Urteil des BGH vom 22.04.2005, am 15.06.200

Quelle: Gericht: OLG Frankfurt 15. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 22.04.2005

Normen: § 12 BGB, § 181 BGB, § 22 Abs 1 HGB, § 37 Abs 2 HGB, § 15 Abs 4 MarkenG

Aktenzeichen: 15 U 227/04

Dokumenttyp: Urteil

(Einwilligung des Übertragenden als Voraussetzung der Zulässigkeit der Firmenfortführung bei Übertragung eines

Handelsgeschäfts; Anspruch auf Unterlassung des unzulässigen Firmengebrauchs und auf Löschung des entsprechenden Domain-Namens)

Tenor

Anmerkung der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Der Tenor wurde vom Gericht nicht mitgeteilt.

Gründe

I.

1Die Parteien streiten über die Berechtigung des beklagten Insolvenzverwalters zur Verwertung kennzeichnungsrechtlicher Rechtspositionen, die sich aus der Firma der insolventen A GmbH (im Folgenden: Schuldnerin) ergeben.

2Die Klägerin wurde mit Gesellschaftsvertrag vom 21.12.1998 gegründet. Gesellschafter der Klägerin sind derzeit Herr B, seine Ehefrau C und sein Schwiegersohn D. Der Beklagte ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der zuletzt in O1 ansässigen Schuldnerin, über deren Vermögen mit Beschluss des Amtsgerichts Marburg vom 29.04.2004 (Az.: 24 IN …/04) das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist.

3Die Schuldnerin war mit notariell beurkundetem Gesellschaftsvertrag vom 15.02.1989 (UR-Nr.: 51/1989 des Notars E in O2) gegründet worden. Gründungsgesellschafter der Schuldnerin waren Herr B, seine Ehefrau B und seine beiden Töchter. Gegenstand des Unternehmens war die „Fortführung des Betriebes des bisher als Einzelkaufmann geführten Handelsgeschäfts A, orthopädisch-chirurgische Werkstätten, Bandagen, Krankenhausbedarf, O3, insbesondere die Herstellung und der Handel mit orthopädie- und chirurgiemechanischen Geräten sowie Krankenhausbedarf und Waren der Krankenfürsorge sowie dazugehörige Bekleidung incl. Schuhen sowie die Herstellung und der Vertrieb von Nachbehandlungsgeräten für die physikalische Therapie“ (§ 2 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages). Herr B hatte das von A im Jahr 1912 gegründete und als Einzelunternehmen geführte Unternehmen im Wege der Erbfolge im Jahr 1959 von seinem Onkel A jun. erworben. Im Jahr 1989 hatte er das Unternehmen im Zuge eines Rechtsformwechsels auf die Schuldnerin übertragen. Von dieser wurde später mit Wirkung vom 01.01.1999 die Klägerin als eine weitere im Familienbesitz befindliche GmbH abgespalten.

4Anlässlich der Übertragung des Geschäftsbetriebes von dem einzelkaufmännisch geführten Unternehmen auf die neu gegründete Schuldnerin wurde im Januar 1989 eine Vereinbarung zwischen Herrn B und der Firma A GmbH getroffen. Es wurde vereinbart, dass die Firma A GmbH, die spätere Schuldnerin, die gesamten Mitarbeiter des bisherigen Einzelunternehmens des Herrn B übernimmt.

5Abschließend heißt es in der Vereinbarung:

6„Des weiteren wird vereinbart, dass bei Auflösung der Firma A GmbH der Firmenname (A) wieder unentgeltlich auf den ruhenden Betrieb übergeht.“

7Herr B unterzeichnete die Vereinbarung sowohl für sich als auch für die GmbH. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die schriftliche Vereinbarung vom Januar 1989, Bl. 22 d. A., Bezug genommen.

8Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin schloss Herr B mit der Klägerin, vertreten durch ihren Geschäftsführer, am 15.06.2004 eine Abtretungsvereinbarung, in der er sämtliche Rechte an dem Firmennamen „A“ und sämtliche sich in Bezug auf die Firma „A“ ergebenden Ansprüche gegen die „A GmbH“, die sich aus der im Januar 1989 zwischen ihm und der A GmbH geschlossenen Vereinbarung ergeben, an die Klägerin abtrat, die die Abtretung annahm.

9Der Beklagte hat bereits schuldrechtliche Verträge hinsichtlich der Firma der Schuldnerin geschlossen. Die dingliche Übertragung der Firmen- und Kennzeichenrechte ist noch nicht erfolgt.

