Urteil des BGH vom 22.05.2003, 4 StR 130/03

Aktenzeichen: 4 StR 130/03

BGH (stgb, einstellung des verfahrens, höhe, ecstasy, einziehung, gesamtstrafe, anklage, anordnung, rechtsmittel, verkauf)

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

4 StR 130/03

vom

22. Mai 2003

in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. Mai 2003,

an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

Dr. Tepperwien,

Richter am Bundesgerichtshof

Maatz,

Dr. Kuckein,

Athing,

Dr. Ernemann

als beisitzende Richter,

Richter am Landgericht

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird

a) das Verfahren in den Fällen 17 und 19 der Anklage

(Verkaufsfälle vom 27. Oktober 1999 und

15. Dezember 1999) eingestellt. Insoweit trägt die

Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die

dem Angekagten entstandenen notwendigen

Auslagen;

b) das Urteil des Landgerichts Neubrandenburg vom

20. September 2002 im Schuld- und

Rechtsfolgenausspruch geändert und wie folgt neu

gefaßt:

Der Angeklagte wird wegen unerlaubten

Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei

Fällen unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus

dem Urteil des Landgerichts Neubrandenburg vom

4. Oktober 2001 und unter Auflösung der dort

verhängten Gesamtfreiheitsstrafe sowie unter

Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil des

Amtsgerichts Demmin Zweigstelle Malchin vom

10. Juli 2000 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von

vier Jahren und sieben Monaten verurteilt.

Der Verfall eines Wertersatzes in Höhe von

36.240,37 EURO wird angeordnet.

2. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

3. Der Angeklagte trägt die weiteren Kosten des

Rechtsmittels.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Amtsgericht Demmin Zweigstelle Malchin hatte den Angeklagten

durch Urteil vom 10. Juli 2000 wegen unerlaubten Besitzes von

Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von zwei

Jahren und sechs Monaten verurteilt und „die sichergestellten

Betäubungsmittel“ eingezogen. Unter Einbeziehung der Strafe aus dem

amtsgerichtlichen Urteil verurteilte das Landgericht Neubrandenburg den

Angeklagten nach Abtrennung des Verfahrens hinsichtlich vier der angeklagten

Taten am 4. Oktober 2001 wegen weiterer Betäubungsmittelstraftaten zu einer

Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten. Ferner ordnete das

Landgericht in diesem Urteil den Wertersatzverfall in Höhe von 70.380,- DM an.

Eine Entscheidung über die im amtsgerichtlichen Urteil angeordnete Einziehung

traf das Landgericht nicht. Nunmehr hat das Landgericht den Angeklagten im

abgetrennten Verfahrensteil des unerlaubten Handeltreibens mit

Betäubungsmitteln in vier Fällen schuldig befunden und ihn unter Einbeziehung

der Einzelstrafen aus den beiden genannten früheren Urteilen zu einer

Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Darüber hinaus hat es den

Verfall eines Wertersatzes in Höhe von 562,42 EURO angeordnet. Gegen

dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer auf die Rüge der

Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision. Mit ihrem beschränkten

Rechtsmittel erstrebt sie die Ergänzung der Urteilsformel um den Ausspruch

über die Aufrechterhaltung der neben den einbezogenen Strafen in den

früheren Urteilen angeordneten Maßnahmen. Das - vom Generalbundesanwalt

vertretene - Rechtsmittel führt zur Teileinstellung des Verfahrens und hat im

übrigen den aus der Urteilsformel ersichtlichen Teilerfolg.

