Urteil des BGH, Az. II ZR 72/12

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BGH: gesellschaftsvertrag, einlage, rückzahlung, auszahlung, allgemeine geschäftsbedingungen, partiarisches darlehen, widerklage, wiederaufleben, gesellschaftsvermögen, verbindlichkeit

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNISTEILURTEIL

I I Z R 7 2 / 1 2

Verkündet am:

1. Juli 2014

Vondrasek

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

- 2 -

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 1. Juli 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bergmann, den

Richter Prof. Dr. Strohn, die Richterin Dr. Reichart sowie die Richter

Dr. Drescher und Born

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des

8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 6. Februar

2012 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als es die

Berufung der Beklagten gegen ihre Verurteilung zurückge-

wiesen hat.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der

V. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dortmund

vom 4. Januar 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgeho-

ben, als es die Beklagte verurteilt hat. Die Klage wird insge-

samt abgewiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehal-

ten.

Von Rechts wegen

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Tatbestand:

Die Beklagte beteiligte sich mit Beitrittserklärung vom 29. November

1993 mit einer Einlage in Höhe von 200.000 DM als Kommanditistin an der Klä-

gerin, einer Fondsgesellschaft, deren Gegenstand der Erwerb und der Betrieb

eines Containerschiffs war. Der Gesellschaftsvertrag enthält u.a. folgende Re-

gelungen:

§ 4 Gesellschafter, Gesellschaftskapital, Einlagen

(…)

Eine Nachschußpflicht der Kommanditisten besteht nicht, auch nicht als

Ausgleichspflicht der Gesellschafter unter-einander, soweit sich nicht

aus den nicht abdingbaren §§ 171 f HGB etwas anderes ergibt.

(…)

Kapitalkonten für die Einlage sind Festkonten. Hiernach bemißt sich

das Stimmrecht, das Verhältnis der Beteiligung am Gewinn und Verlust

sowie am Auseinandersetzungsguthaben. (…)

(…)

Die persönlich haftende Gesellschafterin ist berechtigt, ein partiarisches

Darlehen bis zu einem Gesamtbetrag von DM 1.800.000,- aufzuneh-

men. Der mit dem Darlehensgeber bestehende Vertrag lautet wie folgt:

(…)

Die Darlehenseinlage ist mit 7,5 % p.a. zu verzinsen. Im übrigen

nimmt das partiarische Darlehen am Ergebnis der Gesellschaft

nicht teil, soweit sich nicht aus c) etwas anderes ergibt. Die Aus-

zahlung der Zinsen wird zinslos gestundet, sofern die Liquiditätsla-

ge der Gesellschaft unter Berücksichtigung einer Ausschüttung

von 5% auf das Kommanditkapital ab 1994 eine Auszahlung nicht

zuläßt.

Die Darlehenseinlage und etwaige aufgelaufene Zinsen sind erst

rückzahlbar und kündbar bei Veräußerung des der Gesellschaft

gehörenden Seeschiffes. Sie gelten als erlassen, sofern und so-

weit der Veräußerungserlös zur Rückzahlung des partiarischen

Darlehens sowie der gestundeten Zinsen nicht ausr

eicht. (…)

Nach Abzug der etwaigen noch bestehenden Verbindlichkeiten

und der Veräußerungskosten werden aus dem Veräußerungserlös

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zunächst gestundete Darlehenszinsen auf das partiarische Darle-

hen und nicht gezahlte Ausschüttungen auf das KG-Kapital bis zur

Höhe von durchschnittlich 5% ab 1994 im gleichen Verhältnis zu-

einander, sodann das partiarische Darlehen, sodann das nominelle

Kommanditkapital gezahlt. Ein sodann noch verbleibender Über-

schuß wird im Verhältnis des nominellen KG-Kapitals zum partiari-

schen Darlehen aufgeteilt und verteilt.

(…)

§ 8 Gesellschafterbeschlüsse

(…)

Kein Kommanditist kann durch Gesellschafterbeschlüsse gegen seinen

Willen verpflichtet werden, der Gesellschaft weitere Mittel nachzu-

schießen, unbeschadet der nicht abdingbaren gesetzlichen Haftungsre-

gelung.

(…)

§ 11 Gewinn- und Verlustrechnung

Der im Jahresabschluß ausgewiesene Gewinn oder Verlust eines Ge-

schäftsjahres ist den Kommanditisten entsprechend dem Verhältnis der

nominellen Kommanditanteile und unbeschadet der Regelung in § 4

Nr.

9 c) zueinander voll zuzuweisen. (…)

(…)

Unabhängig von einem im Jahresabschluß ausgewiesenen Gewinn

oder Verlust schüttet die Gesellschaft für den Fall, daß die Liquiditätsla-

ge es zuläßt, ab 1995 einen Betrag in Höhe von voraussichtlich

in den Jahren 1994 - 1997

1998

1999

2000

2001

10%

2002

– 2003

10,5% 2004

15%

2005

des Kommanditkapitals an die Gesellschafter aus, der auf Darlehens-

konto gebucht wird. Sofern ein Gesellschafter im Hinblick auf das Wie-

deraufleben der Haftung auf diese Entnahmen verzichtet, entfällt für ihn

insoweit die Bildung einer Darlehensverbindlichkeit.

