Urteil des BGH vom 16.12.2002

II ZR 109/01

Verkündet am:

16. Dezember 2002

Boppel

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

ja

BGHR: ja

§§ 705, 134 BGB; Art. 1 § 1 RBerG

a) Schließt ein Dipl.-Finanzwirt mit einem Interessenten, der einem auf die Mo-

dernisierung und gemeinschaftliche Nutzung eines Mietwohnhauses gerich-

teten Immobilienfonds beitreten will, einen Treuhandvertrag, der eine rechts-

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besorgende Tätigkeit des Treuhänders vorsieht, so ist dieser Vertrag wegen

Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V.m. § 134 BGB nichtig.

b) Die Nichtigkeit erfaßt auch die dem Treuhänder erteilte Vollmacht.

c) Gibt der Treuhänder für den Interessenten die Beitrittserklärung zum Fonds

ab, so finden die Grundsätze über den fehlerhaften Beitritt zu einer Gesell-

schaft Anwendung.

BGH, Urteil vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01 - OLG München

LG München II

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Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 25. November 2002 durch den Vorsitzenden Richter

Dr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Henze, Kraemer

und die Richterin Münke

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten werden - unter Zurückweisung

der weitergehenden Rechtsmittel - das Urteil des 15. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts München vom 8. November 2000 auf-

gehoben und das Endurteil des Landgerichts München II vom

26. Mai 2000 abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Grundstücksgesellschaft bür-

gerlichen Rechts "B. Fonds T. E. Straße 7", vertreten durch die

Klägerin zu 1, 120.919,01 DM (= 61.824,91 Euro) und 7 % Zinsen

über dem Diskontsatz der Bundesbank (dem Basiszinssatz) aus

2.812,07 DM seit dem jeweils 1. der Folgemonate Oktober 1996

bis April 2000 einschließlich zu zahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Kläger 53 % und der

Beklagte 47 % zu tragen.

Von Rechts wegen

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Tatbestand:

Die Kläger verlangen von dem Beklagten die Erfüllung seiner gesell-

schaftsvertraglichen Nachschußverpflichtung.

Die Parteien sind Gesellschafter der mit Gesellschaftsvertrag vom 6. Juli

1992 gegründeten B.-Fonds Grundstücksgesellschaft bürgerlichen Rechts (im

folgenden: Gesellschaft). Am 6. August 1992 schloß der Beklagte einen Treu-

handvertrag mit Dipl.-Finanzwirt D. Ec. (im folgenden: Treuhänder). Darin wur-

de der Treuhänder vom Beklagten beauftragt, in dessen Namen folgende Ver-

träge abzuschließen und Rechtshandlungen vorzunehmen:

"§ 1

1. a) ... einen Anteil an der Gesellschaft zu übernehmen und dabei auch

eine Nachschußverpflichtung zu begründen ...,

c) ... dem Vertrag der Gesellschaft mit Herrn Dipl.-Finanzwirt ... über

die Mittelverwendungskontrolle beizutreten,

d) dem Vertrag der Gesellschaft mit der Firma ... über die Einwerbung

von Gesellschaftern beizutreten,

e) den Vertrag ... über die Vermittlung der Zwischen- und Endfinanzie-

rung abzuschließen bzw. diesem Vertrag beizutreten,

f) den Vertrag mit der Firma ... über die Übernahme von Mietgaranti-

en gegen die sich aus dem Investitionsplan der Gesellschaft erge-

benden Vergütung abzuschließen bzw. diesem Vertrag beizutreten,

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g) den Vertrag mit ... über die Mieterbetreuung zu der aus dem Inve-

stitionsplan der Gesellschaft sich ergebenden Vergütung abzu-

schließen bzw. diesem Vertrag beizutreten,

h) sämtliche Erklärungen abzugeben und entgegenzunehmen, die zur

Übertragung oder Übernahme von Gesellschaftsbeteiligungen oder

im Zusammenhang damit erforderlich oder zweckmäßig sind ...,

insbesondere Grundbuchberichtigungsbewilligungen, Eintragungs-

oder Löschungsbewilligungen und Anträge jeder Art gegenüber

dem Grundbuch oder gegenüber Dritten,

i) dingliche Rechte am Gesellschaftsgrundstück zu bestellen, zu

übernehmen, abzutreten und zu ändern, insbesondere Grundpfand-

rechte bis zu der im Investitionsplan der Gesellschaft vorgesehenen

Höhe zuzüglich banküblicher Zinsen und Nebenleistungen,

j) alle im Zusammenhang mit der Besicherung der Darlehen der Ge-

sellschaft erforderlichen Erklärungen abzugeben, ...