1. Das Verfahren wird hinsichtlich der Fälle 17 und 19 der Anklage

(Verkaufsfälle vom 27. Oktober 1999 und 15. Dezember 1999) eingestellt. Der

Verfolgung dieser als selbständige Fälle des unerlaubten Handeltreibens

angeklagten und abgeurteilten Taten steht das Verfahrenshindernis des

Verbrauchs der Strafklage entgegen. Wie das angefochtene Urteil selbst

feststellt (UA 15), hat der Angeklagte in diesen beiden Fällen an seinen

Abnehmer M. jeweils 100 Ecstasy-Tabletten sowie einmal zehn und das

zweite Mal 20 Briefchen Amphetamin verkauft. Die Ecstasy-Tabletten stammen

jeweils aus Einkäufen des Angeklagten, die das Landgericht in dem in diesem

Verfahren nach Abtrennung ergangenen Urteil vom 4. Oktober 2001, deren

Einzelstrafen in das angefochtene Urteil einbezogen worden sind, bereits

rechtskräftig abgeurteilt hat. Der Verkauf des Amphetamins an M. bildete in

diesen beiden Fällen zusammen mit dem gleichzeitigen Verkauf der Ecstasy-

Tabletten jeweils eine natürliche Handlung und deshalb jeweils sowohl

materiell- als auch prozeßrechtlich eine Tat des unerlaubten Handeltreibens

nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, und zwar unabhängig davon, ob das Amphetamin

von dem Angeklagten jeweils zusammen mit den Ecstasy-Tabletten erworben

worden war. Dies folgt daraus, daß die im früheren Urteil als selbständige Fälle

des unerlaubten Handeltreibens abgeurteilten Einkäufe der Ecstasy-Tabletten

in Bezug auf die jeweilige Gesamtmenge sämtliche Teilakte bis zur

Veräußerung zu jeweils einer einzigen Tat im Sinne einer Bewertungseinheit

verbinden (BGHSt 30, 28, 31), mit der die Verkäufe des Amphetamins jeweils

zumindest in einem Teilakt zusammentreffen. Die rechtskräftige Aburteilung des

Handeltreibens mit den Ecstasy-Tabletten und damit der Strafklageverbrauch

erfaßt deshalb hier entgegen der Auffassung des Landgerichts (UA 18) nicht

nur den Verkauf der jeweils 100 Ecstasy-Tabletten, sondern auch die beiden

Verkaufsfälle von Amphetamin (vgl. BGHR BtMG § 29 Strafklageverbrauch 1).

Das Verfahrenshindernis des Strafklageverbrauchs hat der Senat von

Amts wegen zu prüfen. Dem steht hier die Teilrechtskraft des angefochtenen

Urteils infolge der Beschränkung des Rechtsmittels auf den

Maßnahmenausspruch nicht entgegen (BGHSt 6, 304, 305 f.; 13, 128 f.; Meyer-

Goßner StPO 46. Aufl. Einl. Rdn. 151 m.w.N.). Denn die von der

Beschwerdeführerin mit der Revision beanstandete Wertersatzverfallanordnung

ist eine einheitliche Maßnahme mit Bezug zu allen dem angefochtenen Urteil

zugrundeliegenden Taten, deren Verfolgung deshalb auch insgesamt

hinsichtlich eines Verfahrenshindernisses der Prüfung durch das

Revisionsgericht unterliegt.

Die Einstellung in den Fällen 17 und 19 der Anklage führt zur Änderung

des Schuldspruchs und zum Wegfall der insoweit erkannten Einzelstrafen von

fünf und sechs Monaten Freiheitsstrafe. Dies zieht die Aufhebung des

Gesamtstrafenausspruchs nach sich. Der Senat braucht die Sache jedoch nicht

an das Landgericht zurückzuverweisen, sondern kann in entsprechender

Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst entscheiden. Ausgehend von der

durch das Urteil vom 4. Oktober 2001 rechtskräftig verhängten

Gesamtfreiheitsstrafe von 4 Jahren und 6 Monaten, die nicht unterschritten

werden darf (h.A.; BGHSt 7, 180, 183; BGH, Beschluß vom 4. Oktober 2001

4 StR 329/01; Lackner/Kühl StGB 24. Aufl. § 55 Rdn. 6; Rissing van Saan in

LK StGB 11. Aufl. § 55 Rdn. 28; a.A. Bringewat Die Bildung der Gesamtstrafe

Rdn. 273 ff.), setzt er die neue Gesamtstrafe auf vier Jahre und sieben Monate

Freiheitsstrafe fest. Der Angeklagte ist dadurch nicht beschwert, denn der

Senat kann angesichts der verbleibenden zwei Einzelfreiheitsstrafen von jeweils

sechs Monaten ausschließen, daß der Tatrichter ohne Berücksichtigung der

von der Einstellung betroffenen beiden Einzelstrafen es bei der durch die im

früheren Urteil erkannte Gesamtstrafe als Untergrenze belassen hätte.