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Weitere Entnahmen außerhalb der vorgenannten Ausschüttungen sind

nur zulässig, wenn die Gesellschafter einen entsprechenden Beschluß

mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen fassen, die persön-

lich haftende Gesellschafterin zustimmt und die Liquiditätslage der Ge-

sellschaft es zuläßt. Auch in diesem Fall kann jeder Gesellschafter für

sich entscheiden, ob er eine Entnahme tätigt.

Auf die Kommanditanteile wurden seit 1994 bis 2008 Ausschüttungen

nach § 11 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags gezahlt. Ende 2008 verschlechterten

sich im Zuge der Finanzkrise die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen für Con-

tainerschiffe. Mit Schreiben vom 13. August 2009 kündig

te die Klägerin die „als

Darlehen zu behandelnden gewinnunabhängigen Ausschüttungen“ in Höhe von

zunächst 35% bezogen auf den jeweiligen Kommanditanteil und forderte die

Kommanditisten zur Rückzahlung auf. Mit weiterem Schreiben vom 12. Novem-

ber 2009 wiederholte die Klägerin die Zahlungsaufforderung, nunmehr begrenzt

auf 25% des jeweiligen Kommanditanteils. Die Beklagte zahlte die von ihr ver-

langten 25.564,59

€ nicht. Am 8. Dezember 2009 beschloss die Gesellschafter-

versammlung der Klägerin, das Schiff zu verkaufen und „nach dem Verkauf des

Schiffes und Abwicklung aller Verbindlichkeiten und Forderungen“ die Gesell-

schaft aufzulösen und zu liquidieren. Das Schiff wurde Anfang 2010 veräußert.

Das Landgericht hat der auf Rückzahlung der Ausschüttungen gerichte-

ten Klage bis auf einen Teil der vorgerichtlichen Kosten stattgegeben und eine

auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten gerichtete Widerklage der Beklag-

ten abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zu-

rückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der

Beklagten, mit der sie ihren auf Klageabweisung gerichteten Antrag und ihre

Widerklage weiterverfolgt.

Über das Vermögen der Klägerin wurde nach Zulassung der Revision am

18. September 2013 das Insolvenzverfahren eröffnet. Mit Schriftsatz vom

- 6 -

14. Januar 2014 hat der Insolvenzverwalter erklärt, dass er das Verfahren nicht

aufnehmen werde. Mit Schriftsatz vom 15. April 2014 hat die Beklagte den

Rechtsstreit aufgenommen.

Entscheidungsgründe:

Über die Revision ist, da die Klägerin trotz ordnungsgemäßer Ladung im

Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, durch Versäumnisurteil zu

entscheiden, das aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer sach-

lichen Prüfung des Antrags beruht (BGH, Urteil vom 4. April 1962

- V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81).

Die Revision der Beklagten hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Inan-

spruchnahme durch die Klägerin richtet, und führt zur Abweisung der Klage ins-

gesamt. Hinsichtlich des mit der Widerklage verfolgten Anspruchs ist das Ver-

fahren unterbrochen.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

Die Beklagte sei verpflichtet, die als Ausschüttungen erhaltenen Zahlun-

gen an die Klägerin zurückzuzahlen. Der Gesellschaftsvertrag sehe in § 11

Nr. 3 in Abweichung von § 169 Abs. 1 HGB gewinnunabhängige Ausschüttun-

gen an Kommanditisten vor. Diese Ausschüttungen unterlägen der Rückforde-

rung, weil sich den gesellschaftsvertraglichen Regelungen ein Rückforderungs-

anspruch entnehmen lasse. Aus § 11 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags ergebe

sich, dass die gewinnunabhängigen Ausschüttungen den Gesellschaftern im

Verhältnis zur Klägerin nicht „unentziehbar“ hätten verbleiben sollen. Das werde

aus dem Nachsatz „der auf Darlehenskonto gebucht wird“ sowie durch § 11

Nr. 3 Satz 2 des Gesellschaftsvertrags hinreichend deutlich. Der Umstand, dass

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in der Formulierung „Sofern ein Gesellschafter im Hinblick auf das Wiederaufle-

ben der Haftung auf diese Entnahmen verzichtet, entfällt für ihn insoweit die

Bildung einer Darlehensverbindlichkeit“ die Ausschüttung mit einem Darlehen in

Verbindung gebracht werde, also mit einem Rechtsverhältnis, bei dem auch für

einen Laien erkennbar die Rückzahlungspflicht charakteristisch sei, lasse mit

großer Deutlichkeit erkennen, dass die Zahlung unter Vorbehalt der Rückforde-

rung bzw. der Verrechnung mit künftigen Gewinnen stehe. Unerheblich sei,

dass die Ausschüttungen nicht aufgrund eines Darlehensvertrags erfolgt seien.