..."

Des weiteren erteilte der Beklagte ebenfalls am 6. August 1992 nach § 1

Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags dem Treuhänder eine notariell beurkundete

Vollmacht zur Vornahme der im Treuhandvertrag vorgesehenen Rechtshand-

lungen. Der Treuhänder übernahm für den Beklagten gegen eine Einlage von

255.730,00 DM einen Anteil an der Gesellschaft; der Beitritt zur Gesellschaft

erfolgte mit Vertrag vom 18./21./22. September 1992.

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Gesellschaftszweck ist die Modernisierung und gemeinschaftliche Nut-

zung eines Mietwohnhauses. Die Finanzierung des Gesamtaufwandes in Höhe

von fast 13 Mio. DM erfolgte durch Eigenkapital sowie durch am Gesellschafts-

grundstück abgesicherte Darlehen, für welche die Gesellschafter entsprechend

ihren Beteiligungen persönlich haften. Am 10. Oktober/16. Dezember 1992

schloß die Gesellschaft mit der B. C.bank zur Baufinanzierung einen Darle-

hensvertrag über 6.000.558,00 DM ab. Unter § 2 Nr. 3 enthält der Gesell-

schaftsvertrag u.a. folgende weitere Bestimmung:

"Die Überschüsse der Gesellschaft aus der Vermietung des

Wohnhauses ermöglichen nicht in voller Höhe den Kapitaldienst

für das am Gesellschaftsgrundstück nachrangig abgesicherte

Darlehen 2 in Höhe von 6.000.558,00 DM brutto inklusive Dam-

num. Die Gesellschafter sind daher entsprechend ihrer teilschuld-

nerischen Haftung für die Verbindlichkeiten aus diesem Kredit

Kredites zu leisten und den kreditgebenden Banken dahingehende

Einzugsermächtigungen zu erteilen."

Die Kläger begehren die Erfüllung der Nachschußverpflichtung in Höhe

von 2.812,07 DM monatlich, längstens bis 30. März 2018. Für den Zeitraum

Oktober 1996 bis einschließlich November 2000 machen die Kläger in der Be-

rufungsinstanz einen Rückstand für 50 Monate in Höhe von insgesamt

140.603,50 DM geltend.

Mit Anwaltsschriftsatz vom 14. April 2000 erklärte der Beklagte die An-

fechtung des Beitritts zur Gesellschaft wegen arglistiger Täuschung.

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Landgericht und Oberlandesgericht haben der Klage stattgegeben. Da-

gegen richtet sich die Revision des Beklagten, mit der er seinen Antrag auf Kla-

geabweisung weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet und führt mit Ausnahme eines Teils der Rück-

stände zur Klageabweisung.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im we-

sentlichen ausgeführt: Die von dem Beklagten erklärte Anfechtung des Beitritts-

vertrags führe zu keinem Wegfall der Zahlungspflicht des Beklagten, da schon

kein Anfechtungsgrund vorläge. Unabhängig davon ergebe sich nach den

Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft lediglich ein wichtiger Grund zur au-

ßerordentlichen Kündigung. Das Vorliegen einer Kündigungserklärung habe der

Beklagte jedoch nicht behauptet. Die Zahlungsverpflichtung entfalle auch nicht

durch das vom Beklagten behauptete kollusive Zusammenwirken des Ge-

schäftsführers der Klägerin zu 1 mit einem Mitarbeiter der C.bank.