10 Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die firmen- und kennzeichnungsrechtlichen Rechtspositionen am Namen „A“ seien im Zuge der 1989 erfolgten Übertragung des Geschäftsbetriebs vom Einzelunternehmen A, Inhaber B, auf die Schuldnerin übergegangen. Die Einwilligung zur Firmenfortführung sei durch die Vereinbarung vom Januar 1989 dokumentiert. Sie sei allerdings nur befristet erteilt worden, nämlich mit der Maßgabe, dass der Firmenname „A“ bei Auflösung der Schuldnerin wieder automatisch auf den ursprünglichen Inhaber, Herrn B, übergehe. Dadurch habe sichergestellt werden sollen, dass die Kennzeichenrechte der Kontrolle der Familie B vorbehalten bleiben und nicht an familienfremde Dritte übergehen.

11 Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Vereinbarung vom Januar 1989, durch die Herr B als Inhaber des damaligen Einzelunternehmens „A“ aufschiebend bedingt die Firma auf die Schuldnerin übertragen habe, sei unwirksam, da Herr B nicht von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit gewesen sei. Außerdem habe Herr B im Januar 1989 überhaupt keine Übertragungen bzw. sonstigen Verfügungen an die Schuldnerin vornehmen können, da es sie zu diesem Zeitpunkt noch gar nicht gegeben habe. Sie sei nämlich erst im Februar 1989 gegründet worden. Eine Vorratsvereinbarung sei aber unzulässig. Infolgedessen habe die Klägerin weder vertragliche noch gesetzliche Ansprüche.

12 Die 1. Zivilkammer des Landgerichts Marburg hat durch Urteil vom 23. August 2004, auf dessen tatsächliche Feststellungen gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Ziffer 1 ZPO Bezug genommen wird, den Beklagten antragsgemäß verurteilt, bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000 € ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfalle bis zu zwei Jahren, jegliche Verwertungshandlung in Bezug auf die sich aus der Firma „A GmbH“ ergebenden kennzeichnungsrechtlichen Rechtspositionen, insbesondere an der Firma „A“, an dem Unternehmenskennzeichen „A“, dem Firmenschlagwort „A“ bzw. an eventuellen markenrechtlichen Rechten an dem Namen „A“ oder dem Firmenschlagwort „A“ zu unterlassen. Außerdem hat es den Beklagten verurteilt, gegenüber der F eG, …platz …, O4, in eine Löschung der Domain „….de“ einzuwilligen. Zur Begründung ist im Urteil im Wesentlichen ausgeführt: Die Klägerin könne von dem Beklagten gemäß § 12 BGB i. V. m. § 398 BGB die Unterlassung jeglicher Verwertungshandlung in Bezug auf die Firmenbezeichnung der Schuldnerin verlangen. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 29.04.2004 sei die Schuldnerin nicht mehr berechtigt gewesen, die Firmenbezeichnung „A“ zu führen. Die Einwilligung des ursprünglichen Geschäftsinhabers der Firma A in die Fortführung durch die Schuldnerin habe unter der auflösenden Bedingung der Auflösung der Schuldnerin gestanden. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens habe die Wirkung des § 22 HGB geendet. Der Berechtigte, Herr B, habe mit der Vereinbarung vom Januar 1989 in die Fortführung der Schuldnerin eingewilligt. Eine auflösende Bedingung sei zulässig. Auf § 181 BGB komme es nicht an. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 29.04.2004 habe die Wirkung der Einwilligung zur Firmenfortführung gemäß § 158 Abs. 2 BGB geendet. Denn durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens sei die Schuldnerin aufgelöst worden, § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG. Damit sei der Beklagte als Insolvenzverwalter nicht berechtigt, kennzeichnungsrechtliche Rechtspositionen, die sich aus der Firma der

berechtigt, kennzeichnungsrechtliche Rechtspositionen, die sich aus der Firma der Schuldnerin herleiten, zu verwerten. Der Anspruch auf Löschung der Domain „….de“ ergebe sich aus dem gewohnheitsrechtlich anerkannten kennzeichnungsrechtlichen Beseitigungsanspruch.

13 Gegen das seinem Prozessbevollmächtigten am 2. September 2004 zugestellte Urteil hat der Beklagte mit bei Gericht am 22.09.2004 eingegangenem Schriftsatz vom 21.09.2004 Berufung eingelegt. Diese hat er nach entsprechender Fristverlängerung bis zum 2. Dezember 2004 mit bei Gericht an diesem Tag eingegangenem Schriftsatz vom selben Tag begründet.