Die Regelungen des Gesellschaftsvertrags außerhalb des § 11 böten keinen

Anlass für die Annahme, gewinnunabhängig ausgeschüttete Beträge dürften

von der Gesellschaft nicht zurückgefordert werden.

II. Der Rechtsstreit über die Klageforderung ist nicht mehr unterbrochen.

Nachdem der Insolvenzverwalter erklärt hat, den Rechtsstreit nicht aufzuneh-

men, ist die Klageforderung freigegeben (BGH, Urteil vom 7. Dezember 2006

- IX ZR 161/04, ZIP 2007, 194 Rn. 18). Der Verwalter ist auch im Insolvenzver-

fahren über das Vermögen einer Gesellschaft befugt, einen Massegegenstand

freizugeben (BGH, Urteil vom 21. April 2005 - IX ZR 281/03, BGHZ 163, 32).

Sowohl die Klägerin als auch die Beklagte sind daher berechtigt, den Prozess

nach § 85 Abs. 2 InsO aufzunehmen. Dies hat die Beklagte getan. Die mit der

Widerklage geltend gemachte Forderung der Klägerin kann nur nach den Vor-

schriften über das Insolvenzverfahren verfolgt werden. Insoweit bleibt es bei der

durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bewirkten Unterbrechung (§ 240

ZPO, § 87 InsO; BGH, Urteil vom 7. Dezember 2006 - IX ZR 161/04, ZIP 2007,

194 Rn. 18).

III. Das angefochtene Urteil hält den Angriffen der Revision in einem ent-

scheidenden Punkt nicht stand. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft an-

genommen, dass sich aus dem Gesellschaftsvertrag ein Anspruch der Klägerin

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auf Rückzahlung der gewinnunabhängigen Ausschüttungen ergibt. Dass dies

nicht der Fall ist, hat der Senat bereits mit Urteil vom 12. März 2013

(II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222) zu einem im Wesentlichen identischen Gesell-

schaftsvertrag entschieden.

1. Ein Rückzahlungsanspruch entsteht nicht schon dann, wenn an einen

Kommanditisten auf der Grundlage von § 11 Nr. 3 Satz 1 des Gesellschaftsver-

trags von § 169 Abs. 1 HGB nicht gedeckte Auszahlungen zu Lasten seines

Kapitalanteils geleistet werden. Der Gesellschafter schuldet vielmehr die Rück-

zahlung nur dann, wenn der Gesellschaftsvertrag dies vorsieht.

a) Nach § 169 Abs. 1 Satz 2 HGB hat der Kommanditist nur einen An-

spruch auf Auszahlung des ihm zukommenden Gewinns. Er kann auch die

Auszahlung des Gewinns nicht fordern, solange sein Kapitalanteil durch Verlust

unter den auf die bedungene Einlage geleisteten Betrag herabgemindert ist

oder durch die Auszahlung unter diesen Betrag herabgemindert würde. Es ist

aber allgemein anerkannt, dass auch über die Regelung des § 169 Abs. 1 HGB

hinaus Ausschüttungen an die Kommanditisten zulässig sind, wenn der Gesell-

schaftsvertrag dies wie hier in § 11 Nr. 3 vorsieht oder die Ausschüttung durch

das Einverständnis aller Gesellschafter gedeckt ist (BGH, Urteil vom

7. November 1977 - II ZR 43/76, WM 1977, 1446, 1447; Urteil vom 5. April 1979

- II ZR 98/76, WM 1979, 803, 804; Gummert in Henssler/Strohn, GesR, 2. Aufl.,

§ 169 HGB Rn. 14; Haas/Mock in Röhricht/Graf von Westphalen/Haas, HGB,

4. Aufl., § 169 Rn. 20; MünchKommHGB/Grunewald, 3. Aufl., § 169 Rn. 9; Hopt

in Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl., § 169 Rn. 7; Oetker in Oetker, HGB,

3. Aufl., § 169 Rn. 15; Gehling, BB 2011, 73, 75 f.; Wagner, DStR 2008, 563,

564). Solche Ausschüttungen können in der Weise vereinbart werden, dass sie

auch insoweit zu gewähren und zu belassen sind, als sie nicht durch Gewinne

gedeckt sind, also letztlich in Form einer festen Kapitalverzinsung oder garan-

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tierten Mindesttantieme zu Lasten des Kapitals gehen (vgl. BGH, Urteil vom

7. November 1977 - II ZR 43/76, WM 1977, 1446, 1447; Urteil vom 12. März

2013 - II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 9).