II. Diese Ausführungen halten in einem wesentlichen Punkt rechtlicher

Prüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat - was die Revision zu Recht be-

anstandet - nicht erkannt, daß der Treuhandvertrag wegen eines Verstoßes

gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (§ 134 BGB). Die Nichtigkeit er-

streckt sich auch auf die zur Ausführung des Vertrags erteilte Vollmacht.

1. Das Rechtsberatungsgesetz will die Rechtsuchenden vor den Gefah-

ren einer unzureichenden und nicht sachgemäßen Betreuung schützen (vgl.

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BGH, Urt. v. 25. Juni 1962 - VII ZR 120/61, WM 1962, 1034, 1035). Eine er-

laubnispflichtige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten im Sinne des

Art. 1 § 1 RBerG liegt vor, wenn eine geschäftsmäßige Tätigkeit darauf gerich-

tet und geeignet ist, konkrete fremde Rechtsangelegenheiten zu verwirklichen

oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten (st. Rspr., vgl. BGH, Urt.

v. 30. März 2000 - I ZR 289/97, NJW 2000, 2108 m.w.N.), wobei konkrete frem-

de Rechtsverhältnisse insbesondere durch den Abschluß von Verträgen ge-

staltet werden, die von einem Geschäftsbesorger im Namen eines Dritten ab-

geschlossen werden (BGH, Urt. v. 18. September 2001 - XI ZR 321/00,

ZIP 2001, 1990). Zur Abgrenzung erlaubnisfreier Geschäftsbesorgung von er-

laubnispflichtiger Rechtsbesorgung ist, weil eine Besorgung fremder Geschäfte

außer mit wirtschaftlichen Belangen vielfach auch mit rechtlichen Vorgängen

verknüpft ist, auf den Kern und den Schwerpunkt der Tätigkeit abzustellen. Es

ist danach zu fragen, ob die Tätigkeit überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet

liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt, oder ob die

rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um

die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht (BGH, Urt. vom 30. März 2000 aaO).

Allerdings muß zwischen den Zielen des verfassungskonformen (BVerfG,

NJW 2000, 1251) Rechtsberatungsgesetzes und der durch Art. 12 Abs. 1 GG

geschützten Berufsfreiheit dessen, der ohne Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG

tätig werden will, abgewogen werden. Bei der insoweit vorzunehmenden sorg-

fältigen Prüfung, ob eine angebotene Dienstleistung als Besorgung fremder

Rechtsangelegenheiten oder nur als kaufmännische Hilfeleistungen einzuord-

nen ist, ist entscheidend, ob die Teiltätigkeit als sozial abgrenzbare Aktivität mit

eigenem, von dem sonstigen Berufsinhalt geschiedenen charakteristischen Ge-

präge im Hinblick auf die zu wahrenden Gemeinwohlbelange verboten werden

muß (BVerfG NJW 1998, 3481, 3483).

- 9 -

2. Bei Anwendung dieser Maßstäbe liegt ein Verstoß gegen das Rechts-

beratungsgesetz vor. Dieses Ergebnis steht im Einklang mit der neuesten

Rechtsprechung

des

Bundesgerichtshofes

(BGHZ 145,

265;

Urt.

v.

18. September 2001 - XI ZR 321/00, ZIP 2001, 1990; Urt. v. 11. Oktober 2001

- III ZR 182/00, WM 2001, 2260; Urt. 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002,

1273).

Im vorliegenden Fall oblag dem Treuhänder gerade nicht die Wahrneh-

mung wirtschaftlicher Belange für den Beklagten, wie z.B. die Prüfung der

Zweckmäßigkeit der Investitionsentscheidung. Vielmehr stellt die dem Treuhän-

der eingeräumte Befugnis, insgesamt fünf Verträge für den Beklagten abzu-

schließen, eine gewichtige rechtsbesorgende Tätigkeit dar. Zwar war der Treu-

händer nicht ermächtigt, diese Verträge wieder abzuändern oder nach seinem

Ermessen neue Verträge für den Beklagten abzuschließen. Dieser Umstand

kann jedoch die rechtsbesorgende Art der Tätigkeit des Treuhänders nicht in

Frage stellen. Ob der Geschäftsbesorger bei Verträgen, die er im Namen eines

Dritten schließt, einen inhaltlichen Gestaltungsspielraum hat oder ob er allge-

mein verwendet Formulare benutzt, ist unerheblich (BGHZ 145, 265, 269).