14 Der Beklagte ist der Auffassung, die Firma falle nicht an den Veräußerer zurück sondern erlösche, wenn man von einer auflösenden Bedingung ausgehe. Im Übrigen sei das der Schuldnerin zustehende Recht, das Unternehmen ohne Einwilligung des Namensträgers – B – mit der Firma zu veräußern, in der Insolvenz auf den Insolvenzverwalter übergegangen. Ein Anspruch aus § 12 BGB scheide deshalb aus. Des Weiteren sei nicht eindeutig klar, ob mit dem Begriff „Auflösung“ in der Vereinbarung vom Januar 1989 auch die Insolvenz gemeint sei. Im Sinne des § 60 GmbHG sei mit Auflösung die Löschung gemeint. Daraus sei zu schließen, dass die Rechte, das Unternehmen ohne Einwilligung des Namensträgers zu veräußern, auf den Insolvenzverwalter übergingen und diesem ein Verwertungsrecht einräumten. Schließlich sei die Vereinbarung vom Januar 1989 als Vorratsvereinbarung unwirksam. Herrn B habe im Januar 1989 die Vertretungsmacht gefehlt, eine Vereinbarung über die Fortführung der Firma „A“ zu schließen. Demzufolge hätte das Recht, die Firma „A“ bis zur „Auflösung“ der Schuldnerin fortführen zu dürfen bzw. die Pflicht, die Firma bei Auflösung wieder auf das Einzelunternehmen des Herrn B zurück zu übertragen, in den GmbH-Vertrag vom 15.02.1989 aufgenommen werden müssen, was indes nicht geschehen sei. Ergänzend hat der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 15.04.2005 vor dem Einzelrichter des Senats vorgetragen, dass sich die Übertragung der Firma auf die Schuldnerin daraus ergebe, dass die Namensrechte jahrelang durch die Schuldnerin ausgeübt worden seien, sodass von einer konkludenten Übertragung auszugehen sei.

15 Der Beklagte beantragt,

16 das am 23.08.2004 verkündete Urteil des Landgerichts Marburg aufzuheben und die Klage abzuweisen.

17 Die Klägerin beantragt,

18 die Berufung zurückzuweisen.

19 Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil.

20 Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen des Beklagten vom 2.12.2004 (Bl. 100 ff. d. A.), 22.3.2005 (Bl. 180 ff. d. A.) und 7.4.2005 (Bl. 195 ff. d. A.) sowie der Klägerin vom 17.1.2005 (Bl. 114 ff. d. A.) und 4.4.2005 (Bl. 186 ff. d. A.) Bezug genommen.

21 Mit Schriftsatz vom 18.4.2005 (Bl. 211 f. d. A.) hat der Beklagte beantragt, erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten.

II.

22 Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.

23 Die von der Klägerin gegen den Beklagten geltend gemachten Unterlassungsansprüche ergeben sich aus §§ 37 Abs. 2 HGB, 12 BGB, 15 Abs. 4 MarkenG, der Anspruch auf Einwilligung in die Löschung der Domain „….de“ gegenüber der F eG hat seine Rechtsgrundlage in § 12 BGB.

24 Beim Erwerb eines Handelsgeschäfts unter Lebenden darf der Erwerber die Firma fortführen, wenn der bisherige Geschäftsinhaber in die Fortführung der Firma „ausdrücklich willigt“, § 22 Abs. 1 HGB. Dazu bedarf es der vertraglichen Einigung zwischen dem Übertragenden und dem Übernehmer über die Übertragung der Firma als Teil des Vertrags über die Übertragung des Handelsgeschäfts. Mit „ausdrücklich“ im Sinne des § 22 Abs. 1 HGB ist zweifelsfrei gemeint. Allein aus

„ausdrücklich“ im Sinne des § 22 Abs. 1 HGB ist zweifelsfrei gemeint. Allein aus der Übertragung des Handelsgeschäfts ist auf eine Übertragung der Firma nicht zu schließen, weil ein Handelsgeschäft auch ohne Firma übertragen werden kann (vgl. BGH, NJW 1994, 2025, 2026). Der Beklagte hat zutreffend erkannt, dass in dem am 15.02.1989 abgeschlossenen Gesellschaftsvertrag eine Übertragung mangels ausdrücklicher Regelung nicht erfolgt ist. Denn der Gesellschaftsvertrag vom 15.02.1989 beinhaltet insoweit nur die „Fortführung des Betriebs des als Einzelkaufmann geführten Handelsgeschäfts“, nicht aber die Fortführung der Firma.