b) Wird eine Auszahlung an den Kommanditisten entgegen § 169 Abs. 1

HGB auf der Grundlage einer Ermächtigung im Gesellschaftsvertrag geleistet,

führt dies selbst dann nicht zu einer Rückzahlungspflicht, wenn die Auszahlung

dessen Kapitalanteil unter die bedungene Einlage herabmindert oder eine be-

reits bestehende Belastung vertieft. Solche Zahlungen können zwar zu einer

Haftung nach § 172 Abs. 4, § 171 Abs. 1 HGB führen. Diese Vorschriften be-

treffen aber ausschließlich die Haftung des Kommanditisten gegenüber den

Gesellschaftsgläubigern im Außenverhältnis und nicht dessen Verhältnis zur

Gesellschaft (vgl. BGH, Urteil vom 7. November 1977 - II ZR 43/76, WM 1977,

1446, 1447; Urteil vom 3. Juli 1978 - II ZR 110/77, WM 1978, 1228, 1229 f.;

Urteil vom 20. Juni 2005 - II ZR 252/03, ZIP 2005, 1552, 1553; Urteil vom

12. März 2013 - II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 10).

Der Kommanditist ist im Innenverhältnis zur Kommanditgesellschaft ver-

pflichtet, die vereinbarte Einlage zu erbringen. Im Außenverhältnis haftet er den

Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar (§ 171

Abs. 1 Halbsatz 1 HGB). Erbringt der Kommanditist seine Einlage, erlischt im

Innenverhältnis seine Einlageverpflichtung gegenüber der Gesellschaft. Seine

Haftung im Außenverhältnis entfällt gem. § 171 Abs. 1 Halbsatz 2 HGB,

wenn

er einen der eingetragenen Haftsumme entsprechenden Wert in das Gesell-

schaftsvermögen geleistet und ihn auch dort belassen hat. Wird dem Komman-

ditisten die Einlage ganz oder teilweise zurückbezahlt, gilt sie gemäß § 172

Abs. 4 Satz 1 HGB den Gläubigern der Gesellschaft gegenüber insoweit als

nicht geleistet, d.h. die Außenhaftung entsteht wieder. Dasselbe gilt nach § 172

Abs. 4 Satz 2 HGB. Die in § 172 Abs. 4 HGB beschriebene Wirkung tritt aber

- 10 -

nur gegenüber den Gläubigern ein, d.h. das Innenverhältnis zur Gesellschaft ist

davon nicht berührt. Ein Rückgewähranspruch der Gesellschaft entsteht bei

einer Rückzahlung der Einlage somit nicht automatisch, sondern kann sich nur

aus anderen Rechtsgründen ergeben, insbesondere aus einer entsprechenden

vertraglichen Abrede (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juni 2005 - II ZR 252/03, ZIP

2005, 1552, 1553; Urteil vom 12. März 2013 - II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222

Rn. 11; Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 172 Rn. 19).

Es gibt bei der Kommanditgesellschaft keinen im Innenverhältnis wirken-

den Kapitalerhaltungsgrundsatz. Die Gesellschafter können ihre Rechtsbezie-

hungen im Innenverhältnis insoweit untereinander und zur Gesellschaft weitge-

hend frei gestalten. Das schließt die Entscheidung darüber ein, ob und wie er-

brachte Einlagen zurückgewährt werden. Auch die Auslegungsregel in § 161

Abs. 2, § 105 Abs. 3 HGB, § 706 Abs. 2 Satz 1 BGB, nach der beizutragende

vertretbare und verbrauchbare Sachen im Zweifel in das Eigentum der Gesell-

schaft zu übertragen sind, rechtfertigt nicht die Annahme, dass im Gesell-

schaftsvertrag ausdrücklich vorgesehene Kapitalrückzahlungen der Gesell-

schaft im Zweifel wieder zuzuführen sind

(BGH, Urteil vom 12. März 2013

- II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 12; aA OLG Köln, Urteil vom 11. August 2003

- 18 U 13/03, juris Rn. 25; Weipert in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2.

Aufl., § 169 Rn. 23).

2. Die Auslegung des Gesellschaftsvertrags durch das Berufungsgericht

ist rechtsfehlerhaft. Sie gewichtet zum einen für die Auslegung wesentliche

Umstände fehlerhaft und berücksichtigt zum anderen nicht sämtliche relevanten

Umstände. Dem Gesellschaftsvertrag der Klägerin lässt sich ein Vorbehalt der

Rückforderung der auf der Grundlage von § 11 Nr. 3 Satz 1 des Gesellschafts-

vertrags an die Kommanditisten gezahlten Beträge nicht entnehmen. Diese

Feststellung kann der Senat selbst treffen, weil Gesellschaftsverträge von Pub-

- 11 -

likumsgesellschaften nach ihrem objektiven Erklärungsbefund auszulegen sind

(st. Rspr., vgl. nur BGH, Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 153/09, ZIP 2011, 1906

Rn. 11; Urteil vom 16. Oktober 2012 - II ZR 251/10, ZIP 2013, 68 Rn. 13).