Schon bei der Entscheidung, ob der Treuhänder überhaupt auftragsgemäß tätig

werden soll, kann fachkundiger Rat wichtig werden. Regelmäßig entsteht je-

denfalls hinsichtlich der einzelnen Vertragsbedingungen und ihrer Bedeutung

für den Treugeber erheblicher Bedarf nach rechtskundiger Beratung. Die ver-

antwortungsvolle Wahrnehmung dieser Aufgaben erfordert gute Rechtskennt-

nisse und muß deshalb im Interesse des Gemeinwohls Rechtsanwälten oder

Personen vorbehalten werden, denen die Erlaubnis zur Besorgung fremder

Rechtsangelegenheiten erteilt worden ist. Deshalb können Entscheidungen des

Bundesgerichtshofes, denen Fälle zugrunde lagen, in denen dem Treuhänder

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zusätzlich das Recht eingeräumt worden war, Verträge abzuändern und inhalt-

lich von ihm gestaltete neue Verträge abzuschließen, nicht so verstanden wer-

den, daß solche Fälle grundsätzlich allein geeignet sind, den Tatbestand des

Art. 1 § 1 RBerG zu erfüllen.

Im konkreten Fall kommt hinzu, daß der Treuhänder sowohl sämtliche

Erklärungen für den Beklagten abgeben kann, die zur Übertragung oder Über-

nahme von Gesellschaftsbeteiligungen erforderlich oder zweckmäßig sind, als

auch dingliche Rechte am Gesellschaftsgrundstück bestellen, übernehmen,

"abtreten" oder ändern kann. Damit stimmte der Beklagte einer im Ermessen

des Treuhänders liegenden Änderung der dinglichen Rechte im voraus zu.

Die Vorschrift des Art. 1 § 1 RBerG stellt die geschäftsmäßige Besor-

gung fremder Rechtsangelegenheiten schlechthin, also ohne Rücksicht auf den

Schwierigkeitsgrad der Besorgung im Einzelfall, unter Erlaubniszwang. Von

letzterem können daher Rechtshandlungen für Dritte nicht schon deshalb aus-

genommen werden, weil sie - wie etwa in vielen Fällen der vom Gesetz aus-

drücklich als erlaubnispflichtig erwähnten Einziehung fremder Forderungen -

einfacher Art sind und erhebliche wirtschaftliche Folgen zeitigen. Auszunehmen

sind vielmehr nur solche Tätigkeiten wirtschaftlicher Art, bei denen sich die mit

ihr notwendig verbundene rechtliche Betätigung in jedermann geläufigen For-

men abspielt und daher ihrer Art nach - wie etwa alltägliche Barkaufgeschäfte -

nicht mehr als Betätigung auf rechtlichem Gebiet empfunden wird (BGH, Urt. v.

12. März 1987 - I ZR 31/85, NJW 1987, 3005). Um einen solchen Fall handelt

es sich hier nicht.

3. Die Nichtigkeit des Treuhandvertrages erfaßt auch die dem Treuhän-

der erteilte Vollmacht.

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Ob die Nichtigkeit der Vollmacht aus der Verknüpfung des Grundge-

schäfts mit der Vollmacht zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft gemäß § 139

BGB folgt (so BGH, Urt. v. 18. September 2001 - XI ZR 321/00, ZIP 2001, 1990,

1992; v. 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274) kann offenblei-

ben. Denn das Verbot unerlaubter Rechtsbesorgung soll in erster Linie die

Rechtssuchenden vor unsachgemäßer Erledigung ihrer rechtlichen Angelegen-

heiten schützen, was insbesondere die Beratung und Vertretung umfaßt

(BGHZ 37, 258, 262; BGH, Urt. v. 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001,

2260, 2262). Mit dieser Zweckrichtung wäre es aber unvereinbar, den unbe-

fugten Rechtsberater gleichwohl rechtlich - bei Wirksamkeit der Ausführungs-

vollmacht - in den Stand zu setzen, seine gesetzlich mißbilligte Tätigkeit zu En-

de zu führen, indem er Rechtsgeschäfte zu Lasten des Geschützten abschließt

(BGH, Urt. v. 11. Oktober 2001, WM 2001, 2260, 2262 m.w.N.; v. 14. Mai 2002

aaO).

