Urteil des BGH, Az. 4 StR 130/03

BGH (stgb, einstellung des verfahrens, höhe, ecstasy, einziehung, gesamtstrafe, anklage, anordnung, rechtsmittel, verkauf)
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
4 StR 130/03
vom
22. Mai 2003
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
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Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. Mai 2003,
an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Tepperwien,
Richter am Bundesgerichtshof
Maatz,
Dr. Kuckein,
Athing,
Dr. Ernemann
als beisitzende Richter,
Richter am Landgericht
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Verteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
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1.
Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird
a)
das Verfahren in den Fällen 17 und 19 der Anklage
(Verkaufsfälle
vom
27.
Oktober
1999
und
15. Dezember 1999) eingestellt. Insoweit trägt die
Staatskasse die Kosten des Verfahrens und die
dem
Angekagten
entstandenen
notwendigen
Auslagen;
b)
das Urteil des Landgerichts Neubrandenburg vom
20.
September
2002
im
Schuld-
und
Rechtsfolgenausspruch geändert und wie folgt neu
gefaßt:
Der
Angeklagte
wird
wegen
unerlaubten
Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei
Fällen unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus
dem Urteil des Landgerichts Neubrandenburg vom
4. Oktober 2001 und unter Auflösung der dort
verhängten
Gesamtfreiheitsstrafe
sowie
unter
Einbeziehung der Strafe aus dem Urteil des
Amtsgerichts Demmin – Zweigstelle Malchin – vom
10. Juli 2000 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von
vier Jahren und sieben Monaten verurteilt.
Der Verfall eines Wertersatzes in Höhe von
36.240,37 EURO wird angeordnet.
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2.
Die weiter gehende Revision wird verworfen.
3.
Der Angeklagte trägt die weiteren Kosten des
Rechtsmittels.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Amtsgericht Demmin – Zweigstelle Malchin – hatte den Angeklagten
durch Urteil vom 10. Juli 2000 wegen unerlaubten Besitzes von
Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von zwei
Jahren
und
sechs
Monaten
verurteilt
und
„die
sichergestellten
Betäubungsmittel“ eingezogen. Unter Einbeziehung der Strafe aus dem
amtsgerichtlichen Urteil verurteilte das Landgericht Neubrandenburg den
Angeklagten nach Abtrennung des Verfahrens hinsichtlich vier der angeklagten
Taten am 4. Oktober 2001 wegen weiterer Betäubungsmittelstraftaten zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten. Ferner ordnete das
Landgericht in diesem Urteil den Wertersatzverfall in Höhe von 70.380,- DM an.
Eine Entscheidung über die im amtsgerichtlichen Urteil angeordnete Einziehung
traf das Landgericht nicht. Nunmehr hat das Landgericht den Angeklagten im
abgetrennten
Verfahrensteil
des
unerlaubten
Handeltreibens
mit
Betäubungsmitteln in vier Fällen schuldig befunden und ihn unter Einbeziehung
der Einzelstrafen aus den beiden genannten früheren Urteilen zu einer
Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Darüber hinaus hat es den
Verfall eines Wertersatzes in Höhe von 562,42 EURO angeordnet. Gegen
dieses Urteil wendet sich die Staatsanwaltschaft mit ihrer auf die Rüge der
Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision. Mit ihrem beschränkten
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Rechtsmittel erstrebt sie die Ergänzung der Urteilsformel um den Ausspruch
über die Aufrechterhaltung der neben den einbezogenen Strafen in den
früheren Urteilen angeordneten Maßnahmen. Das - vom Generalbundesanwalt
vertretene - Rechtsmittel führt zur Teileinstellung des Verfahrens und hat im
übrigen den aus der Urteilsformel ersichtlichen Teilerfolg.