a) Nach der Rechtsprechung des Senats unterliegen die Regelungen in

Gesellschaftsverträgen von Publikumsgesellschaften unabhängig davon, ob die

Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. § 310 Abs. 4 BGB n.F. ein-

greift, einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle wie Allgemeine Ge-

schäftsbedingungen (BGH, Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 218/00, ZIP

2001, 243, 244;Urteil vom 13. September 2004 - II ZR 276/02, ZIP 2004, 2095,

2097 f.; Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 50;

Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 32). Hieraus folgt in

Anlehnung an § 305c Abs. 2 BGB, dass Zweifel bei der Auslegung zu Lasten

des Verwenders gehen (BGH, Urteil vom 13. September 2004 - II ZR 276/02,

ZIP 2004, 2095, 2097 f.). Für den einer Publikumspersonengesellschaft beitre-

tenden Gesellschafter müssen sich die mit dem Beitritt verbundenen, nicht un-

mittelbar aus dem Gesetz folgenden Rechte und Pflichten aus dem Gesell-

schaftsvertrag daher klar ergeben (BGH, Urteil vom 12. März 2013

- II ZR 73/11, ZIP 2013, 1222 Rn. 14).

b) Hieran gemessen enthält der Gesellschaftsvertrag der Klägerin keine

hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Kommanditisten Auszahlungen

gem. § 11 Nr. 3 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags unter dem Vorbehalt einer

Rückforderung erhalten haben.

aa) Das Berufungsgericht hat seine gegenteilige Annahme maßgeblich

aus dem Wortlaut von § 11 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags abgeleitet, nach

dessen Satz 1 die Ausschüttung „auf Darlehenskonto gebucht“ wird und nach

dessen Satz 2 „die Bildung einer Darlehensverbindlichkeit“ unterbleibt, sofern

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ein Gesellschafter auf diese Entnahme verzichtet. Hierbei geht das Berufungs-

gericht ersichtlich davon aus, dass es sich um eine Verbindlichkeit des jeweili-

gen Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft handelt, ohne dass sich hierfür

im Gesellschaftsvertrag hinreichende Anhaltspunkte finden lassen.

(1) Die in § 11 Nr. 3 und 4 des Gesellschaftsvertrags verwendeten Be-

grif

fe „Ausschüttung“ und „Entnahme“ weisen nicht auf einen Vorbehalt der

Rückforderung hin. Der Begriff der „Ausschüttung“ wird im Handelsgesetzbuch

im Zusammenhang mit der Auszahlung von Gewinnen verwandt (z.B. § 268

Abs. 8 HGB). Diesbezüglich regelt § 169 Abs. 2 HGB, dass der Kommanditist

nicht verpflichtet ist, bezogenen Gewinn wegen späterer Verluste zurückzuzah-

len. Nach § 11 Nr. 3 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags sind die Ausschüttungen

hier allerdings unabhängig von einem im Jahresabschluss ausgewiesenen Ge-

winn oder Verlust zu gewähren. Daraus kann aber nicht auf eine Verpflichtung

zur Rückzahlung geschlossen werden. Vielmehr sprechen die Regelungen des

Gesellschaftsvertrags zur Ergebnisverteilung in § 11 Nr. 1 und zur Zahlung der

gewinnunabhängigen Ausschüttungen nach § 11 Nr. 3 gegen die Annahme,

dass die Ausschüttungen etwa nur Vorauszahlungen auf künftige Gewinne dar-

stellen und gegebenenfalls erstattet werden sollen. Auch eine Verrechnung der

nach § 11 Nr. 3 gezahlten Ausschüttungen mit späteren Gewinnen ist im Ge-

sellschaftsvertrag nicht vorgesehen. Der Gesellschaftsvertrag macht die Aus-

schüttungen nach § 11 Nr. 3 nicht von einem zumindest erwarteten und später

endgültig festzustellenden Gewinn abhängig. Aus der Verwendung des Begriffs

der „Entnahme“ lässt sich gleichfalls kein Anhaltspunkt für ein Rückforderungs-

recht entnehmen. Dieser findet in der Überschrift zu der Vorschrift des § 122

HGB Verwendung, die in Absatz 1 Halbsatz 1 gerade regelt, dass der Gesell-

schafter einer offenen Handelsgesellschaft unter den dort genannten Voraus-

setzungen berechtigt ist, Geldbeträge aus dem Gesellschaftsvermögen zu sei-

nen Lasten zu erheben, oder Auszahlungen in bestimmter Höhe zu verlangen,

- 13 -

ohne diese (gesetzlich zulässigen) Entnahmen der Gesellschaft später erstatten

zu müssen (vgl. Ehricke in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 122

Rn. 4).

