Urteil des BGH, Az. 5 StR 468/12

BGH: beihilfe, strafbare handlung, dolus eventualis, betrug, beitrag, gegenleistung, unternehmen, vertragsschluss, besuch, garantie
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
5 StR 468/12
vom
22. Januar 2014
in der Strafsache
gegen
wegen Beihilfe zum versuchten Betrug
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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom
22. Januar 2014, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter Basdorf,
Richter Prof. Dr. Sander,
Richterin Dr. Schneider,
Richter Dölp,
Richter Bellay
als beisitzende Richter,
Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof
als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwältin
als Verteidigerin,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
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Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten
wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 5. Januar 2012 mit
den Feststellungen aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstraf-
kammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum versuchten
Betrug zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu je 130 € verurteilt. Die Re-
vision des Angeklagten wie die zu seinem Nachteil geführte, vom Generalbun-
desanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft haben jeweils mit der
Sachrüge Erfolg.
I.
1. Nach den Feststellungen des Landgerichts unterstützte der Angeklag-
te als Geschäftsführer des von ihm gegründeten Finanzdienstleistungsunter-
nehmens P. GmbH unter anderem die ehemaligen Mitangeklagten
O. und H. Ö. bei deren betrügerischen Taten, indem er den Last-
schrifteinzug für die von O. , Ö. und weiteren Mittätern betriebene W.
GmbH (im folgenden W. ) durchführte und dieser so ermöglich-
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te, durch ihr auf Täuschungshandlungen beruhendes Geschäftsmodell Umsätze
zum Nachteil vermeintlicher Kunden zu generieren.
O. und Ö. waren spätestens Ende des Jahres 2009 mit den ge-
sondert verfolgten K. und M. Ö. übereingekommen,
die als Dienstleister für Gewinnspieleintragungsdienste auftretende W. mit
Hauptsitz in Berlin zu gründen und zu betreiben. Das im Folgenden in die Tat
umgesetzte Geschäftsmodell der W. bestand darin, fortlaufend eine mög-
lichst große Zahl oft älterer Personen im Wege des Telefonvertriebs dazu zu
bringen, ihre Kontoverbindungen preiszugeben und den hierdurch ermöglichten
monatli
chen Abbuchungen in Höhe von 49 € bis 59 € nicht zu widersprechen.
Die Telefonanrufe erfolgten aus Callcentern in der Türkei, die von mit der W.
wirtschaftlich in Verbindung stehenden und insbesondere K. zuzu-
ordnenden Firmen betrieben wurden. Nachdem O. und H. Ö. von
den Callcentern die Adressdaten und die Kontoverbindungen der angerufenen
Personen erlangt hatten, veranlassten sie zunächst die Firma a. und ab
Februar 2011 die P. GmbH des Angeklagten als Lastschriftdienstleister, von
den Konten die Monatsbeträge der Teilnahmegebühren im Lastschriftverfahren
einzuziehen. Auf diese Weise verschafften sich die ehemaligen Mitangeklagten
O. und H. Ö. sowie M. Ö. und K. im Zeit-
raum Dezember 2009 bis Juni 2011 insgesamt Einnahmen „im deutlich
achtstelligen Euro-
Bereich“ (UA S. 4).
Die re
gelmäßig unter falschen deutschen Namen agierenden „Callcenter-
Agents“ wandten zur gezielten Irreführung der Angerufenen hauptsächlich zwei
verschiedene Gesprächsstrategien an: Bei der „Kündigungsmasche“ wurde ge-
genüber dem Angerufenen behauptet, er habe bereits einen Vertrag mit einem
Gewinnspieleintragungsdienst geschlossen; diesen Vertrag könne er jedoch im
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Rahmen eines dreimonatigen Sonderkündigungsrechts beenden
– allerdings
nur gegen Zahlung von drei monatlichen Servicebeiträgen. Bei der „Daten-
löschma
sche“ wurde dem Angerufenen gegenüber behauptet, man habe
Kenntnis davon, dass er ständig von Gewinnspielfirmen angerufen werde; ge-
gen Zahlung einer Servicegebühr könne man für eine Löschung seiner Daten
und ein Ende der Anrufe sorgen, indem ihn die W. in eine Sperrliste eintrage,
wozu die W. jedoch tatsächlich nicht in der Lage war.