1. Das Verfahren wird hinsichtlich der Fälle 17 und 19 der Anklage
(Verkaufsfälle vom 27. Oktober 1999 und 15. Dezember 1999) eingestellt. Der
Verfolgung dieser als selbständige Fälle des unerlaubten Handeltreibens
angeklagten und abgeurteilten Taten steht das Verfahrenshindernis des
Verbrauchs der Strafklage entgegen. Wie das angefochtene Urteil selbst
feststellt (UA 15), hat der Angeklagte in diesen beiden Fällen an seinen
Abnehmer M. jeweils 100 Ecstasy-Tabletten sowie einmal zehn und das
zweite Mal 20 Briefchen Amphetamin verkauft. Die Ecstasy-Tabletten stammen
jeweils aus Einkäufen des Angeklagten, die das Landgericht in dem in diesem
Verfahren nach Abtrennung ergangenen Urteil vom 4. Oktober 2001, deren
Einzelstrafen in das angefochtene Urteil einbezogen worden sind, bereits
rechtskräftig abgeurteilt hat. Der Verkauf des Amphetamins an M. bildete in
diesen beiden Fällen zusammen mit dem gleichzeitigen Verkauf der Ecstasy-
Tabletten jeweils eine natürliche Handlung und deshalb jeweils sowohl
materiell- als auch prozeßrechtlich eine Tat des unerlaubten Handeltreibens
nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, und zwar unabhängig davon, ob das Amphetamin
von dem Angeklagten jeweils zusammen mit den Ecstasy-Tabletten erworben
worden war. Dies folgt daraus, daß die im früheren Urteil als selbständige Fälle
des unerlaubten Handeltreibens abgeurteilten Einkäufe der Ecstasy-Tabletten
in Bezug auf die jeweilige Gesamtmenge sämtliche Teilakte bis zur
Veräußerung zu jeweils einer einzigen Tat im Sinne einer Bewertungseinheit
verbinden (BGHSt 30, 28, 31), mit der die Verkäufe des Amphetamins jeweils
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zumindest in einem Teilakt zusammentreffen. Die rechtskräftige Aburteilung des
Handeltreibens mit den Ecstasy-Tabletten – und damit der Strafklageverbrauch
– erfaßt deshalb hier entgegen der Auffassung des Landgerichts (UA 18) nicht
nur den Verkauf der jeweils 100 Ecstasy-Tabletten, sondern auch die beiden
Verkaufsfälle von Amphetamin (vgl. BGHR BtMG § 29 Strafklageverbrauch 1).
Das Verfahrenshindernis des Strafklageverbrauchs hat der Senat von
Amts wegen zu prüfen. Dem steht hier die Teilrechtskraft des angefochtenen
Urteils
infolge
der
Beschränkung
des
Rechtsmittels
auf
den
Maßnahmenausspruch nicht entgegen (BGHSt 6, 304, 305 f.; 13, 128 f.; Meyer-
Goßner StPO 46. Aufl. Einl. Rdn. 151 m.w.N.). Denn die von der
Beschwerdeführerin mit der Revision beanstandete Wertersatzverfallanordnung
ist eine einheitliche Maßnahme mit Bezug zu allen dem angefochtenen Urteil
zugrundeliegenden Taten, deren Verfolgung deshalb auch insgesamt
hinsichtlich
eines
Verfahrenshindernisses
der
Prüfung
durch
das
Revisionsgericht unterliegt.
Die Einstellung in den Fällen 17 und 19 der Anklage führt zur Änderung
des Schuldspruchs und zum Wegfall der insoweit erkannten Einzelstrafen von
fünf und sechs Monaten Freiheitsstrafe. Dies zieht die Aufhebung des
Gesamtstrafenausspruchs nach sich. Der Senat braucht die Sache jedoch nicht
an das Landgericht zurückzuverweisen, sondern kann in entsprechender
Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst entscheiden. Ausgehend von der
durch
das
Urteil
vom
4.
Oktober
2001
rechtskräftig
verhängten
Gesamtfreiheitsstrafe von 4 Jahren und 6 Monaten, die nicht unterschritten
werden darf (h.A.; BGHSt 7, 180, 183; BGH, Beschluß vom 4. Oktober 2001
– 4 StR 329/01; Lackner/Kühl StGB 24. Aufl. § 55 Rdn. 6; Rissing – van Saan in
LK StGB 11. Aufl. § 55 Rdn. 28; a.A. Bringewat Die Bildung der Gesamtstrafe
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Rdn. 273 ff.), setzt er die neue Gesamtstrafe auf vier Jahre und sieben Monate
Freiheitsstrafe fest. Der Angeklagte ist dadurch nicht beschwert, denn der
Senat kann angesichts der verbleibenden zwei Einzelfreiheitsstrafen von jeweils
sechs Monaten ausschließen, daß der Tatrichter ohne Berücksichtigung der
von der Einstellung betroffenen beiden Einzelstrafen es bei der durch die im
früheren Urteil erkannte Gesamtstrafe als Untergrenze belassen hätte.
