Urteil des BGH vom 20.12.2001, I ZR 241/99

Aktenzeichen: I ZR 241/99

Mißbräuchliche Mehrfachabmahnung Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 241/99

17. Januar 2002 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit Verkündet am:

Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja

Mißbräuchliche Mehrfachabmahnung

UWG § 13 Abs. 5

a) Gehen mehrere durch denselben Rechtsanwalt vertretene Konzernunternehmen wegen eines Wettbewerbsverstoßes in der Weise vor, daß sie den Beklagten gleichzeitig in jeweils getrennten Anwaltsschreiben abmahnen, kann darin eine mißbräuchliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs liegen, wenn keine vernünftigen Gründe für dieses Vorgehen ersichtlich sind. Den Konzernunternehmen ist es in einem solchen Fall zuzumuten, ihr Vorgehen in der Weise zu koordinieren, daß die Abmahnung entweder nur von einem Konzernunternehmen oder gemeinsam ausgesprochen wird.

b) Der Unterlassungsanspruch, der Gegenstand einer nach § 13 Abs. 5 UWG mißbräuchlichen Abmahnung war, kann auch gerichtlich nicht mehr geltend gemacht werden.

BGH, Urt. v. 17. Januar 2002 I ZR 241/99 Kammergericht

LG Berlin

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 20. Dezember 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann

und die Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Kammergerichts

vom 13. Juli 1999 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien sind in Berlin Wettbewerber im Einzelhandel mit Geräten der

Unterhaltungselektronik.

Die Beklagte warb in der “Berliner Zeitung” vom 27. November 1996 für ein

Autoradio mit CD-Wechsler zum Preis von 748 DM und dem Zusatz “Ehemaliger

P. Markt-Preis 888 DM”. Bereits am 10. Oktober 1996 hatte die Beklagte das

gleiche Modell zu einem Preis von 777 DM und mit dem Zusatz “Ehemaliger P.

Markt-Preis 899 DM” beworben.

Mit Schreiben vom 8. Dezember 1996 mahnte die Klägerin, vertreten durch

ihren Hamburger Rechtsanwalt, die Beklagte wegen dieser Werbung ab. Mit

gleichlautendem Schreiben vom selben Tag mahnte ein zum selben Konzern wie

die Klägerin gehörendes Berliner Media-Markt-Unternehmen die Beklagte ebenfalls ab, wobei es durch denselben Hamburger Rechtsanwalt vertreten wurde.

In beiden Abmahnschreiben wurde der Beklagten für den Fall, daß sie bis

11. Dezember 1996 die geforderte Unterwerfungserklärung nicht abgebe, die

Einleitung eines Verfügungsverfahrens und die gleichzeitige Erhebung der

Hauptsacheklage angedroht. Diese Ankündigung machte nur die Klägerin und

zunächst nur durch Einleitung eines Verfügungsverfahrens wahr. Nachdem das

Kammergericht in der mündlichen Verhandlung über die Berufung der Beklagten

darauf hingewiesen hatte, daß das Vorgehen der Klägerin möglicherweise als

mißbräuchlich anzusehen sei, nahm die Klägerin den Verfügungsantrag zurück

und erhob einige Zeit später die Hauptsacheklage.

Die Klägerin hat beantragt,

der Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken mit dem Hinweis zu werben: “Ehemaliger P. Markt-Preis ...”, soweit dieser Preis nicht bis vier Wochen vor Erscheinen der Werbung verlangt und ausnahmslos bezahlt worden ist, insbesondere zu werben wie (es folgt ein Hinweis auf die beanstandeten Anzeigen).

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.

Das Landgericht hat die Klage als unzulässig abgewiesen. Das Kammergericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie ihren Klageantrag weiterverfolgt. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat das Verhalten der Klägerin als rechtsmißbräuchlich nach § 13 Abs. 5 UWG angesehen und die Abweisung der Klage daher bestätigt. Zur Begründung hat es ausgeführt:

Das Mißbrauchsverbot des § 13 Abs. 5 UWG gelte nicht allein für die nach

§ 13 Abs. 2 UWG Klagebefugten, sondern auch für die unmittelbar betroffenen

Mitbewerber. Die Mißbräuchlichkeit des Vorgehens der Klägerin ergebe sich daraus, daß das mit der Klägerin im selben Konzern verbundene Berliner Media-

