Urteil des BGH, Az. III ZR 175/04

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BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 175/04
Verkündet am:
7. Oktober 2004
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
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Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. Oktober 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Streck, Dr. Kapsa, Dörr und Galke
für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 22. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 16. Januar 2004 wird zu-
rückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Im Juni 2001 erhielt die Klägerin einen Katalog von "C. Versand"
und ein Schreiben einer angeblichen Rechtsanwaltskanzlei, wonach sie eine
"zweite und letzte Chance" erhalte, 75.000 DM plus 369,86 DM Zinsen "abzu-
rufen"; "C. Versand" habe dies genehmigt. Entsprechend der in dem
Schreiben gegebenen Anleitung sandte sie die "Unverbindliche Warenanforde-
rung zum Test" an C. Versand S.L. 402 P. 201 NL-7080 GB
G. .
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"C. Versand" zahlte den versprochenen Gewinn nicht. Der Kläge-
rin wurden die bestellten Waren von dem "C. Versand Warenauslfg.-
Lager 40815 M. " übersandt; gemäß einem beigefügten Überweisungs-
träger sollte der Rechnungsbetrag auf ein Konto der Beklagten "wg. C.
Versand" gezahlt werden.
Für "C. Versand" besteht in G. /N. lediglich
das vorgenannte Postfach; die Firma ist im dortigen Handelsregister nicht ein-
getragen. Eine "C. Versand S.L." ist in dem Handelsregister von
S. C. de T. /S. eingetragen.
Die Beklagte führte laut Gewerberegister der Stadt M. die Fir-
menbezeichnung "E. -E. C. GmbH C. Versand"; im Handelsre-
gister war als Firma der Beklagten hingegen "E. -E. C. GmbH" einge-
tragen.
Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Zahlung des versprochenen Ge-
winns in Höhe von 38.535,99 € (= 75.369,86 DM) nebst Zinsen und außerge-
richtlichen Mahn- und Nebenkosten in Anspruch. Die Beklagte sei mit dem
"C. Versand" identisch und daher als Versenderin der Gewinnzusage
anzusehen.
Landgericht und Berufungsgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der
von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Zah-
lungsbegehren weiter.
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Entscheidungsgründe
Die Revision ist unbegründet.
I.
Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Die Klägerin habe eine Zusendung erhalten, die den Eindruck erwecke,
sie habe einen Preis in Höhe von 75.369,86 DM gewonnen. Sie könne die Be-
klagte aber daraus nicht nach § 661a BGB in Anspruch nehmen, weil diese
nicht als "Versender" der Gewinnzusage anzusehen sei. Die Beklagte sei nicht
hervorgetreten als diejenige, die einen Gewinn zugesagt habe. Zwar könne
neben demjenigen, der aus der Sicht des Verbrauchers der Versprechende sei,
jedenfalls auch derjenige haften, der sich hinter der nach außen in Erscheinung
tretenden, tatsächlich aber nicht existierenden Person verberge; er veranlasse
in diesem Sinne (scheinbar) deren Versprechen, das aber tatsächlich sein ei-
genes sei. Es sei aber nicht festzustellen, daß die Beklagte sich des "C.
Versand" als eines fiktiven Konstrukts bedient habe und tatsächlich Identität
zwischen der Beklagten und "C. Versand" bestehe. Die Klägerin sei
insoweit beweisfällig geblieben.
Es sei nicht substantiiert dargetan, daß die Beklagte den rechtlich als
existent angenommenen "C. Versand" zu den Gewinnzusagen veran-
laßt habe.
II.
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Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Prüfung stand.
Die Klägerin kann von der Beklagten nicht Zahlung von 38.535,99 €
nebst Zinsen und außergerichtlichen Mahn- und Nebenkosten verlangen. Als
Anspruchsgrundlage kommt allein § 661a BGB in Betracht. Danach hat ein Un-
ternehmer, der Gewinnzusagen oder vergleichbare Mitteilungen an Verbrau-
cher sendet und durch die Gestaltung dieser Zusendungen den Eindruck er-
weckt, daß der Verbraucher einen Preis gewonnen hat, dem Verbraucher die-
sen Preis zu leisten.
1.
Das Berufungsgericht hat das Schreiben der angeblichen Rechtsan-
waltskanzlei, wonach die Klägerin eine von "C. Versand" genehmigte
"zweite und letzte Chance" erhalte, 75.000 DM plus 369,86 DM Zinsen "abzu-
rufen", als eine solche Gewinnzusage qualifiziert. Das nimmt die Revision als
ihr günstig hin und läßt Rechtsfehler nicht erkennen.
2.
