Urteil des BGH vom 29.06.2006, IX ZR 76/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

IX ZR 76/04

Verkündet am: 29. Juni 2006 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 326 G a.F.

Hat ein Rechtsanwalt für seinen Mandanten einen Verzugsschadensersatzanspruch

geltend zu machen, stellt es eine Pflichtverletzung dar, wenn er es unterlässt, in dem

Mahnschreiben eine Ablehnungsandrohung auszusprechen. Er darf sich regelmäßig

nicht darauf verlassen, dass die Ablehnungsandrohung wegen Interessenwegfalls

entbehrlich ist.

BGH, Urteil vom 29. Juni 2006 - IX ZR 76/04 - OLG München LG München I

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 29. Juni 2006 durch die Richter Dr. Ganter, Vill, Cierniak, die Richterin

Lohmann und den Richter Dr. Fischer

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 18. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts München vom 2. März 2004 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1Die Klägerin schloss mit der S. GmbH

(i.F.: S.) einen "Kaufvertrag mit Bauverpflichtung" über eine Eigentumswohnung. Da die S. den vereinbarten Fertigstellungstermin nicht einhielt, beauftragte die Klägerin die erstverklagte Partnerschaft mit ihrer anwaltlichen Vertretung; der Auftrag wurde von den zu 2 und 3 verklagten Partnern bearbeitet.

Diese wiesen die S. mit Schreiben vom 2. Dezember 1999 darauf hin, dass

der Klägerin die gesamten Steuervorteile verloren gingen, wenn das Objekt

nicht bis Ende 1999 fertig gestellt werde. Vorsorglich setzten sie Frist zur Fertigstellung bis zum 31. Dezember 1999; nach Ablauf dieser Frist behalte man

sich wegen des Verzugs alle Rechte vor.

2Nachdem auch dieser Termin verstrichen war, erhob die Klägerin, vertreten durch die Beklagte zu 1, eine Schadensersatzklage und eine gesonderte

Klage auf Zahlungen aus einer Mietgarantie. Mit Vergleich vom 1. März 2001

wurden beide Verfahren erledigt.

3Die Klägerin macht den Beklagten zum Vorwurf, sie hätten es unterlassen, die Voraussetzungen für die erfolgreiche Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegen die S. zu schaffen. In dem Schreiben vom

2. Dezember 1999 habe die Ablehnungsandrohung gemäß § 326 Abs. 1 BGB

a.F. gefehlt. Die Klage auf Schadensersatz für alle durch den Verzug der S.

entstandenen Vermögensnachteile, soweit diese nach dem Vergleichsschluss

noch verblieben, hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Mit ihrer - vom Senat

zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

4Die Revision hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen

Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

5Das Berufungsgericht hat gemeint, die von der Klägerin behauptete

Pflichtverletzung der Beklagten liege nicht vor. Eine Ablehnungsandrohung sei

nicht erforderlich gewesen, weil die Erfüllung des mit der S. geschlossenen

Vertrages für die Klägerin nach dem 31. Dezember 1999 kein Interesse mehr

gehabt habe (§ 326 Abs. 2 BGB a.F.). Nicht zu prüfen sei in diesem Verfahren,

ob sich die Beklagten durch pflichtwidriges Verhalten nach dem 31. Dezember

1999 schadensersatzpflichtig gemacht hätten.

II.

6Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

7Nach dem Vortrag der Klägerin, der für die revisionsrechtliche Prüfung

zugrunde zu legen ist, liegt eine Pflichtverletzung der Beklagten vor.

81. Zutreffend und unbeanstandet ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass für eine Schlechterfüllung des Anwaltsvertrages neben der beklagten Partnerschaft als Vertragspartnerin der Klägerin die Beklagten zu 2

und 3 als Gesamtschuldner haften (§ 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 PartGG).

92. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein

Rechtsanwalt kraft des Anwaltsvertrags verpflichtet, die Interessen seines Auftraggebers in den Grenzen des erteilten Mandats nach jeder Richtung und umfassend wahrzunehmen. Er muss sein Verhalten so einrichten, dass er Schädigungen seines Auftraggebers, mag deren Möglichkeit auch nur von einem

Rechtskundigen vorausgesehen werden können, vermeidet. Er hat, wenn mehrere Maßnahmen in Betracht kommen, diejenige zu treffen, welche die sicherste

und gefahrloseste ist, und, wenn mehrere Wege möglich sind, um den erstrebten Erfolg zu erreichen, den zu wählen, auf dem dieser am sichersten erreichbar ist (BGH, Urt. v. 5. November 1992 - IX ZR 200/91, NJW 1993, 1320, 1322;

v. 13. März 1997 - IX ZR 81/96, WM 1997, 1392, 1393 f; v. 29. April

2003 - IX ZR 54/02, WM 2003, 1628, 1630; v. 23. September 2004 - IX ZR

137/03, NJW-RR 2005, 494, 495). Gibt die rechtliche Beurteilung zu begründeten Zweifeln Anlass, so muss er auch die Möglichkeit in Betracht ziehen, dass

sich die zur Entscheidung berufene Stelle der seinem Auftraggeber ungünstigeren Beurteilung der Rechtslage anschließt. Im Prozess ist er verpflichtet, den

Versuch zu unternehmen, das Gericht davon zu überzeugen, dass und warum

seine Auffassung richtig ist (vgl. BGH, Urt. v. 17. Dezember 1987 - IX ZR 41/86,

NJW 1988, 1079, 1080 f; v. 13. Februar 1992 - IX ZR 105/91, WM 1992, 701,

703; v. 21. September 1995 - IX ZR 228/94, WM 1996, 35, 40; v. 23. September 2004 aaO; zust. Henssler/Müller EWiR 2003, 165, 166; Jungk AnwBl. 2003,

104; kritisch BVerfG NJW 2002, 2937, 2938; Jaeger AnwBl. 2002, 655, 657).

Gemäß § 1 Abs. 3 BORA hat der Rechtsanwalt seinen Mandanten vor voraussehbaren Fehlentscheidungen durch Gerichte und Behörden zu bewahren.

Welche konkreten Pflichten aus diesen allgemeinen Grundsätzen abzuleiten

sind, richtet sich nach dem erteilten Mandat und den Umständen des Falles.

10a) Danach haben die Beklagten mit Recht bei der Abfassung ihres

Schreibens vom 2. Dezember 1999 ein Schadensersatzbegehren der Klägerin

ins Auge gefasst. Mit einem solchen konnten sämtliche in Betracht kommenden

Vermögensverluste gegen die S. verfolgt werden (vgl. BGH, Urt. v. 20. Oktober 1994 - IX ZR 116/93, NJW 1995, 449, 450). Den Interessen der Klägerin,

die sich - wie zwischen den Parteien im Ergebnis unstreitig ist - von dem Vertrag lösen wollte, war daher mit einem Anspruch auf Schadensersatz wegen

Nichterfüllung gemäß § 326 BGB a.F. zweifelsfrei gedient. Hierauf haben die

Beklagten ihre zum Landgericht München I erhobene Schadensersatzklage jedenfalls auch gestützt.

11b) Ihre danach bestehende Pflicht, den sichersten Weg nicht nur zu empfehlen, sondern auch zu gehen, falls der Mandant keine andere Weisung erteilt

(Zugehör, Handbuch der Anwaltshaftung Rn. 620), haben die Beklagten jedoch

verletzt. Sie hätten in das Schreiben vom 2. Dezember 1999 die Erklärung aufnehmen müssen, dass die Klägerin die Annahme der Leistung nach dem Ablauf

der bis zum 31. Dezember 1999 gesetzten Frist ablehne (§ 326 Abs. 1 Satz 1

BGB a.F.). Einem solchen Vorgehen standen keine Interessen der Klägerin

entgegen. Nach fruchtlosem Ablauf der Frist konnte sie Schadensersatz wegen

Nichterfüllung verlangen; der Wegfall des Anspruchs auf Erfüllung beeinträchtigte ihre Interessen nicht (§ 326 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.). Durch die unzutreffende Bemerkung der Beklagten im Schreiben vom 26. Januar 2000 an die S.

