Urteil des BGH vom 27.04.2010, 3 StR 79/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

3 StR 79/10

vom

27. April 2010

in der Strafsache

gegen

wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts - zu 2. auf dessen Antrag - am 27. April

2010 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Kleve vom 25. November 2009, soweit es

ihn betrifft, im Strafausspruch aufgehoben; jedoch bleiben die bisherigen Feststellungen aufrechterhalten.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit

Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von sieben

Jahren verurteilt. Seine auf die fehlerhafte Anwendung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision hat mit der Sachrüge zum Strafausspruch Erfolg;

im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Der Strafausspruch kann nicht bestehen bleiben. Das Landgericht hat 2

die gegen den Angeklagten verhängte Strafe dem Strafrahmen des § 30 Abs. 1

BtMG entnommen und bei deren konkreter Bemessung seine Angaben zu weiteren Tatbeteiligten und Taten als "Aufklärungsbemühen" strafmildernd berücksichtigt. Dagegen hat es die Anwendung von § 31 BtMG nicht für möglich

gehalten. Dies hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

a) Nach den Urteilsfeststellungen wurden der Angeklagte und der nicht 3

revidierende Mitangeklagte am 11. Juli 2009 nach der Einfuhr von etwa 7 kg

Kokain aus den Niederlanden in die Bundesrepublik festgenommen. Bei ihren

polizeilichen Vernehmungen vom 12. Juli 2009 machte zunächst nur der

Nichtrevident geständige Angaben zur Tat. Der Angeklagte äußerte sich erstmals am 19. November 2009 - nach Eröffnung des Hauptverfahrens durch das

Landgericht Kleve mit Beschluss vom 15. Oktober 2009 (§ 207 StPO) - zu dem

Hintermann der Tat sowie zu weiteren Taten und Tatbeteiligten.

4Das Landgericht ist der Ansicht, dass eine Strafmilderung nach § 31

BtMG aufgrund dieser Angaben nicht möglich sei, da der späte Zeitpunkt der

Aussage erst nach Eröffnung des Hauptverfahrens gemäß § 31 Satz 2 BtMG,

§ 46 b Abs. 3 StGB (jeweils in der Fassung des 43. StrÄndG vom 29. Juli 2009,

BGBl I 2288, in Kraft seit 1. September 2009) dazu führe, dass § 31 Satz 1

BtMG keine Anwendung finde.

5b) Dem kann nicht gefolgt werden. Auf die Angaben des Angeklagten

vom 19. November 2009 zu Betäubungsmitteleinfuhren im Zeitraum Juni/Juli

2009 ist § 31 BtMG in der zur Tatzeit geltenden Fassung, d. h. ohne Präklusionsregelung, anwendbar (BGH, Beschl. vom 18. März 2010 - 3 StR 65/10).

6Art. 316 d EGStGB bestimmt, dass § 46 b StGB und § 31 BtMG in der

Fassung des 43. StrÄndG nicht auf Verfahren anzuwenden sind, in denen vor

dem 1. September 2009 die Eröffnung des Hauptverfahrens beschlossen worden ist. Diese negativ formulierte Überleitungsvorschrift stellt eine - verfassungsrechtlich unbedenkliche (BVerfGE 81, 132, 136 f.; BGHSt 42, 112, 120;

Eser in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 2 Rdn. 16) - Derogation des Meistbegünstigungsprinzips (§ 2 Abs. 3 StGB) dar, die die Gerichte in bereits rechtshängigen Verfahren von der gegebenenfalls schwierigen Bewertung entbinden

soll, ob die alte oder neue Fassung des § 31 BtMG nach den Umständen des

konkreten Einzelfalls das mildere Gesetz sei (BTDrucks. 16/6268 S. 17: etwa im

Hinblick auf die Frage einer Milderung nach § 49 Abs. 1 oder 2 StGB oder eines

Absehens von Strafe).

7Sie bedeutet jedoch nicht, dass im Umkehrschluss die neuen Vorschriften - und damit auch die Präklusionsvorschrift des § 46 b Abs. 3 StGB - ohne

weiteres auf Verfahren anzuwenden sind, in denen die Eröffnung des Hauptverfahrens nach dem 1. September 2009 beschlossen worden ist. Für die Frage

des auf diese Verfahren anwendbaren Rechts gelten vielmehr die allgemeinen

Regeln, nach denen grundsätzlich das zur Tatzeit geltende materielle Recht

Anwendung findet (§§ 1, 2 Abs. 1 StGB), sofern das neuere Recht in seiner

Gesamtheit keine für den Angeklagten günstigere Regelung darstellt (§ 2 Abs. 3

StGB).