25 Eine vertragliche Einigung zwischen dem Übertragenden und dem Übernehmer über die Fortführung der Firma durch den Erwerber ist auch in der Vereinbarung vom Januar 1989 nicht zu sehen. Dort ist lediglich vereinbart, dass „bei Auflösung der Firma A GmbH der Firmenname (A) wieder unentgeltlich auf den ruhenden Betrieb übergeht“. Daraus lässt sich zwar ableiten, dass Herr B wohl davon ausgegangen ist, dass die Firma auf die zu gründende GmbH übergegangen ist oder übergehen sollte; ob, wann und wie eine derartige zweifelsfreie Übertragung der Firma stattgefunden haben könnte, ist jedoch weder der Vereinbarung vom Januar 1989 noch dem sonstigen Akteninhalt zu entnehmen. Selbst der Vortrag des Beklagten, die Übertragung der Firma ergebe sich daraus, dass die Namensrechte jahrelang durch die Schuldnerin ausgeübt worden seien, so dass eine konkludente Übertragung angenommen werden könne, genügt angesichts der in § 22 Abs. 1 HGB verlangten ausdrücklichen Einwilligung in die Fortführung der Firma nicht. Lässt sich damit der Vereinbarung vom Januar 1989 bereits inhaltlich eine Übertragung der Firma auf die zu diesem Zeitpunkt noch nicht gegründete GmbH nicht entnehmen, scheitert eine solche Übertragung ferner an der Unwirksamkeit der Vereinbarung. Denn die A GmbH, die spätere Schuldnerin, befand sich im Januar 1989 erst im Vorgründungsstadium; sie war noch nicht einmal eine Vorgesellschaft. Die Vorgründungsgesellschaft ist in der Regel BGB- Gesellschaft, für die die §§ 705 ff. BGB gelten (wird ausnahmsweise bereits ein vollkaufmännisches Handelsgewerbe aufgenommen, liegt eine OHG vor, für die die §§ 105 ff. HGB gelten). Die Vorgründungsgesellschaft ist nicht Vorläufer der künftigen GmbH, sie geht deshalb nicht bei deren Entstehung in letztere über. Infolgedessen konnte der Mangel des gemäß § 181 BGB unzulässigen Insichgeschäfts nicht nachträglich durch Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 15.02.1989 (vgl. Bl. 46 d. A.) durch Befreiung des Herrn B von den Beschränkungen des § 181 BGB geheilt werden. Aus alledem folgt, dass die Firmenrechte nie rechtswirksam von Herrn B auf die Schuldnerin übertragen worden sind, weswegen der von der Klägerin aus abgetretenem Recht geltend gemachte Unterlassungsanspruch besteht.

26 Der Unterlassungsanspruch ist auch dann gegeben, wenn man mit dem Landgericht davon ausgeht, dass eine Firmenübertragung unter einer hier zulässigen auflösenden Bedingung vereinbart worden ist. Denn dann ist die Schuldnerin mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelöst. Nach § 60 Abs. 1 Nr. 4 GmbHG wird die Gesellschaft mit beschränkter Haftung durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens aufgelöst. Anhaltspunkte dafür, dass mit der „Auflösung der Firma“ in der Vereinbarung vom Januar 1989 eine Auflösung durch Eröffnung des Insolvenzverfahrens als einem der in § 60 Abs. 1 GmbHG genannten Auflösungsgründe nicht gemeint sein könnte, sind nicht ersichtlich.

27 Der Anspruch der Klägerin (ebenfalls aus abgetretenem Recht) auf Einwilligung des Beklagten in die Löschung der Domain „….de“ gegenüber der F eG ergibt sich ebenfalls aus § 12 BGB, der den Domain-Namen schützt.

28 Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Marburg vom 23.08.2004 war deshalb zurückzuweisen.

29 Die mündliche Verhandlung war nicht wieder zu eröffnen. Wiedereröffnungsgründe nach § 156 Abs. 2 ZPO sind weder von dem Beklagten vorgetragen worden noch sonst aus dem Akteninhalt ersichtlich. Auch eine Wiedereröffnung nach § 156 Abs. 1 ZPO komm nicht in Betracht. Der Senat stimmt mit dem Beklagten (Schriftsatz vom 22.3.2005, Bl. 180 ff. d. A.) überein, dass die Firma „A GmbH“ weder durch die Vereinbarung vom Januar 1989 noch durch den Gesellschaftsvertrag vom 15.2.1989 rechtswirksam auf die Schuldnerin übertragen worden ist. Daraus folgt, dass die Firmenrechte bei Herrn B verblieben sind. Entgegen der Auffassung des Beklagten hat allerdings nicht die Klägerin, sondern der Beklagte einen Übertragungsakt darzulegen. Dies hat er indes nicht getan. Wie er selbst zutreffend erkannt hat, genügt hierfür der bloße Abschluss des

zutreffend erkannt hat, genügt hierfür der bloße Abschluss des Gesellschaftsvertrages nicht (vgl. Bl. 8 des Urteils).

30 Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 S. 1, 2, 709 S. 2 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch die obersten Bundesgerichte erfolgt.