und in der Klageschrift vom 12. September 2000, eine Ablehnungsandrohung

erklärt zu haben, wurden die Voraussetzungen des § 326 Abs. 1 BGB a.F. nicht

nachträglich herbeigeführt. Nachfristsetzung und Ablehnungsandrohung müssen in derselben Erklärung des Gläubigers enthalten sein (RGZ 120, 193, 195;

BGHZ 74, 193, 203).

12Der von den Beklagten - ausdrücklich erstmals im Regressprozess - erhobene Einwand, eine Ablehnungsandrohung sei gemäß § 326 Abs. 2 BGB a.F.

wegen des Wegfalls des Interesses der Klägerin an der Erfüllung des Vertrages

entbehrlich gewesen, vermag diese Pflichtverletzung nicht auszuräumen. Denn

ein Vorgehen nach dieser Bestimmung vermochte hier nicht zu gewährleisten,

dass der anzustrebende Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung in

der Person der Klägerin auch durchsetzbar war. Für die Anwendung des § 326

Abs. 2 BGB a.F. kam es allein darauf an, ob die Vertragserfüllung für die Klägerin infolge des Verzuges der S. mit der Baufertigstellung kein Interesse mehr

hatte (vgl. BGH, Urt. v. 7. November 1979 - VIII ZR 223/78, NJW 1980, 449; v.

10. März 1998 - X ZR 7/96, NJW-RR 1998, 1489, 1491; v. 25. Januar 2001

- I ZR 287/98, NJW 2001, 2878, 2879). Die Voraussetzungen dieses eng auszulegenden Ausnahmetatbestandes (so BGH, Urt. v. 17. Dezember 1996

- X ZR 74/95, NJW-RR 1997, 622, 623 f) hatte die Klägerin darzulegen und zu

beweisen. Ob ihr dies gelingen würde, war zweifelhaft. Denn die Argumentation, das Interesse der Klägerin sei mit dem Ablauf des 31. Dezember 1999

weggefallen, baute darauf auf, dass bei einer nicht rechtzeitigen Bezugsfertigstellung die besonderen steuerlichen Vorteile, die mit dem Erwerb der Immobilie

verbunden sein sollten, entfielen und dass die Klägerin sich zu dem Erwerb

ausschließlich oder doch hauptsächlich wegen dieser steuerlichen Vorteile entschlossen hatte. Aber schon die Frage, welche steuerlichen Vergünstigungen

die Klägerin würde beanspruchen können, war nicht klar zu beantworten; der

Umfang der Baumaßnahme hielt sich nach dem übereinstimmenden Vortrag

der Parteien jedenfalls nicht eindeutig im Rahmen der besonders geförderten

Altbausanierung. Außerdem haben die Parteien bereits in erster Instanz im

Kern übereinstimmend vorgetragen, dass die Klägerin sich durch die am Vertragsschluss beteiligten Personen getäuscht - oder doch zumindest nicht zutreffend informiert - fühlte und "daher" die Rückgängigmachung des Kaufvertrages

wünschte. Jedenfalls war die erforderliche gerichtliche Wertung, ob die Voraussetzungen des § 326 Abs. 2 BGB a.F. vorlagen, nicht sicher vorhersehbar.

Demgegenüber wäre die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung problemlos zu

bewerkstelligen gewesen. Das Vorgehen der Beklagten entsprach daher nicht

dem Gebot des sichersten Weges.