Neben diesen Methoden kam es auch vor, dass sich „Callcenter-Agents“
als Mitarbeiter von Strafverfolgungs- und Datenschutzbehörden oder Verbrau-
cherschutzstellen sowie als Rechtsanwälte ausgaben, um Kundendaten zu er-
langen.
Im Anschluss an den nicht aufgezeichneten ersten Anruf erfolgte seitens
der „Callcenter-Agents“ ein aufgezeichneter und gespeicherter Kontrollanruf, in
dem die bereits erlangten Kundendaten erneut abgefragt wurden, um zum
Schein den Nachweis eines ordnungsgemäßen Vertragsschlusses zu generie-
ren. Diese als „Quality-Calls“ bezeichneten Gespräche wurden teilweise für
Kunden zum telefonischen Fernabruf bereit
gehalten, „um ihnen noch deutlicher
das Gefühl zu vermitteln, dass sie sich den vermeintlichen Ansprüchen der
W.
nicht würden entziehen können“ (UA S. 5).
Im weiteren Verlauf wurden die von den Callcentern angerufenen Perso-
nen durch die W. mit Wissen und Billigung O. s und H. Ö. s zusätz-
lich in die Irre geführt. Hierzu übermittelte die W. die persönlichen Daten der
Kunden an die D. GmbH, die ihnen entsprechend den
Vorgaben der beiden ehemaligen Mitangeklagten mit den Logos verschiedener
Gewinnspielprodukte versehene Begrüßungsschreiben übersandte. In diesen
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wurde behauptet, die Empfänger hätten sich zur Teilnahme „bei Ihrem persönli-
chen Gewinnspielclub ... mit der 100%-Geld-zurück-
Garantie“ entschieden und
würden nunmehr gegen monatliche Zahlung eines sogenannten Servicebetra-
ges von 49 € bis 59 € „jeden Monat bei mindestens 200 der besten Gewinnspie-
le Deutschlands“ angemeldet. Außerdem wurde den Empfängern eine Mindest-
Gewinnsumme vo
n regelmäßig 500 € garantiert. Tatsächlich erfolgte als Ge-
genleistung im Wesentlichen die Anmeldung bei im Internet kostenlos angebo-
tenen Gewinnspielen, in denen überwiegend Preise zu gewinnen waren, deren
Wert sich im zweistelligen Euro-Bereich bewegte. Darüber hinaus meldete die
W. monatlich regelmäßig 14.000 bis 16.000 Personen bei dem Tippspiel
l. an, in dem für sechs Richtige (aus 49 Zahlen) mit Zusatzzahl ein Ge-
winn von 1 Mil
lion €, für sechs Richtige ohne Zusatzzahl ein solcher von
1.000
€ und für fünf Richtige ein Gewinn von 5 € erzielt werden konnte.
Entgegen dem Wortlaut der Begrüßungsschreiben wurde auch keine
„Geld-zurück- bzw. Gewinn-Garantie“ übernommen. Vielmehr wurden Gut-
scheine jeglicher Art auf die vermeintliche Gewinnsumme angerechnet. Die
W. beauftragte dementsprechend ab Juni 2010 die ad. GmbH
mit der Anmeldung vor dem Auslaufen des Vertrages stehender Kunden bei
einem Garantie-Gewinnspiel, bei dem jeder Teilnehmer einen Gewinn in Form
eines Reisegutscheins mit einem vorgeblichen Nennwert von mindes
tens 700 €
erzielte. Derartige Gutscheine bezog die ad. GmbH von der B.
GmbH zum Nulltarif.
Den ehemaligen Mitangeklagten O. und H. Ö. sowie K.
und M. Ö.