Nach Auffassung des Berufungsgerichts scheitert die Inanspruchnahme
der Beklagten nach § 661a BGB daran, daß sie die vorbezeichnete Gewinnzu-
sage nicht "(ge)sendet" hat. Dagegen ist von Rechts wegen nichts zu erinnern.
a) Wer "Sender" einer Gewinnmitteilung ist, beurteilt sich zunächst
- ebenso wie die Frage, ob eine bestimmte Zusendung eine Gewinnzusage
oder vergleichbare Mitteilung im Sinne des § 661a BGB ist (vgl. Senatsurteil
vom 19. Februar 2004 - III ZR 226/03 - NJW 2004, 1652, 1653) - aus der objek-
tivierten Empfängersicht. "Sender" ist derjenige Unternehmer, den ein durch-
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schnittlicher Verbraucher in der Lage des Empfängers einer Gewinnzusage als
Versprechenden ansieht.
b) aa) Das Berufungsgericht hat gemeint, jedenfalls auch derjenige, der
sich mittels einer nach außen in Erscheinung tretenden, tatsächlich aber nicht
existierenden Person tarne und diese als Versprechende vorschiebe, müsse
für deren Gewinnversprechen nach § 661a BGB einstehen. Denn er sei in
Wahrheit derjenige, der die Gewinnzusage abgegeben habe und sich nach
dem Willen des Gesetzgebers daran festhalten lassen müsse.
Die Revision will darüber hinaus jeden als "Sender" im Sinne des § 661a
BGB ansehen, der sich an der Übermittlung der Gewinnzusage oder dem damit
regelmäßig verknüpften Versandhandelsgeschäft beteiligt und die Vorteile aus
dem durch die Gewinnzusage geförderten Warenverkehr gezogen hat. Diese
Auffassung ist indes zu weitgehend; sie wäre mit dem Wortlaut des § 661a
BGB nicht mehr zu vereinbaren.
bb) Mit der Einführung des § 661a BGB wollte der Gesetzgeber einer
verbreiteten und wettbewerbsrechtlich unzulässigen Praxis entgegenwirken,
daß Unternehmer Verbrauchern Mitteilungen über angebliche Gewinne über-
senden, um sie zur Bestellung von Waren zu veranlassen, die Gewinne auf
Nachfrage aber nicht aushändigen. Nach Auffassung des Gesetzgebers hatten
die Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb die unzuläs-
sigen Gewinnspiele nicht zurückgedrängt. Es erschien deshalb erforderlich,
diese Vorschriften durch zivilrechtliche - dem Vertrags- oder dem Deliktsrecht
zuzuordnende - Ansprüche zu unterlegen; der Unternehmer sollte beim Wort
genommen werden, um den Mißbrauch abzustellen (vgl. Senatsurteile BGHZ
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153, 82, 90 f und vom 16. Oktober 2003 - III ZR 106/03 - NJW 2003, 3620 f
jeweils m.w.N.).
cc) Mithin standen vor allem die Fälle der Vertragsanbahnung im Mittel-
punkt der gesetzgeberischen Überlegungen. Im Wortlaut des § 661a BGB
kommt das aber nicht zum Ausdruck. Die Vorschrift knüpft die Haftung wegen
Gewinnzusage nicht an die Anbahnung oder den Abschluß eines Versandhan-
dels- oder anderen Geschäfts; § 661a BGB gilt ebenso bei "isolierten" Ge-
winnmitteilungen (vgl. Lorenz NJW 2000, 3305, 3307). Kommt es aber für die
Inanspruchnahme wegen Gewinnzusage nicht auf die Vertragsanbahnung oder
auf einen Vertragsabschluß an, kann - andererseits - darauf auch nicht zur Be-
stimmung des "Senders" abgestellt werden; erst recht nicht kann dafür maß-
geblich sein, wer gegebenenfalls bestellte Artikel liefert oder an wen der Kauf-
preis zu zahlen ist. Ein Unternehmer ist ferner nicht schon dann "Sender" einer
- aus objektiver Empfängersicht nicht von ihm stammenden - Gewinnmitteilung,
wenn er ein Interesse an dem Geschäft hat, das durch die Mitteilung gefördert
werden soll. Für eine solche Auslegung bietet § 661a BGB schon seinem Wort-
laut nach keinen Anhalt.
Im Einklang mit allgemeinen Rechtsgrundsätzen (Handeln unter frem-
dem Namen) können als "Sender" einer Gewinnzusage nach § 661a BGB auch
solche Unternehmer in Anspruch genommen werden, die Verbrauchern unter
nicht existierenden oder falschen Namen, Firmen, Geschäftsbezeichnungen
oder Anschriften Gewinnmitteilungen zukommen lassen. Denn sie sind die
wahren "Sender" der Gewinnzusage und müssen für ihr "lautes Wort" (Man-
kowski EWiR 2002, 873, 874) durch die Leistung des Preises einstehen.
§ 661a BGB zielt gerade auf die Bekämpfung solcher Praktiken.