Markt-Unternehmen eine zeit-, inhalts- und wortgleiche Abmahnung an die Beklagte gesandt habe. Von einem Mißbrauch könne immer dann ausgegangen

werden, wenn Mitkonkurrenten, die denselben Rechtsverstoß verfolgten, gesellschaftsrechtlich miteinander verbunden seien oder von demselben Rechtsanwalt

vertreten würden; denn unter diesen Voraussetzungen sei anzunehmen, daß die

parallel abmahnenden Mitbewerber voneinander Kenntnis hätten. Weitere Voraussetzung eines Mißbrauchs sei dabei stets, daß ein vernünftiger Grund für die

Mehrfachverfolgung nicht ersichtlich sei. So verhalte es sich im Streitfall: Die Klägerin und das zweite abmahnende Unternehmen seien als Konzernschwestern

auf demselben räumlichen und sachlichen Markt tätig. Im Bereich des Wettbewerbsrechts würden ihre gerichtlichen und außergerichtlichen Aktivitäten von ein

und demselben Hamburger Rechtsanwalt vertreten. Dabei bestehe eine Direktive

für alle zum selben Konzern wie die Klägerin gehörenden Unternehmen, nach der

es dem fraglichen Hamburger Rechtsanwalt obliege, alle Verfahren gegen die

Beklagte zu führen und zu koordinieren.

Da die Mehrfachabmahnung rechtsmißbräuchlich sei, entfalle der Unterlassungsanspruch bei allen Abmahnenden und könne nicht mehr klageweise geltend

gemacht werden. Denn es sei die erkennbare Tendenz des Gesetzgebers, Mißbräuchen so früh wie möglich einen Riegel vorzuschieben mit der Folge, daß bereits die mißbräuchliche Abmahnung unzulässig sei.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben

keinen Erfolg. Mit Recht haben Landgericht und Berufungsgericht das Vorgehen

der Klägerin als mißbräuchlich angesehen und die Klage als unzulässig abgewiesen.

1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß die Klägerin unabhängig davon, ob sie ihren Anspruch auf § 13 Abs. 2 Nr. 1 i.V. mit § 3

UWG oder als betroffene Mitbewerberin unmittelbar auf § 3 UWG stützt, Adressatin der Mißbrauchsregelung in § 13 Abs. 5 UWG ist. Diese Bestimmung findet

nicht nur in den Fällen Anwendung, in denen sich die Anspruchsberechtigung des

Gläubigers aus § 13 Abs. 2 UWG ergibt, sondern auch dann, wenn der Gläubiger

als betroffener Wettbewerber unmittelbar aus der verletzten Norm vorgehen kann

(BGHZ 144, 165, 168 ff. Mißbräuchliche Mehrfachverfolgung).

2. Die Abmahnung der Beklagten durch die Klägerin war wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat rechtsmißbräuchlich 13 Abs. 5

UWG). Denn der Umstand, daß die Beklagte gleichzeitig von einem zum selben

Konzern wie die Klägerin gehörenden, auf demselben Markt tätigen und von demselben Rechtsanwalt vertretenen Unternehmen abgemahnt worden ist, deutet im

Streitfall darauf hin, daß bei der Abmahnung sachfremde Ziele etwa das Interesse, den Gegner mit möglichst hohen Kosten zu belasten maßgeblich waren.

Zwar ist es nicht auszuschließen, daß aus der Sicht des abmahnenden Unternehmens auch bei einer solchen Konstellation eine gleichzeitige Abmahnung

durch mehrere Konzernunternehmen erforderlich erscheint. Solche vernünftigen

Gründe, die im Einzelfall den Vorwurf des Rechtsmißbrauchs ausschließen können, sind im Streitfall jedoch nicht ersichtlich.

a) Die Bestimmung des § 13 Abs. 5 UWG bezieht sich wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen ist nicht nur auf die gerichtliche Geltendmachung eines wettbewerbsrechtlichen Anspruchs. Dies wird schon vom Wortlaut

nahegelegt, der nicht auf ein Gerichtsverfahren, sondern generell auf die Geltendmachung des Anspruchs abstellt. Das Gesetz nennt im übrigen als Regelbeispiel einer mißbräuchlichen Geltendmachung den Fall, daß das Interesse des

Gläubigers in erster Linie darauf gerichtet ist, gegen den Schuldner einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen entstehen zu lassen. Damit spricht das Gesetz gerade die vorgerichtliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs an.