4. Der Beklagte hat den von dem Treuhänder in seinem Namen abge-

schlossenen - schwebend unwirksamen - Beitrittsvertrag nicht genehmigt.

Der Beklagte hat sich zwar in einem am 2. März 1998 vor dem Landge-

richt München II geschlossenen Vergleich zur Zahlung rückständiger Raten

(30. September 1993 bis 30. August 1996) verpflichtet. Die Zustimmung des

Beklagten zu dem Vergleichsvorschlag kann jedoch nicht als Genehmigung des

Beitritts zu dem Fonds verstanden werden. Sie enthält kein Anerkenntnis. Mit

dem Vergleich werden nur die im Streit befindlichen Ansprüche im Wege des

gegenseitigen Nachgebens bereinigt. Ein Präjudiz für die Zukunft käme ihm nur

dann zu, wenn die Parteien auch künftige Streitigkeiten ausdrücklich ausschlie-

ßen wollten; dies war hier nicht der Fall.

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III. Den Beklagten trifft jedoch eine Nachschußpflicht für den Zeitraum

vom 1. Oktober 1996 bis 31. April 2000 nach den Grundsätzen über den fehler-

haften Beitritt zu einer Gesellschaft.

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats gelten die zur fehlerhaf-

ten Gesellschaft entwickelten Grundsätze auch für den fehlerhaften Beitritt zu

einer Gesellschaft (BGHZ 26, 330, 334 ff.; Sen.Urt. v. 14. Oktober 1991

- II ZR 212/90, WM 1992, 490, 491; Urt. v. 2. Juli 2001 - II ZR 304/00, ZIP 2001,

1364, 1366, je m.w.N.). Der fehlerhaft vollzogene Beitritt ist damit regelmäßig

nicht von Anfang an nichtig, sondern wegen des Nichtigkeits- oder Anfech-

tungsgrundes nur mit Wirkung für die Zukunft vernichtbar. Bis zur Geltendma-

chung des Fehlers ist der vollzogene Beitritt grundsätzlich voll wirksam. Die

Rechte und Pflichten der Gesellschafter richten sich nach dem Gesellschafts-

vertrag (Sen.Urt. v. 14. Oktober 1991 - II ZR 212/90 aaO).

Diese Grundsätze kommen allerdings nicht zum Zuge, wenn der rechtli-

chen Anerkennung der fehlerhaften Gesellschaft oder dem fehlerhaften Beitritt

gewichtige Interessen der Allgemeinheit oder bestimmter schutzwürdiger Per-

sonen entgegenstehen, also in der Regel, wenn der Gesellschaftsvertrag we-

gen § 134 BGB nichtig ist (BGHZ 97, 243, 250 m.w.N.).

Eine Gesellschaft, welche die Besorgung fremder Rechtsangelegenhei-

ten zum Zweck hat, verstößt gegen Art. 1 § 1 RBerG; ihr Gesellschaftsvertrag

ist gemäß § 134 BGB nichtig. Die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft

gelten hier nicht; es verbleibt bei den im allgemeinen Vertragsrecht geltenden

Nichtigkeitsfolgen (BGHZ 62, 234, 240, 242). Der Zweck des B.-Fonds bestand

aber nicht in der Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten, sondern in der

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Modernisierung, Instandsetzung und gemeinsamen Bewirtschaftung des

Grundstücks E. Straße 7 in B.. Dieser Zweck ist nicht auf eine Tätigkeit gerich-

tet, die gesetzlich verboten ist.