13Eine Pflichtverletzung entfällt auch nicht deswegen, weil die Beklagte

sich darauf hätte verlassen dürfen, das Klagebegehren werde jedenfalls auf der

Grundlage eines Verschuldens bei Vertragsschluss erfolgreich sein. Zwar beauftragte die S. einen Makler mit der Vermittlung der Immobilie; die Klägerin

wirft deren Mitarbeitern Pflichtwidrigkeiten vor. Diese sind jedoch im Wesentli-

chen bestritten. Die Beklagten haben demgemäß entgegen der Darstellung der

Revisionserwiderung die erhobene Schadensersatzklage, soweit sie die S.

betraf, keineswegs - schon gar nicht in erster Linie - auf eine Haftung aus Verschulden bei Vertragschluss gestützt.

14c) Die Feststellung des Berufungsgerichts, dass die Beklagten die Vorschrift des § 326 Abs. 2 BGB a.F. in dem Vorprozess ohnehin nicht in ihre

Überlegungen mit aufgenommen und in das Verfahren eingeführt hatten, belegt

eine weitere Pflichtverletzung der Beklagten. Sie haben nicht, wie es geboten

war, den Versuch unternommen, das Gericht davon zu überzeugen, dass und

warum ihre jetzige Auffassung richtig war.

III.

15Das angefochtene Urteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO); die

Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht

zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht wird

nunmehr die weiteren Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs der

Klägerin gegen die Beklagten wegen schuldhafter Verletzung des zwischen ihnen geschlossenen Anwaltsvertrages zu prüfen haben. Der Senat weist insoweit auf Folgendes hin:

16Die Beklagten haben geltend gemacht, ein Schadensersatzanspruch

nach § 326 BGB a.F. wäre wegen fehlender Solvenz der S. nicht durchsetzbar gewesen. Insbesondere deshalb habe sich die Klägerin auf den Vergleich

eingelassen. Damit haben die Beklagten die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung

für den Schaden bestritten. Dies steht zur Darlegungs- und Beweislast der Klägerin.

17Die Beklagten sind ferner davon ausgegangen, die Frage, ob und welche

steuerlichen Vorteile sich der Geschädigte anrechnen lassen müsse, gehöre

zur schlüssigen - und damit hier der Klägerin obliegenden - Anspruchsbegründung. Dies trifft im Ausgangspunkt nicht zu, weil es sich um eine Frage des Vorteilsausgleichs handelt. Der Senat weist insoweit auf die Urteile des Bundesgerichtshofs vom 17. Oktober 2003 (V ZR 84/02, NJW-RR 2004, 79, 81) und vom

17. November 2005 (III ZR 350/04, NJW 2006, 499, 501) hin.

18Zu der Frage, ob der Abschluss eines Vergleichs die Zurechnung eines

Schadens zu einer anwaltlichen Pflichtverletzung unterbricht, wird auf die Urteile des Senats vom 17. Juni 1993 (IX ZR 206/92, WM 1993, 1798, 1800 f), vom

11. Februar 1999 (IX ZR 14/98, NJW 1999, 1391, 1392) und vom 13. März

2003 (IX ZR 181/99, NJW-RR 2003, 850, 855 f) verwiesen.

19Die neu eröffnete Berufungsinstanz gibt dem Oberlandesgericht schließlich Gelegenheit, in dem durch § 139 Abs. 1 und 3 ZPO gebotenen Umfang auf

die Bedenken gegen die Zulässigkeit der von der Klägerin in der Berufungsinstanz gestellten Anträge zu Nr. II., III., V., VI. und IX. hinzuweisen (vgl. insbe-

sondere BGH, Urt. v. 23. September 2004 - IX ZR 137/03, NJW-RR 2005, 494,

497 f).

Ganter Vill Cierniak

Lohmann Fischer

Vorinstanzen:

LG München I, Entscheidung vom 08.05.2003 - 3 O 19339/02 -

OLG München, Entscheidung vom 02.03.2004 - 18 U 3452/03 -