8Die vom Landgericht vorgenommene Auslegung, nach der § 46 b Abs. 3

StGB i. V. m. § 31 Satz 2 BtMG nF auch dann Anwendung finden soll, wenn

dies zur Versagung einer nach alter Rechtslage gegebenen Milderungsmöglichkeit nach § 31 BtMG führt und damit eine für den Angeklagten nachteilige Änderung des zur Tatzeit geltenden materiellen Rechts darstellt, findet in der Geset-

zesbegründung keine Stütze. Diese geht erkennbar nur von der Derogation des

Meistbegünstigungsprinzips (§ 2 Abs. 3 StGB) aus. Auch die dortige Formulierung, dass § 46 b StGB in Strafverfahren "anwendbar" sei, in denen bei Inkrafttreten der Neuregelung am 1. September 2009 noch kein Eröffnungsbeschluss

ergangen ist (BTDrucks. aaO), kann keinen Anwendungsautomatismus in Bezug auf die neuen Vorschriften begründen. Zwar wird die mit dem 43. StrÄndG

eingeführte Kronzeugenregelung in Kriminalitätsbereichen, in denen es bislang

keine entsprechenden bereichsspezifischen Vorschriften gab, die mildere Regelung darstellen und daher gemäß § 2 Abs. 3 StGB in nach dem 1. September

2009 eröffneten Verfahren regelmäßig Anwendung finden. Dies ist jedoch in

Bereichen, in denen schon bisher sog. "kleine Kronzeugenregelungen" galten (§

31 BtMG aF, § 261 Abs. 10 StGB aF), nicht der Fall. Hier ist im Einzelfall zu

entscheiden, ob die neue oder die alte Regelung der Rechtsfolgen einer Aufklärungs- bzw. Präventionshilfe in ihrer Gesamtheit die für den Angeklagten günstigere Gesetzeslage darstellt.

9Einer Auslegung des Art. 316 d EGStGB dahin, dass in den ab dem

1. September 2009 eröffneten Verfahren stets § 31 BtMG nF anzuwenden ist,

kann auch deshalb nicht gefolgt werden, weil dies eine Änderung der mit Verfassungsrang (Fischer, StGB 57. Aufl. § 2 Rdn. 2; Eser aaO Rdn. 1) versehenen Vorschrift des § 2 Abs. 1 StGB und damit einen Verstoß gegen das im

Strafrecht absolut geltende Rückwirkungsverbot (Art. 103 Abs. 2 GG) darstellen

würde. Zu den vom Rückwirkungsverbot erfassten Normen gehören auch jene

Regeln, die über die Art und Weise der Rechtsfolgen der Erfüllung eines Straftatbestandes entscheiden und damit auch die Vorschriften über die Strafzumessung (vgl. BVerfGE 105, 135, 156 f.; Schulze-Fielitz in H. Dreier, Grundgesetz-Kommentar 2. Aufl. Art. 103 Abs. 2 Rdn. 24). Dass § 31 BtMG tatbestandlich an das Nachtatverhalten und einen etwaigen Aufklärungserfolg anknüpft,

mithin an Sachverhalte, die (teilweise) in die Zeit nach Inkrafttreten des

43. StrÄndG fallen, ändert daran nichts. Mit der gesetzlichen Bestimmung der

Strafbarkeit ist der gesamte sachliche Rechtszustand gemeint, von dem die

Zulässigkeit und die Modalitäten der Ahndung einer Straftat abhängen (Fischer

aaO § 1 Rdn. 15; Eser aaO § 2 Rdn. 20; Rudolphi in SK-StGB § 2 Rdn. 8;

Schmitz in MünchKomm-StGB § 2 Rdn. 10; Schulze-Fielitz aaO Rdn. 23 ff., 50).

102. Die rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zum Strafausspruch

können bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Im Rahmen der neuen Strafzumessung sind ergänzende Feststellungen, insbesondere zur Frage eines Aufklärungserfolges, möglich, sofern sie den bisher getroffenen nicht widersprechen.

Becker von Lienen Hubert

Schäfer RiBGH Mayer befindet sich im Urlaub und ist daher gehindert zu unterschreiben.

Becker