„kam es darauf an, durch die Begrüßungsschreiben
bei den Empfängern die falsche Vorstellung hervorzurufen, sie hätten sich be-
reits verbindlich und rechtswirksam zu einer längerfristigen kostenpflichtigen
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Teilnahme an Gewinnspielen mit realistischen Aussichten auf werthaltige Preise
verpflichtet, und sie so dazu zu veranlassen, von Kündigungen und Widersprü-
chen bzw. Rückbuchungen abzusehen“ (UA S. 6). Sofern die Empfänger der
Schreiben dem angeblichen Vertragsschluss nicht zeitnah widersprachen, wur-
den die „Servicebeträge“ in der Folge durch den Zahlungsdienstleister – mithin
ab Februar 2011 durch die Firma des Angeklagten
– im Auftrag der W. mo-
natlich im Lastschriftverfahren eingezogen.
Der Angeklagte handelte
– so das Landgericht – spätestens seit dem
28. März 2011
„mit dem sicheren Wissen, dass zumindest ein Teil der ‚Verträ-
ge‘ der W. mit Endkunden ... durch Täuschung erschlichen war, und hielt dies
in Bezug auf jeden einzelnen Vertrag zumindest für sehr wahrscheinlich.
Gleichwohl setzte er den Lastschrifteinzug für die W. bis zur Durchsuchung
der Geschäftsräume der W. und der P. GmbH
im Juni 2011 fort“ (UA
S. 9).
Als O. im Januar 2011 an den Angeklagten herangetreten war und
nach Dienstleistungen durch Lastschrifteinzug gefragt hatte, hatte dieser die
Übernahme des Auftrags bezüglich der Sperrlistenprodukte abgelehnt, hinsicht-
lich des Gewinnspieleintragungsservices jedoch angenommen, nachdem er
sich die „ordnungsgemäße“ Erbringung der Dienstleistungen sowie die Richtig-
keit der Vertragsschlüsse schriftlich hatte zusichern lassen.
Tatsächlich aber
– so das Landgericht weiter – wurden auch im Bereich
Gewinnspieleintragungsdienste jedenfalls in der Mehrzahl der Fälle seitens der
W.
gerade keine Verträge abgeschlossen, sondern „negativ verkauft“ – wo-
runter nach der im Urteil gegebenen Erläuterung in der Callcenter-Branche bei
„gewissen Unschärfen im Detail“ eine Form der Gesprächsführung verstanden
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wird, bei der beim Kunden gerade nicht der Wunsch eines Vertragsschlusses,
sondern allein der Wunsch des Herauskommens aus einer unangenehmen Si-
tuation oder unerwünschten, mutmaßlich bereits eingegangenen vertraglichen
Bindung ausgenutzt wird (UA S. 4 und 9).
Nach den ersten von der P. GmbH für die W. gebuchten Lastschrift-
läufen kam es „zu einer Quote an Rücklastschriften wegen Widerspruchs der
jeweiligen ‚Kunden‘, die jedenfalls der internen Compliance-Abteilung der
P. GmbH so verdächtig vorkam, dass der Angeklagte von seinen Mitarbei-
tern mehrfach auf die auffälligen Rücklastschriftquoten hin
gewiesen wurde“ (UA
S. 9). „Dem Angeklagten L. war aufgrund seiner umfangreichen Erfahrung
im Bereich der Zahlungsdienstleistungen klar, dass die erhöhte Quote der
Rücklastschriften wegen Widerspruchs insbesondere auf Probleme mit der
‚Neukundenproduktion‘ zurückzuführen war. Typischerweise widersprechen
‚Kunden‘ insbesondere dann einer Lastschrift, wenn sie sich nicht bewusst sind,
einen Vertrag geschlossen zu haben, oder wenn sie sich überrumpelt fühlen.
Dies wiederum ist typisch für negat
ives Verkaufen“ (UA S. 10).
In einem Telefonat äußerte der Angeklagte am 28. März 2011 gegenüber
dem ehemaligen Mitangeklagten O.