2. Der Ausspruch über den Wertersatzverfall hat keinen Bestand.

a) Die Einstellung des Verfahrens in den Fällen 17 und 19 der Anklage

entzieht auch dem auf diese Fälle entfallenden Teil der Anordnung des

Wertersatzverfalls im angefochtenen Urteil die Grundlage. Ausgehend von der

Berechnung des Landgerichts (UA 23) sind deshalb von dem Verfallsbetrag von

1.100,- DM die Verkaufserlöse von insgesamt 30 Amphetaminbriefchen zu je

20,- DM in Abzug zu bringen. Daraus errechnet sich ein verbleibender isolierter

Verfallsbetrag in Höhe von 500 ,- DM bzw. umgerechnet 255,65 EURO.

b) Der Senat kann jedoch nicht auf eine Wertersatzverfallsanordnung in

dieser Höhe erkennen, weil das Landgericht wie auch die Urteilsgründe

ausweisen (UA 23) im Zusammenhang mit der nachträglichen

Gesamtstrafenbildung die Anordnung des Wertersatzverfalls in Höhe von

70.380 DM aus dem Urteil des Landgerichts Neubrandenburg vom 4. Oktober

2001 entgegen § 55 Abs. 2 StGB unberücksichtigt gelassen hat. Dies

beanstandet die Beschwerdeführerin im Ergebnis zu Recht.

Liegen die Voraussetzungen des § 55 StGB vor, so sind wie bei

gleichzeitiger Aburteilung aller Taten Nebenstrafen, Nebenfolgen und

Maßnahmen gleicher Art durch das spätere Urteil einheitlich anzuordnen. Über

sie ist deshalb, sofern ihre Voraussetzungen auch in Bezug auf die Taten

bestehen, die dem späteren Urteil zugrunde liegen, grundsätzlich durch den

neuen Gesamtstrafenrichter neu zu entscheiden (Bringewat aaO. Rdn. 135, 142

ff.; Lackner/Kühl aaO. § 55 Rdn. 17; Stree in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl.

§ 55 Rdn. 53, 54, jew. m.w.N.). Dieser hat sich dabei auf den Standpunkt des

früheren Tatrichters zu stellen. Denn der Angeklagte soll durch die

Entscheidung nach § 55 StGB so gestellt werden, als wenn über alle

einzubeziehenden Straftaten gleichzeitig befunden worden wäre; er darf

deshalb dadurch, daß seine Taten in verschiedenen Verfahren abgeurteilt

werden, nicht benachteiligt, soll dadurch aber auch nicht bervorzugt werden (st.

Rspr.; BGHSt 7, 180, 182; 43, 79, 80 m.w.N.). Dies wird regelmäßig dazu

führen, daß der aufgrund einheitlicher Anordnung im neuen Urteil

festzusetzende Verfallsbetrag nicht niedriger ausfallen darf als in der früheren

Entscheidung.

c) Der Senat kann auch insoweit in der Sache selbst entscheiden und auf

einen einheitlichen Wertersatzverfall in Höhe der Summe aus dem

Verfallsbetrag des früheren Urteils (70.380 DM = 35.984,72 EURO) und des

nach der Teileinstellung verbleibenden Verfallsbetrages des angefochtenen

Urteils (500 DM = 255,65 EURO) erkennen, d.h. auf 70.880 DM = 36.240,37

EURO. Denn das angefochtene Urteil weist aus, daß das Landgericht, hätte es

die Vorschrift des § 55 Abs. 2 StGB zutreffend angewendet, keinen niedrigeren

Verfallsbetrag festgesetzt hätte. Mit dieser neuen Entscheidung ist die

Verfallsanordnung im früheren Urteil des Landgerichts Neubrandenburg

gegenstandslos im Sinne des § 55 Abs. 2 Satz 1 StGB, weil sie von der neuen

Entscheidung in ihrer Wirkung mit umfaßt ist.