b) In der Senatsrechtsprechung ist anerkannt, daß die mehrfache gerichtliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs durch miteinander konzernmäßig verbundene Unternehmen unter bestimmten Voraussetzungen einen

Rechtsmißbrauch darstellen kann (BGHZ 144, 165, 170 ff. Mißbräuchliche

Mehrfachverfolgung; BGH, Urt. v. 6.4.2000 I ZR 67/98, GRUR 2001, 82 = WRP

2000, 1263; Urt. v. 6.4.2000 I ZR 114/98, GRUR 2001, 84 = WRP 2000, 1266

Neu in Bielefeld I und II; Urt. v. 24.5.2000 I ZR 222/97, GRUR 2001, 78 =

WRP 2000, 1402 Falsche Herstellerpreisempfehlung; Urt. v. 20.12.2001

I ZR 15/98 Zeitlich versetzte Mehrfachverfolgung; Urt. v. 20.12.2001

I ZR 215/98 Scanner-Werbung). Dem Gläubiger wird in derartigen Fällen das

Recht abgeschnitten, einen bestehenden Unterlassungsanspruch durchzusetzen.

Maßgeblich für diese im Gesetz angelegte, gleichwohl weitreichende und einschneidende Begrenzung der Gläubigerbefugnisse ist nicht allein der Schutz des

Schuldners, sondern vor allem auch die Erwägung, daß die extensive Mehrfachverfolgung das an sich bewährte System des deutschen Wettbewerbsrechts zu

sprengen droht, wonach die auch im Allgemeininteresse liegende Durchsetzung

der wettbewerbsrechtlichen Normen einer Vielzahl von Anspruchsberechtigten

anvertraut ist, die im Eigeninteresse solche Verstöße verfolgen und damit eine

Verwaltungsbehörde, die wie in anderen Ländern die Einhaltung wettbewerbsrechtlicher Gebote und Verbote überwacht, überflüssig machen.

Die extensive Mehrfachabmahnung stellt einen Mißstand dar, der ähnlich

wie die Mehrfachklage das beschriebene System der Rechtsdurchsetzung durch

Mitbewerber und durch Verbände in Frage stellen kann. Eine wesentliche Komponente der effektiven zivilrechtlichen Durchsetzung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche liegt in der Möglichkeit, den Gläubiger auch ohne Prozeß klaglos zu

stellen. Dies geschieht in einer Vielzahl von Fällen durch eine strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung, die aufgrund einer Abmahnung durch den

Gläubiger abgegeben wird. Im Fall einer begründeten Abmahnung ist der Schuldner dann abgesehen von möglichen weitergehenden Schadensersatzansprüchen im allgemeinen nur mit den Abmahnkosten belastet, die er dem Gläubiger

unter dem Gesichtspunkt einer Geschäftsführung ohne Auftrag (vgl. BGHZ 52,

393, 399 f. Fotowettbewerb) oder als Schadensersatz (vgl. BGH, Urt. v.

4.3.1982

I ZR 19/80, GRUR 1982, 489 = WRP 1982, 518 Korrekturflüssigkeit) schuldet.

Indem der Schuldner eine Unterwerfungserklärung abgibt, begegnet er auch der

Gefahr, von einer Vielzahl weiterer Gläubiger in Anspruch genommen zu werden,

weil mit der Abgabe einer solchen Erklärung im allgemeinen die Wiederholungs-

gefahr auch im Verhältnis zu anderen Gläubigern entfällt (st. Rspr.; BGH, Urt. v.

2.12.1982 I ZR 121/80, GRUR 1983, 186, 187 = WRP 1983, 264 Wiederholte

Unterwerfung I). Wird der Schuldner indessen gleichzeitig von einer Vielzahl von

Gläubigern abgemahnt, die ihr Vorgehen jedenfalls insoweit koordinieren, als sie

einen Rechtsanwalt mit der Wahrnehmung ihrer Interessen beauftragen, ist dem

Schuldner der Weg einer kostengünstigen außerprozessualen Erledigung verstellt. Unterwirft er sich, muß er damit rechnen, jedem Abmahner die Kosten der