(2)

Aus der Verwendung des Begriffs „Darlehenskonto“ in § 11 Nr. 3 Satz

1 des Gesellschaftsvertrags kann entgegen der Auffassung des Berufungsge-

richts gleichfalls nicht ohne weiteres darauf geschlossen werden, dass auf die-

sem Konto Darlehensverbindlichkeiten i.S.d. § 488 BGB gebucht werden. Ent-

sprechend legt auch die Verwendung des Begriffs der „Darlehensverbindlich-

keit“ in § 11 Nr. 3 Satz 2 des Gesellschaftsvertrags ein solches Verständnis

nicht zwingend nahe. Im Übrigen ließe auch die Annahme einer „Darlehensver-

bindlichkeit“ im schuldrechtlichen Sinne nicht den Schluss zu, dass es sich je-

denfalls um eine Forderung der Gesellschaft gegen den Gesellschafter handelt.

Der vom Berufungsgericht allein am Wortlaut orientierte Schluss ist fehlerhaft,

weil er denkbare weitere Auslegungsmöglichkeiten außer Acht lässt.

Das Gesetz enthält keine Regelungen darüber, ob und gegebenenfalls

welche Konten für die Gesellschafter geführt und wie diese bezeichnet werden.

Die Gesellschafter können vielmehr frei darüber bestimmen, in welcher Weise

sie ihre Kapitalanteile sowie die wechselseitigen Verbindlichkeiten und Forde-

rungen auf Konten verbuchen (v. Falkenhausen/Schneider in MünchHdbGesR,

Bd. 2, 3. Aufl., § 22 Rn. 34 f.). Die zivilrechtliche Bedeutung der Konten richtet

sich dabei nicht nach ihrer Bezeichnung. Führt eine Kommanditgesellschaft für

die Kommanditisten mehrere Konten mit verschiedenen Bezeichnungen, ist zu-

nächst anhand des Gesellschaftsvertrags zu ermitteln, welche zivilrechtliche

Rechtsnatur diese Konten haben (vgl. BFH, Urteil vom 15. Mai 2008

- IV R 46/05, BFHE 221, 162 Rn. 42 mwN); die vereinbarte Art der Führung und

der Bezeichnung der Konten ist dabei lediglich als ein Gesichtspunkt in die alle

relevanten Umstände berücksichtigende Auslegung einzubeziehen.

- 14 -

Eine eindeutige Bestimmung lässt sich insoweit dem Gesellschaftsver-

trag im vorliegenden Fall nicht entnehmen. Der Gesellschaftsvertrag enthält

keine abschließende Regelung darüber, welche Konten im Einzelnen geführt

werden und welche Buchungen für die jeweiligen Konten vorgesehen sind. Das

in § 11 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags genannte Darlehenskonto wird an an-

derer Stelle nicht mehr erwähnt. In § 4 Nr. 7 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags

ist bestimmt, dass die Kapitalkonten für die Einlage Festkonten sind. Bei der

gesellschaftsvertraglichen Gestaltung der Kontenführung in Personenhandels-

gesellschaften wird neben einem festen Kapitalkonto, auf dem die vereinbarte

Einlage verbucht wird, regelmäßig ein weiteres, variables Konto (gewöhnlich als

Kapitalkonto II bezeichnet) geführt, auf dem Gewinnanteile, Verluste und Ent-

nahmen gebucht werden. Da bei dieser Form des Kapitalkontos II stehen ge-

lassene Gewinne mit späteren Verlusten verrechnet werden, wird insbesondere

im Hinblick auf die gesetzliche Regelung der Verlustverteilung beim Kommandi-

tisten (§ 167 Abs. 2 und 3 HGB) häufig ein weiteres, als Darlehenskonto be-

zeichnetes variables Konto geführt, auf dem entnahmefähige Gewinne, sonsti-

ge Einlagen und Entnahmen gebucht werden; dieses Darlehenskonto stellt ein

Forderungskonto dar, das, wenn es nicht überzogen wird, eine Forderung des

Gesellschafters gegen die Gesellschaft ausweist (vgl. BFH, Urteil vom

16. Oktober 2008 - IV R 98/06, BFHE 223, 149 Rn. 40 ff. mwN). Das Kapital-

konto II erfasst dann nur noch die nicht entnahmefähigen Gewinne sowie die

Verluste.