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c) Gemessen an den vorbeschriebenen Kriterien kann die Beklagte nicht
als "Sender" der Gewinnzusage, die der Klägerin zugegangen ist, angesehen
werden.
aa) Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts
boten die der Klägerin im Juni 2001 übersandten Unterlagen - aus Sicht eines
durchschnittlichen Verbrauchers - keinen Anhalt, daß die Beklagte einen Ge-
winn zugesagt hätte. In dem Schreiben traten nur die angebliche Rechtsan-
waltskanzlei und "C. Versand" als Entscheider über die Gewinnverga-
be in Erscheinung; die Beklagte war nirgends erwähnt. Ihr Name fiel erst spä-
ter, - nach Zugang der Gewinnzusage - nämlich bei der Angabe des Zahlungs-
empfängers auf dem Überweisungsträger ("E. wg. C. Ver-
sand"), den die Klägerin zwecks Ausgleichs der von "C. Versand" in
Rechnung gestellten Warenlieferungen erhielt.
bb) Das Berufungsgericht hat sich nicht davon zu überzeugen vermocht,
daß - entsprechend dem Vortrag der Klägerin - der "C. Versand" recht-
lich nicht existiert und die Beklagte selbst unter dieser Bezeichnung die Ge-
winnzusage verfaßt und "(ge)sendet" hat. Dagegen wendet sich die Revision
vergeblich.
(1) Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe beweisbewehrten Vor-
trag der Klägerin übergangen, wonach die Beklagte in ihrer Gewerbeanmel-
dung den Zusatz "C. Versand" angegeben habe und sie deswegen im
Gewerberegister mit der Firmenbezeichnung "E. -E. C. GmbH
C. Versand" eingetragen worden sei; diese Eintragung sei nicht - wie von
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der
Beklagten geltend gemacht - auf einen Fehler der Stadtverwaltung zurückzu-
führen.
Das Berufungsgericht hat das Vorbringen der Klägerin jedoch berück-
sichtigt. Es hat den von der Klägerin behaupteten Inhalt der Gewerbeanmel-
dung sowie andere von ihr benannte Indizien für die Identität der Beklagten mit
"C. Versand" - daß "C. Versand" als Bankverbindung ein Konto
der Beklagten genannt hat; daß "C. Versand" unter der Postanschrift in
den N. nicht registriert (gewesen) ist; daß "C. Versand" ein
Warenauslieferungslager in M. , dem damaligen Sitz der Beklagten, un-
terhalten hat - in den Blick genommen. Dem hat es das - durch die Bescheini-
gung des Handelsregisters in S. C. de T. erhärtete - Vorbringen
der Beklagten, "C. Versand" sei eine von ihr verschiedene juristische
Person, mit der sie in laufender Geschäftsbeziehung stehe, gegenübergestellt.
Seine Schlußfolgerung, es sei nicht festzustellen, daß sich die Beklagte des
"C. Versand" als eines fiktiven Konstrukts bedient habe und tatsächlich
Identität zwischen ihr und "C. Versand" bestehe, hält sich im Rahmen
des tatrichterlichen Ermessens; sie ist im Revisionsverfahren hinzunehmen.
(2) Die Revision meint, das Berufungsgericht habe bezüglich der Frage,
ob Geldflüsse zwischen der Beklagten und "C. Versand" stattgefunden
hätten, die Erklärungslast rechtsfehlerhaft der Klägerin zugewiesen. Diese ha-
be mangels Einblick in die Interna der Beklagten nicht mehr vortragen können.
Die Rüge greift nicht durch. Das Berufungsgericht hat die Behauptung
der Klägerin, die Beklagte führe empfangene Kundengelder nicht an "C.
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Versand" ab, durchaus für genügend dargelegt erachtet; sie stelle ein "wohl
hinreichendes Indiz" dafür dar, daß "C. Versand" nicht existiere
und sich in Wahrheit die Beklagte dahinter verberge. Diesem - bestrittenen -
Vorbringen ist das Berufungsgericht nicht im Wege der Beweisaufnahme nach-
gegangen, weil die Klägerin ein zulässiges Beweismittel nicht angeboten hat.
Hiergegen wird von der Revision nichts erinnert.
cc) Was gelten würde, wenn der "C. Versand" zwar rechtlich
selbständig gewesen, aber von der Beklagten beherrscht und zur Versendung
von Gewinnzusagen benutzt worden wäre, hat der Senat nicht zu entscheiden.
Das Berufungsgericht hat - unbeanstandet von der Revision - eine gesell-
schafts- oder firmenrechtliche Verbindung zwischen der Beklagten und
"C. Versand" nicht festgestellt und ausgeführt, es fehle an ausreichendem
Sachvortrag, daß die Beklagte den "C. Versand" zu seinen Gewinnzu-
sagen veranlaßt habe.
Schlick
Streck
Kapsa
Dörr
Galke