Abmahnung erstatten zu müssen. Denn in Fällen gleichzeitiger Abmahnung hilft

auch die Erwägung nicht, daß eine Erstattung der Abmahnkosten aus dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag im allgemeinen nur hinsichtlich

der ersten Abmahnung in Betracht kommt, weil nach der maßgeblichen objektiven

Sicht auf die Sicht des Abmahnenden kommt es nicht an (vgl. nur Teplitzky,

Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 41 Rdn. 86) nur die erste Abmahnung dem Interesse und dem mutmaßlichen Willen des Abgemahnten entspricht. Durch die aus sachfremden Erwägungen erfolgende Mehrfachabmahnung

wird dem Abgemahnten daher abgesehen von der unangemessenen, das System der zivilrechtlichen Durchsetzung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche diskreditierenden Belastung auch der kostengünstige Weg aus dem Konflikt verstellt.

c) Im Streitfall war die gleichzeitige Abmahnung der Beklagten durch die

Klägerin und ihre Konzernschwester mißbräuchlich nach § 13 Abs. 5 UWG. Vernünftige Gründe, weswegen die Beklagte von beiden Konzerngesellschaften abgemahnt werden mußte, bestanden nicht.

aa) Der vorliegende Fall ist ähnlich wie die Fälle der mißbräuchlichen

Mehrfachklage, die den Senatsentscheidungen vom 6. April 2000 zugrunde lagen

(BGHZ 144, 165 Mißbräuchliche Mehrfachverfolgung; BGH GRUR 2001, 82;

GRUR 2001, 84 Neu in Bielefeld I und II) dadurch gekennzeichnet, daß die

Klägerin und das zum selben Konzern gehörende Media-Markt-Unternehmen von

demselben Rechtsanwalt vertreten waren. Dieser Umstand ist für die Frage des

Mißbrauchs deshalb von Bedeutung, weil sich dadurch, daß die Vertretung mehrerer Gläubiger in einer Hand liegt, die Möglichkeit eines koordinierten Vorgehens

ergibt, und zwar die Möglichkeit sowohl zu einer für den Schuldner nachteiligen

Koordinierung durch gleichzeitige Abmahnung (wodurch dem Schuldner die Möglichkeit genommen wird, sich aufgrund einer ersten Abmahnung zu unterwerfen

und damit die Wiederholungsgefahr auch im Verhältnis zu anderen Gläubigern

entfallen zu lassen) als auch zu einer für den Schuldner günstigen Koordinierung

(die unter gleichwertigen Vorgehensweisen die für den Schuldner schonendste

wählt).

Dabei geht der Senat davon aus, daß die Gesellschaften des Media-Markt/

Saturn-Konzerns nicht zufällig denselben Hamburger Rechtsanwalt beauftragt

haben, sondern die Mandatierung zumindest im Bewußtsein erfolgte, daß dieser

Anwalt auch andere Konzernunternehmen vertritt. Auf die vom Berufungsgericht

festgestellte weitergehende Koordinierung des gerichtlichen und außergerichtlichen Vorgehens aller Konzernunternehmen durch diesen Rechtsanwalt, kommt

es im Streitfall nicht an. Daher gehen auch die Rügen der Revision ins Leere, mit

denen sie sich gegen diese Feststellung wendet.

Die Maßstäbe, die der Senat in den erwähnten Entscheidungen vom 6. April

2000 für Mehrfachklagen angelegt hat, lassen sich allerdings nicht ohne weiteres

auf die Mehrfachabmahnung übertragen. Denn in diesen Entscheidungen ist zwar

darauf hingewiesen worden, daß auch ein Konzernunternehmen, das nicht selbst

klagt, seine berechtigten Interessen wahren kann. Der Senat hat jedoch betont,

daß die Möglichkeit einer gerichtlichen Geltendmachung des bestehenden materiell-rechtlichen Anspruchs nicht generell abgeschnitten ist (BGHZ 144, 165, 171,

177 Mißbräuchliche Mehrfachverfolgung). Eine Abmahnung kann daher nicht

als mißbräuchlich angesehen werden, soweit sie für eine solche notfalls im Wege der Streitgenossenschaft zu erhebende Klage erforderlich ist, um im Falle

eines sofortigen Anerkenntnisses 93 ZPO) Kostennachteile zu vermeiden (dazu bb). Im übrigen muß auch in Fällen, in denen sich der Abgemahnte unterwirft,

gewährleistet sein, daß das Konzernunternehmen, das auf eine eigene Abmahnung verzichtet hat, hinreichend gesichert ist (dazu cc). Schließlich dürfen mit

dem Verzicht auf die Abmahnung auch keine weiteren unzumutbaren Nachteile

verbunden sein (dazu dd).