: „Wenn ich die Zahlen alleine zugrunde
lege, die Statistiken, die wir haben ... Wenn ich diese Quoten nehme, dann
weiß ich, dass Sie negativ verkaufen und dass da auch ganz schlecht verkauft
wird“ (UA S. 12).
Der Angeklagte versuchte zwar, O. dazu zu veranlassen, in den von
der W.
beauftragten Callcentern künftig „sauber“ zu arbeiten, nahm aber
nicht davon
Abstand, „Lastschrifteinzüge für bereits in der Vergangenheit – und
damit mit sicherem Wissen des Angeklagten L. zu einem erheblichen An-
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teil betrügerisch
– geschlossene Verträge zu buchen“ (UA S. 10). Die
P. GmbH erzielte aus den Buchungen für die W. zwischen dem 31. März
und dem 31. Mai 2011 einen Brutto-Ertrag von mindestens 154.000
€.
2. Seine Überzeugung vom sicheren Wissen des Angeklagten „bezüglich
wiederholtem und nennenswertem Negativverkauf und damit von seinem siche-
ren Wissen bezüglich des Nichtbestehens einer Forderung zumindest bei eini-
gen der von der P. GmbH auf seine Anweisung durchgeführten Lastschrif-
ten“ hat das Landgericht maßgeblich auf das Telefonat mit O. vom
28. März
2011 gestützt. Allerdings ist die Wirtschaftsstrafkammer „zu Gunsten
des Angeklagten letztlich“ davon ausgegangen, dass die Quoten bei den Last-
schriftläufen für die W. nicht in einer Weise erhöht waren, dass der Angeklag-
te hieraus allein auf „negatives Verkaufen“ hätte schließen müssen (UA S. 12).
3. Das Landgericht hat das Verhalten des Angeklagten rechtlich als Bei-
hilfe zum versuchten gemeinschaftlichen Betrug bewertet. Die ehemaligen Mit-
angeklagten O. und H. Ö. hätten spätestens durch die Übersendung
der Begrüßungsschreiben unmittelbar dazu angesetzt, den vermeintlichen Kun-
den das Bestehen eines Vertragsverhältnisses vorzuspiegeln, um sie auf diese
Weise zu veranlassen, auf einen Widerspruch gegen die spätere Abbuchung
per Lastschrift zu verzichten. Da sich die Tatbeiträge der Haupttäter nicht auf
die konkrete Täuschung einzelner Empfänger bezogen hätten, sondern auf die
Fortführung des auf die serienmäßige Begehung von Betrugstaten gerichteten
Geschäftsmodells, seien ihre Tatbeiträge als uneigentliches Organisationsdelikt
und damit als eine einheitliche Tat anzusehen. Um nicht bezüglich der mehr als
200.000 K
unden aufklären zu müssen, „welcher Kunde aufgrund welcher An-
nahme welchen Vertrag möglicherweise geschlossen hat und auf welche Ge-
sprächsführung seitens der „Callcenter-Agents“ – also auf welche mögliche
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Täuschungshandlung
– die jeweilige Vorstellung des Kunden in jedem Einzelfall
zurückging“ (UA S. 14), hat die Strafkammer die Strafverfolgung gemäß § 154a
Abs. 2 StPO auf den Vorwurf der Beihilfe zum versuchten Betrug beschränkt.