3. Die Revision bleibt erfolglos, soweit sich das Rechtsmittel gegen die

unterbliebene Aufrechterhaltung der im Urteil des Amtsgerichts Demmin

Zweigstelle Malchin vom 10. Juli 2000 angeordneten Einziehung der

„sichergestellten Betäubungsmittel“ richtet.

Eines Ausspruchs über die Aufrechterhaltung der Einziehung bedurfte es

im angefochtenen Urteil nicht, weil die Einziehung erledigt war. Diese

Rechtsfolge ergibt sich zwar nicht ohne weiteres aus dem Wortlaut des § 55

Abs. 2 Satz 1 StGB, der eher dafür sprechen könnte, daß ein Ausspruch über

die Aufrechterhaltung im früheren Urteil angeordneter Maßnahmen stets zu

erfolgen hat, soweit diese nicht ausnahmsweise „durch die neue Entscheidung“

gegenstandslos werden. Eine solche am bloßen Wortlaut orientierte Auslegung

verfehlt jedoch ihren Sinn in den Fällen, in denen die Maßnahme zwar nicht

„durch die neue Entscheidung“, aber auf andere Weise ihre Erledigung

gefunden hat. Deshalb ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß in einem

früheren Urteil verhängte Maßnahmen nicht nur durch spätere Anordnung

weiterer, sie in ihrer Wirkung mitumfassenden Maßnahmen im Sinne des § 55

Abs. 2 Satz 1 StGB „gegenstandslos“ werden, sondern auch dann, wenn die

tatsächlichen oder rechtlichen Voraussetzungen für ihre (weitere) Vollstreckung

entfallen sind, wie dies bei tatsächlicher Erledigung durch Zeitablauf, etwa einer

nach § 69 a StGB bestimmten Sperrfrist, angenommen wird (vgl. BGHSt 42,

306, 308 m.w.N.).

Die Regelung des § 55 Abs. 2 StGB trägt dem Umstand Rechnung, daß

mit der nachträglichen Gesamtstrafenentscheidung diese die alleinige

Vollstreckungsgrundlage bildet. Ist aber eine im früheren Urteil angeordnete

Maßnahme aus welchen Gründen auch immer erledigt, so fehlt es an der

Notwendigkeit, gleichwohl über ihre Aufrechterhaltung zu befinden, wenn dies

auch regelmäßig unschädlich, in Zweifelsfällen sogar sinnvoll sein wird. Eine

solche Notwendigkeit bestand hinsichtlich der im früheren Urteil des

Amtsgerichts Demmin angeordneten Einziehung nicht, weil nicht nur das

Eigentum an den betreffenden Gegenständen mit der Rechtskraft jenes Urteils

nach § 33 Abs. 2 Satz 1 BtMG i.V.m. § 74 e StGB auf den Staat übergegangen

war (vgl. dazu BGH NJW 1979, 2113; OLG Köln NJW 1953, 1564; Stree in

Schönke/Schröder StGB aaO. Rdn. 59), sondern hier die Betäubungsmittel

auch bereits sichergestellt waren und es deshalb insoweit keiner weiteren

Vollstreckung mehr bedurfte.

Bei dieser Sachlage brauchte der Senat nicht zu entscheiden, welche

Folgen sich unter dem Gesichtspunkt des „Verschlechterungsverbots“ im

Rahmen der nachträglichen Gesamtstrafenbildung (vgl. dazu Tröndle/Fischer

StGB 51. Aufl. § 55 Rdn. 19; Rissing van Saan in LK aaO. Rdn. 45, jew. m.N.)

ergeben können, wenn der frühere Gesamtstrafenrichter in die von ihm

gebildete Gesamtstrafe eine Strafe aus einem weiteren Urteil einbezieht, aber

rechtsirrig versäumt auszusprechen, daß die daneben verhängte Maßnahme

aufrechterhalten bleibt.

Tepperwien Maatz Kuckein

Athing Ernemann

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Leitsatzentscheidung

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