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angelasteten - auch nicht mit Bindung für spätere Verfahren festgestellten -
Vorgängen und das zwischenzeitliche Verhalten des Bewerbers zu berücksich-
tigen sind.
Rinne
Streck
Seiffert
Schierholt
Toussaint