2. Der Ausspruch über den Wertersatzverfall hat keinen Bestand.
a) Die Einstellung des Verfahrens in den Fällen 17 und 19 der Anklage
entzieht auch dem auf diese Fälle entfallenden Teil der Anordnung des
Wertersatzverfalls im angefochtenen Urteil die Grundlage. Ausgehend von der
Berechnung des Landgerichts (UA 23) sind deshalb von dem Verfallsbetrag von
1.100,- DM die Verkaufserlöse von insgesamt 30 Amphetaminbriefchen zu je
20,- DM in Abzug zu bringen. Daraus errechnet sich ein verbleibender isolierter
Verfallsbetrag in Höhe von 500 ,- DM bzw. umgerechnet 255,65 EURO.
b) Der Senat kann jedoch nicht auf eine Wertersatzverfallsanordnung in
dieser Höhe erkennen, weil das Landgericht – wie auch die Urteilsgründe
ausweisen
(UA 23)
im
Zusammenhang
mit
der
nachträglichen
Gesamtstrafenbildung die Anordnung des Wertersatzverfalls in Höhe von
70.380 DM aus dem Urteil des Landgerichts Neubrandenburg vom 4. Oktober
2001 entgegen § 55 Abs. 2 StGB unberücksichtigt gelassen hat. Dies
beanstandet die Beschwerdeführerin im Ergebnis zu Recht.
Liegen die Voraussetzungen des § 55 StGB vor, so sind – wie bei
gleichzeitiger Aburteilung aller Taten – Nebenstrafen, Nebenfolgen und
Maßnahmen gleicher Art durch das spätere Urteil einheitlich anzuordnen. Über
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sie ist deshalb, sofern ihre Voraussetzungen auch in Bezug auf die Taten
bestehen, die dem späteren Urteil zugrunde liegen, grundsätzlich durch den
neuen Gesamtstrafenrichter neu zu entscheiden (Bringewat aaO. Rdn. 135, 142
ff.; Lackner/Kühl aaO. § 55 Rdn. 17; Stree in Schönke/Schröder StGB 26. Aufl.
§ 55 Rdn. 53, 54, jew. m.w.N.). Dieser hat sich dabei auf den Standpunkt des
früheren Tatrichters zu stellen. Denn der Angeklagte soll durch die
Entscheidung nach § 55 StGB so gestellt werden, als wenn über alle
einzubeziehenden Straftaten gleichzeitig befunden worden wäre; er darf
deshalb dadurch, daß seine Taten in verschiedenen Verfahren abgeurteilt
werden, nicht benachteiligt, soll dadurch aber auch nicht bervorzugt werden (st.
Rspr.; BGHSt 7, 180, 182; 43, 79, 80 m.w.N.). Dies wird regelmäßig dazu
führen, daß der aufgrund einheitlicher Anordnung im neuen Urteil
festzusetzende Verfallsbetrag nicht niedriger ausfallen darf als in der früheren
Entscheidung.
c) Der Senat kann auch insoweit in der Sache selbst entscheiden und auf
einen einheitlichen Wertersatzverfall in Höhe der Summe aus dem
Verfallsbetrag des früheren Urteils (70.380 DM = 35.984,72 EURO) und des
nach der Teileinstellung verbleibenden Verfallsbetrages des angefochtenen
Urteils (500 DM = 255,65 EURO) erkennen, d.h. auf 70.880 DM = 36.240,37
EURO. Denn das angefochtene Urteil weist aus, daß das Landgericht, hätte es
die Vorschrift des § 55 Abs. 2 StGB zutreffend angewendet, keinen niedrigeren
Verfallsbetrag festgesetzt hätte. Mit dieser neuen Entscheidung ist die
Verfallsanordnung im früheren Urteil des Landgerichts Neubrandenburg
gegenstandslos im Sinne des § 55 Abs. 2 Satz 1 StGB, weil sie von der neuen
Entscheidung in ihrer Wirkung mit umfaßt ist.