Die Nichtigkeit des Treuhandvertrages erfaßt des Gesellschaftsvertrag

nicht. Der auf eine gesetzlich erlaubte Tätigkeit gerichtete B.-Fonds verdient

Bestandsschutz; das Interesse der Gesellschafter an der Anerkennung des von

ihnen gewollten und tatsächlich begründeten Zustandes muß gegenüber Be-

langen der Allgemeinheit nicht zurückstehen. Zudem sind Treuhandverträge der

Art, wie sie der Beklagte geschlossen hat, erstmals durch das Urteil des

IX. Zivilsenats vom 28. September 2000 (BGHZ 145, 265) als Verstoß gegen

das Rechtsberatungsgesetz eingestuft worden; vorher wurden sie als wirksam

angesehen. Im Zeitpunkt des Vertragsschlusses mußten die Parteien daher

keine Bedenken gegen die Gültigkeit des Treuhandvertrages haben (vgl.

BGHZ 145, 265, 275 ff.).

2. Die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft kommen auch zum

Zuge, wenn der Beitretende und die für den Beitritt stimmenden Gesellschafter

in Unkenntnis des Mangels den Beitritt für wirksam gehalten und vollzogen ha-

ben oder wenn die Frage, ob der verklagte Gesellschafter rechtswirksam Ge-

sellschafter geworden ist, erst später aufgetreten ist (Sen.Urt. v. 14. Oktober

1991 - II ZR 212/90, WM 1992, 490, 492 m.w.N.). So liegt der Fall hier.

3. Der Beklagte hat seine Gesellschafterstellung wirksam gekündigt.

a) In einer Publikumsgesellschaft ist die Erklärung eines Gesellschafters,

er fechte seinen Beitritt zu der Gesellschaft wegen arglistiger Täuschung an,

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dahin aufzufassen, daß er sein Gesellschaftsverhältnis aus wichtigem Grund

fristlos kündigen wolle (BGHZ 63, 338, 344 f.).

b) Den Schreiben des Beklagten ist eine Kündigung aus wichtigem

Grund zu entnehmen.

Mit Schriftsatz vom 14. April 2000 hat der Beklagte den Beitrittsvertrag,

den der Treuhänder in seinem Namen mit der Klägerin zu 1 und B. KG am

22. September 1992 geschlossen hatte, wegen arglistiger Täuschung ange-

fochten. Mit Schreiben vom 4. September 2000 hat er außerdem die Anfech-

tung der Vollmacht vom 24. August 1992 wegen arglistiger Täuschung erklärt.

Beiden Schriftstücken läßt sich der Wille des Beklagten entnehmen, aus der

Gesellschaft auszuscheiden, falls er wirksam Gesellschafter geworden sein

sollte. Diese Willenserklärungen sind als außerordentliche Kündigung des Ge-

sellschaftsvertrages anzusehen (§ 133 BGB); sie wird in § 9 Nr. 3 Abs. 1 Satz 2

des Gesellschaftsvertrages ausdrücklich zugelassen.

IV. Die Kündigung des Gesellschaftsvertrages erfolgte Mitte April des

Jahres 2000. Die Nachschußpflicht erstreckt sich daher auf die Monate Oktober

1996 bis 30. April 2000, also auf insgesamt 43 Monate. Hieraus ergibt sich ein

Gesamtbetrag von (43 x 2.812,07 DM =) 120.919,01 DM; das sind

61.824,91 Euro.

Die Revision behauptet, der Treuhänder habe für den Beklagten nur eine

Beteiligung von 6,4916 Prozent erworben, so daß sich die monatlichen Raten

nur auf 2.754,96 DM beliefen. Das Berufungsgericht hat die monatliche Rate in

Höhe von 2.812,07 DM jedoch ausdrücklich als unbestritten bezeichnet. Auch

wenn das Berufungsgericht diese Feststellung in den Entscheidungsgründen

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getroffen hat, bindet sie den Senat gemäß § 314 ZPO a.F., weil sie auf tatsäch-

lichem Gebiet liegt (vgl. BGH, Beschl. v. 26. März 1997 - IV ZR 275/96,

NJW 1997, 1931). Diese Bindungswirkung hätte nur aufgrund eines rechtzeitig

vom Beklagten gestellten, aber unterlassenen Berichtigungsantrags nach § 320

ZPO a.F. beseitigt werden können.

Röhricht Hesselberger Henze

Kraemer Müncke