bb) Das berechtigte Interesse der Klägerin und ihrer Konzernschwester, die

Beklagte wegen des in Rede stehenden Wettbewerbsverstoßes gerichtlich in Anspruch zu nehmen, wäre nicht dadurch beeinträchtigt worden, daß nur eine der

beiden Gesellschaften eine Abmahnung ausspricht. Unterwirft sich der Schuldner

nicht und wird er dann streitgenossenschaftlich nicht nur von dem Unternehmen,

das die Abmahnung ausgesprochen hat, sondern auch von einer Konzernschwester in Anspruch genommen, drohen dieser im Falle des sofortigen Anerkenntnisses keine Nachteile. Denn der Schuldner hat in einem solchen Fall dadurch, daß

er sich trotz Abmahnung nicht unterworfen hat, auch im Verhältnis zu anderen,

demselben Konzern angehörigen Gläubigern hinreichenden Anlaß zur Klage gegeben. Zwar sehen Rechtsprechung und Schrifttum in der erfolglosen Abmahnung eines Dritten nicht notwendig einen Grund, die Abmahnung für entbehrlich

zu halten. Eine Abmahnung ist aber jedenfalls dann nicht geboten, wenn die erste

Abmahnung von einem zum selben Konzern gehörenden Unternehmen ausgesprochen wurde und daher abzusehen ist, daß eine zweite Abmahnung ebensowenig Erfolg haben wird wie die erste (vgl. OLG Saarbrücken WRP 1990, 548,

549; ferner Teplitzky aaO Kap. 41 Rdn. 27; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl., Rdn. 761, jeweils m.w.N.).

cc) Auch wenn sich die Beklagte auf die Abmahnung eines der beiden Konzernunternehmen unterworfen hätte, wären damit keine beachtlichen Nachteile für

das andere Konzernunternehmen verbunden gewesen.

Dies gilt im Streitfall schon deswegen, weil die beiden als Gläubiger eines

Unterlassungsanspruchs auftretenden Konzernunternehmen auf demselben

sachlichen wie räumlichen Markt, nämlich im Berliner Einzelhandel mit Geräten

der Unterhaltungselektronik, tätig sind. Es ist daher ohne weiteres davon auszugehen, daß die Konzernschwester, die Gläubigerin des Strafversprechens ist, zukünftige gleichartige Verstöße verfolgen wird. Wäre die Beklagte nur von der

Konzernschwester abgemahnt worden und hätte sie sich dieser gegenüber unterworfen, wäre die Wiederholungsgefahr daher jedenfalls bezogen auf den Tätigkeitsbereich der Klägerin entfallen. Dies muß sich die Klägerin entgegenhalten

lassen.

Aber auch wenn die anspruchsberechtigten Konzernunternehmen an verschiedenen Orten tätig sind, besteht nicht ohne weiteres ein berechtigtes Interesse an einer Mehrfachabmahnung. Denn auch dann, wenn die Unterwerfungserklärung gegenüber einem räumlich begrenzt tätigen Mitbewerber abgegeben wird,

wird häufig kein Anlaß bestehen, an der Ernsthaftigkeit der Unterwerfungserklärung zu zweifeln mit der Folge, daß die Wiederholungsgefahr im gesamten Bundesgebiet entfällt (vgl. OLG Karlsruhe WRP 1998, 902, 904 f.; Teplitzky, WRP

1995, 359 f.). Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Gläubiger der Unterwerfungserklärung mit anderen Wettbewerbern des Schuldners in einem Konzern verbunden

ist und der Schuldner daher damit rechnen muß, daß der Gläubiger wenn nicht

im eigenen, so doch im Interesse der anderen Konzernunternehmen Zuwiderhandlungen verfolgen wird, selbst wenn sie außerhalb seines räumlichen Tätigkeitsbereichs begangen worden sind (OLG Karlsruhe WRP 1998, 902, 905). Um

jeden Zweifel auszuräumen, kann der von einem Konzernunternehmen Abgemahnte sich im übrigen in der Weise unterwerfen, daß er als Angebot zum Abschluß eines echten Vertrags zugunsten Dritter für jeden Fall der Zuwiderhandlung die Zahlung einer Vertragsstrafe verspricht, die von jedem Konzernunternehmen verlangt werden kann (vgl. Teplitzky, WRP 1995, 359, 360 f.).