Über die Buchung der Ausschüttungen auf dem Darlehenskonto sowie

über die Führung sonstiger variabler Konten neben den festen Kapitalkonten für

die Einlage (§ 4 Nr. 7) enthält der Gesellschaftsvertrag keine Regelungen. Dass

die Ausschüttungen nach § 11 Nr. 3 Satz 1 „auf Darlehenskonto gebucht“ wer-

den, besagt nichts darüber, ob sie ähnlich wie entnahmefähige Gewinne als

dem Kommanditisten endgültig verbleibende oder als nur vorläufige Zuweisun-

- 15 -

gen aus dem Gesellschaftsvermögen wie etwa Vorschüsse auf künftige Ge-

winngutschriften gebucht werden sollen. Eine Ausschüttung, die dem Komman-

ditisten unentziehbar verbleiben soll, ist, wenn es sich um ein Darlehenskonto

handeln sollte, das entnahmefähige Zuweisungen an den Kommanditisten und

dessen Entnahmen ausweist, so zu buchen, dass dieses Konto nach der Bu-

chung der (gemäß § 11 Nr. 3 bei entsprechender Liquiditätslage beschlosse-

nen) Ausschüttung im Haben eine entsprechende Forderung des Kommanditis-

ten gegen die Gesellschaft ausweist, die erlischt, wenn der ausgeschüttete Be-

trag an den Kommanditisten gezahlt und diese Zahlung als Entnahme im Soll

gebucht wird. Eine Verbindlichkeit zugunsten der Gesellschaft wird insoweit

nicht gebildet. Vielmehr weist die Buchung der Ausschüttung im Haben des

Darlehenskontos gerade Verbindlichkeiten der Gesellschaft zugunsten des Ge-

sellschafters aus.

Dass die Buchung im vorliegenden Fall dagegen in der Weise zu erfol-

gen hat, dass das Darlehenskonto letztlich ein Debet und einen dementspre-

chenden Anspruch der Gesellschaft gegen den Kommanditisten ausweist, lässt

sich auch nicht aus dem Zusammenhang von Satz 1 und Satz 2 des § 11 Nr. 3

des Gesellschaftsvertrags mit der erforderlichen Klarheit entnehmen. Das wäre

nur der Fall, wenn die Regelung in Satz 2, dass für den Gesellschafter, der im

Hinblick auf das Wiederaufleben der (Außen-)Haftung auf die Entnahme ver-

zichtet, die Bildung einer Darlehensverbindlichkeit entfällt, mit dem Berufungs-

gericht dahin verstanden werden müsste, dass mit Darlehensverbindlichkeit hier

nur die Bildung einer Verbindlichkeit zugunsten der Gesellschaft gemeint sein

kann. Davon kann jedoch nicht ausgegangen werden. Die Regelung in § 11

Nr. 3 Satz 2 des Gesellschaftsvertrags kann vielmehr auch dahin verstanden

werden, dass hier die Bildung einer Darlehensverbindlichkeit zugunsten des

Gesellschafters angesprochen ist. § 11 Nr. 3 Satz 2 Halbs. 1 ermöglicht es dem

Gesellschafter für den Fall, dass ihm eine Ausschüttung nach Satz 1 zusteht, im

- 16 -

Hinblick auf das (mögliche) Wiederaufleben der Außenhaftung „auf diese Ent-

nahme“ zu verzichten. Ein solcher Verzicht auf die Entnahme könnte als ein

bloßes Stehenlassen des dem Gesellschafter nach Satz 1 zustehenden Aus-

schüttungsbetrags auf dem Darlehenskonto verstanden werden mit der Folge,

dass das Darlehenskonto ein entsprechendes Haben zugunsten des Gesell-

schafters und demgemäß eine entsprechende Darlehensverbindlichkeit der Ge-

sellschaft zugunsten des Gesellschafters ausweisen würde. Auch im Hinblick

auf die vom Gesellschafter beabsichtigte Folge seines Verzichts, die Außenhaf-

tung nach § 172 Abs. 4 HGB nicht wieder aufleben zu lassen (zur Anwendbar-

keit des § 172 Abs. 4 HGB bei der Umwandlung von Haftkapital in eine Darle-

hensforderung vgl. Strohn in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl.,

§ 172 Rn. 24 mwN einerseits und MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl.,

§§ 171, 172 Rn. 72 mwN andererseits), stellt § 11 Nr. 3 Satz 2 Halbs. 2 bei die-

sem Verständnis dann klar, dass für den Gesellschafter insoweit die Bildung

einer Darlehensverbindlichkeit entfällt.

bb) Bei der Auslegung ist weiter zu berücksichtigen, dass es naheliegend

gewesen wäre, im Gesellschaftsvertrag die Voraussetzungen zu regeln, unter

denen der Gesellschafter zur Rückzahlung der Ausschüttungen an die Gesell-

schaft verpflichtet sein sollte, wenn die Auszahlungen unter dem Vorbehalt ei-

ner Rückforderung hätten stehen sollen. Das Recht der Personenhandelsge-

sellschaften gewährt keinen gesetzlichen Anspruch auf Rückzahlung von (ver-

traglich eingeräumten) Ausschüttungen, auf den mangels vertraglicher Rege-

lungen zurückgegriffen werden könnte. Ein Rückgriff auf gesetzliche Regelun-

gen des bürgerlich-rechtlichen Darlehensrechts (§ 488 Abs. 3 BGB bzw. § 609

BGB a.F.) würde dem im Gesellschaftsvertrag zum Ausdruck kommenden Wil-

len der Gesellschafter nicht gerecht. Es wäre widersprüchlich, wenn die Gesell-

schafter, wie dies § 11 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags vorsieht, regelmäßig aus