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3. Die Revision bleibt erfolglos, soweit sich das Rechtsmittel gegen die
unterbliebene Aufrechterhaltung der im Urteil des Amtsgerichts Demmin
– Zweigstelle Malchin – vom 10. Juli 2000 angeordneten Einziehung der
„sichergestellten Betäubungsmittel“ richtet.
Eines Ausspruchs über die Aufrechterhaltung der Einziehung bedurfte es
im angefochtenen Urteil nicht, weil die Einziehung erledigt war. Diese
Rechtsfolge ergibt sich zwar nicht ohne weiteres aus dem Wortlaut des § 55
Abs. 2 Satz 1 StGB, der eher dafür sprechen könnte, daß ein Ausspruch über
die Aufrechterhaltung im früheren Urteil angeordneter Maßnahmen stets zu
erfolgen hat, soweit diese nicht ausnahmsweise „durch die neue Entscheidung“
gegenstandslos werden. Eine solche am bloßen Wortlaut orientierte Auslegung
verfehlt jedoch ihren Sinn in den Fällen, in denen die Maßnahme zwar nicht
„durch die neue Entscheidung“, aber auf andere Weise ihre Erledigung
gefunden hat. Deshalb ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß in einem
früheren Urteil verhängte Maßnahmen nicht nur durch spätere Anordnung
weiterer, sie in ihrer Wirkung mitumfassenden Maßnahmen im Sinne des § 55
Abs. 2 Satz 1 StGB „gegenstandslos“ werden, sondern auch dann, wenn die
tatsächlichen oder rechtlichen Voraussetzungen für ihre (weitere) Vollstreckung
entfallen sind, wie dies bei tatsächlicher Erledigung durch Zeitablauf, etwa einer
nach § 69 a StGB bestimmten Sperrfrist, angenommen wird (vgl. BGHSt 42,
306, 308 m.w.N.).
Die Regelung des § 55 Abs. 2 StGB trägt dem Umstand Rechnung, daß
mit der nachträglichen Gesamtstrafenentscheidung diese die alleinige
Vollstreckungsgrundlage bildet. Ist aber eine im früheren Urteil angeordnete
Maßnahme – aus welchen Gründen auch immer – erledigt, so fehlt es an der
Notwendigkeit, gleichwohl über ihre Aufrechterhaltung zu befinden, wenn dies
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auch regelmäßig unschädlich, in Zweifelsfällen sogar sinnvoll sein wird. Eine
solche Notwendigkeit bestand hinsichtlich der im früheren Urteil des
Amtsgerichts Demmin angeordneten Einziehung nicht, weil nicht nur das
Eigentum an den betreffenden Gegenständen mit der Rechtskraft jenes Urteils
nach § 33 Abs. 2 Satz 1 BtMG i.V.m. § 74 e StGB auf den Staat übergegangen
war (vgl. dazu BGH NJW 1979, 2113; OLG Köln NJW 1953, 1564; Stree in
Schönke/Schröder StGB aaO. Rdn. 59), sondern hier die Betäubungsmittel
auch bereits sichergestellt waren und es deshalb insoweit keiner weiteren
Vollstreckung mehr bedurfte.
Bei dieser Sachlage brauchte der Senat nicht zu entscheiden, welche
Folgen sich unter dem Gesichtspunkt des „Verschlechterungsverbots“ im
Rahmen der nachträglichen Gesamtstrafenbildung (vgl. dazu Tröndle/Fischer
StGB 51. Aufl. § 55 Rdn. 19; Rissing – van Saan in LK aaO. Rdn. 45, jew. m.N.)
ergeben können, wenn der frühere Gesamtstrafenrichter in die von ihm
gebildete Gesamtstrafe eine Strafe aus einem weiteren Urteil einbezieht, aber
rechtsirrig versäumt auszusprechen, daß die daneben verhängte Maßnahme
aufrechterhalten bleibt.
Tepperwien Maatz Kuckein
Athing Ernemann