dd) Ein berechtigtes Interesse an der Abmahnung durch alle Konzernunternehmen läßt sich schließlich auch nicht daraus ableiten, daß das Konzernunte r-

nehmen, das auf die Abmahnung verzichtet, die entstandenen Anwaltskosten

nicht mehr unter dem Gesichtspunkt einer Geschäftsführung ohne Auftrag geltend

machen kann. Denn eine Abmahnung, die allein dem Zweck dient, einen Anspruch auf Kostenerstattung zu erlangen, entspricht in keinem Fall dem Interesse

und dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Abgemahnten.

d) Ungeachtet der im Streitfall bestehenden zumutbaren Möglichkeit, die

Beklagte nur durch ein Konzernunternehmen abzumahnen, hätten die Klägerin

und ihre Konzernschwester die Beklagte auch gemeinsam abmahnen können,

ohne sich dem Vorwurf des Mißbrauchs auszusetzen. Eine solche gemeinsame

Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs hätte deutlich geringere Kosten

verursacht, weil sich die Anwaltskosten bei einer gemeinsamen Geltendmachung

nicht verdoppeln, sondern sei es nach § 6 Abs. 1 Satz 2 BRAGO (OLG Karlsruhe Rpfleger 2000, 184, 185; Traub, WRP 1999, 79 ff.; a.A. OLG Düsseldorf

GRUR 2000, 825, jeweils für den Fall der Streitgenossenschaft auf der Passivseite), sei es durch eine Berücksichtigung bei der Streitwertbemessung (vgl. Teplitzky aaO Kap. 49 Rdn. 24; KG NJW-RR 2000, 285; OLG Stuttgart WRP 1988,

632) nur in verhältnismäßig geringem Umfang erhöhen.

3. Ist die außergerichtliche Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs

durch die Klägerin als mißbräuchlich anzusehen, führt dies entgegen der Ansicht

der Revision dazu, daß der fragliche Anspruch klageweise nicht mehr geltend

gemacht werden kann. Die erhobene Klage ist wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat unzulässig (vgl. zur Rechtsnatur von § 13 Abs. 5

UWG Großkomm.UWG/Erdmann, § 13 Rdn. 125; Teplitzky aaO Kap. 13 Rdn. 50;

BGH, Urt. v. 10.12.1998 I ZR 141/96, GRUR 1999, 509, 510 = WRP 1999, 421

Vorratslücken, m.w.N.). Im Falle des Rechtsmißbrauchs nach § 13 Abs. 5 UWG

kann der in Rede stehende Unterlassungsanspruch nicht mehr geltend gemacht

werden. Es ist dem Gläubiger daher verwehrt, für die Durchsetzung seiner Ansprüche gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, und zwar unabhängig davon,

ob ein Rechtsmißbrauch nur in der außergerichtlichen Geltendmachung zu sehen

ist oder ob auch die Klageerhebung für sich genommen die Voraussetzungen des

Rechtsmißbrauchs erfüllt (so bereits KG NJWE-WettbR 1998, 160, 161). Die von

Köhler (in Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., § 13 Rdn. 56) vertretene Gegenansicht,

nach der eine mißbräuchliche Abmahnung zwar unwirksam und damit unbeachtlich ist so daß an sie keine für den Abgemahnten negativen Rechtsfolgen geknüpft werden können –, aber nicht daran hindert, den Unterlassungsanspruch

gerichtlich geltend zu machen, wird durch den Gesetzeswortlaut nicht nahegelegt.

Für den Fall des Mißbrauchs sieht § 13 Abs. 5 UWG eine Sanktion vor: “Der Anspruch auf Unterlassung kann nicht geltend gemacht werden ...”. Damit ist gerade

auch die gerichtliche Geltendmachung gemeint. Denn es wäre wenig sinnvoll, als

Rechtsfolge eines Mißbrauchs vorzusehen, daß ein Anspruch nicht mehr auße r-

gerichtlich, wohl aber gerichtlich geltend gemacht werden kann. Abgesehen von

diesem aus dem Gesetzeswortlaut abgeleiteten Argument ist die strengere

Rechtsfolge im Hinblick auf die mit der mißbräuchlichen Mehrfachabmahnung

verbundenen Gefahren auch angemessen.

III. Die Revision der Klägerin ist danach mit der Kostenfolge aus § 97

Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Erdmann Starck Bornkamm

Büscher Schaffert

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