Liquiditätsüberschüssen Zahlungen von der Gesellschaft erhalten sollen, ihnen

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diese - möglicherweise über erhebliche Zeiträume hinweg geleisteten - Zahlun-

gen aber ohne besonderen Grund binnen einer Frist von drei Monaten wieder

entzogen werden könnten.

cc) Hinzu kommt, dass weitere Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags

gegen die Auslegung des Berufungsgerichts sprechen. § 4 Nr. 9 Buchst. c re-

gelt für den Fall der Veräußerung des Schiffs die Rückzahlbarkeit eines partiari-

schen Darlehens, das die persönlich haftende Gesellschafterin in Höhe von

1.800.000 DM aufzunehmen berechtigt sein sollte, sowie die Zahlung gestunde-

ter Zinsen auf dieses Darlehen. Darüber hinaus wird das Rangverhältnis zwi-

schen den Verbindlichkeiten aus dem partiarischen Darlehensvertrag, nicht ge-

zahlten Ausschüttungen auf das Kommanditkapital und der Rückzahlung des

nominellen Kommanditkapitals selbst im Falle der Veräußerung des Schiffs

festgelegt.

Dabei unterscheidet der Gesellschaftsvertrag zwischen der Zahlung ge-

stundeter Darlehenszinsen auf das partiarische Darlehen und nicht gezahlter

Ausschüttungen auf das Kommanditkapital einerseits und Rückzahlungen auf

das partiarische Darlehen und auf die nominellen Kapitalanteile andererseits.

Erstere haben untereinander ranggleich, jedoch vorrangig vor etwaigen Rück-

zahlungen auf das Darlehen und auf die nominellen Kapitalanteile zu erfolgen.

Diese Regelung ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass für den Fall fehlender

Liquidität nicht nur die Ausschüttungen auf das Kommanditkapital gem. § 11

Nr. 3 Satz 1 des Gesellschaftsvertrags zu unterbleiben hatten, sondern auch

die Zinsen auf das partiarische Darlehen zinslos gestundet sein sollten (§ 4

Nr. 9 Buchst. b Satz 3 des Gesellschaftsvertrags). Die erfolgten Ausschüttun-

gen nach § 11 Nr. 3 des Gesellschaftsvertrags werden in der Verteilungsrege-

lung nach § 4 Nr. 9 Buchst. c nicht angesprochen.

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Sieht der Gesellschaftsvertrag danach aber vor, nicht gezahlte Ausschüt-

tungen vorrangig vor Rückzahlungen auf die Kapitalanteile und ranggleich mit

den gestundeten Zinsen auf das partiarische Darlehen nachzuholen, erschließt

sich, dass jedenfalls in der Liquidation bereits erfolgte Ausschüttungen nicht

zum Ausgleich etwaiger Belastungen des Kapitalkontos herangezogen werden

sollen. Im Gegenteil lässt sich das in der Bestimmung des § 4 Nr. 9 Buchst. c

vorgesehene Rangverhältnis zwischen den nicht gezahlten Ausschüttungen

und den gestundeten Darlehenszinsen nur wahren, wenn den Kommanditisten

die aus Liquiditätsüberschüssen gewährten gewinnunabhängigen Ausschüttun-

gen - ebenso wie dem Darlehensgeber gezahlte Darlehenszinsen - endgültig

verbleiben. Sollten den Kommanditisten die (gewinnunabhängigen) Ausschüt-

tungen danach in der Liquidation der Gesellschaft verbleiben, ist dies ein ge-

wichtiges Indiz dafür, dass auch in der Phase des Betriebs des Schiffs eine

Rückforderung dieser Ausschüttungen nicht gewollt war.

IV. Der Senat hat gem. § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache über die Klage-

forderung selbst zu entscheiden, weil diese zur Endentscheidung reif ist. Ist

- wie aufgezeigt - die Beklagte nach dem Gesellschaftsvertrag nicht zur Wie-

derauffüllung ihres Kapitalanteils verpflichtet, war die Klägerin zur Rückforde-

rung nicht befugt.

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Rechtsbehelfsbelehrung:

Gegen dieses Versäumnisurteil kann die säumige Partei innerhalb einer

Notfrist von zwei Wochen, die mit der Zustellung des Versäumnisurteils beginnt,

schriftlich Einspruch durch eine von einer beim Bundesgerichtshof zugelasse-

nen Rechtsanwältin oder einem beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechts-

anwalt unterzeichnete Einspruchsschrift beim Bundesgerichtshof, Herrenstr.

45a, 76133 Karlsruhe (Postanschrift: 76125 Karlsruhe) einlegen.

Bergmann

Strohn

Reichart

Drescher

Born

Vorinstanzen:

LG Dortmund, Entscheidung vom 04.01.2011 - 19 O 19/10 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 06.02.2012 - I-8 U 28/11 -