Eine vom Tatentschluss der Haupttäter umfasste Täuschung komme hinsicht-
lich der Gewinnspieleintragungsdienste über Gewinnchancen und Gewinnhöhe
sowie darüber in Betracht, dass vorab ein Vertrag geschlossen worden sei, der
durch die Zahlung sogenannter Servicegebühren vorzeitig beendet werden
könnte, oder darüber, dass überhaupt eine vertragliche Bindung eingegangen
werden sollte. Hinsichtlich der Sperrlistenprodukte habe sich die vom Vorsatz
der Haupttäter umfasste Täuschung darauf bezogen, dass tatsächlich verhin-
dert werden könne, dass die Angerufenen künftig zu Werbezwecken kontaktiert
würden. Die irrtumsbedingte Vermögensverfügung hat das Landgericht insbe-
sondere darin erblickt, dass die Kunden nach dem Tatplan aufgrund einer oder
mehrerer der genannten Fehlvorstellungen davon absahen, nach Abbuchung
durch den von der W. beauftragten Zahlungsdienstleister durch Ausübung
ihres Widerspruchsrechts gegenüber der kontoführenden Bank eine Rückbu-
chung zu erreichen. Hierdurch sei den Kunden auch ein entsprechender Ver-
mögensschaden entstanden, da durch die Zahlung mangels wirksamen Ver-
tragsschlusses keinerlei Zahlungsansprüche der W. erloschen seien.
Zu dieser Tat der ehemaligen Mitangeklagten habe der Angeklagte einen
die Tat objektiv entscheidend fördernden Beitrag geleistet, da die Haupttäter
ihre Taten ohne den Lastschrifteinzug durch die P. GmbH, die er als Ge-
schäftsführer und Gesellschafter allein kontrolliert habe, nicht hätten begehen
können.
Der Angeklagte habe auch mit dem notwendigen doppelten Gehilfenvor-
satz gehandelt, denn er habe spätestens seit dem 28. März 2011 die Umstände
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gekannt, „aus denen rechtlich folgt, dass jedenfalls mit einem substantiellen
Anteil der ‚Kunden‘ der W. aus den oben im einzelnen dargelegten Gründen
kein wirksamer Vertrag geschlossen wurde“ (UA S. 17). Damit habe er auch
gewusst, dass ein beträchtlicher Teil der von ihm im Lastschriftverfahren einge-
zogenen Gelder der W. nicht zustand.
Diese rechtliche Würdigung stehe im Einklang mit der Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs zu den Anforderungen an eine Beihilfe durch berufsty-
pische, äußerlich neutrale Handlungen. Der Angeklagte habe sicher gewusst,
dass der Geschäftszweck der W. darauf angelegt war, die festgestellten Be-
trugstaten zu begehen. Auch habe er aus zahlreichen Gesprächen mit O.
und von einem Besuch in den türk
ischen Callcentern „recht genauen Einblick in
die Geschäftstätigkeit der W. und der ihr verbundenen türkischen Unterneh-
men“ gehabt (UA S. 18). Daher habe er es nicht nur für möglich, sondern „we-
nigstens für einen erheblichen Teil der von der P. GmbH durchgeführten Ab-
buchungen für sicher“ gehalten, dass sein Beitrag für Betrugstaten genutzt wur-
de. Er habe sich somit das Geschäft der W. angele
gen sein lassen, „denn
wie er wusste, war das Risiko zumindest zahlreicher nicht gerechtfertigter Ab-
buchungen nicht nur extrem hoch, sondern lag bei 100
%“ (UA S. 18).
II.
1. Die Revision des Angeklagten führt mit der Sachrüge vollen Umfangs
zum Erfolg. Die rechtliche Würdigung und die Beweiswürdigung des Landge-
richts enthalten Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. Auf die erhobenen
Verfahrensrügen kommt es mithin im Ergebnis nicht an.
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a) Zutreffend geht die Strafkammer davon aus, dass sich die ehemaligen
Mitangeklagten O. und H. Ö. durch das festgestellte Tatgeschehen
des (versuchten) Betruges schuldig gemacht haben. Entgegen der Ansicht der
Revision unterliegt es keinem Zweifel, dass denjenigen Personen, die durch
Täuschung
– etwa über das Bestehen einer vertraglichen Verpflichtung – zur
Herausgabe ihrer Kontodaten und zum Unterlassen des Widerspruchs gegen
die durch die P. GmbH vorgenommene Abbuchung veranlasst wurden, irr-
tumsbedingt ein Vermögensschaden entstanden ist. Die Hinnahme der Abbu-
chung wirkte sich unmittelbar vermögensmindernd aus, ohne dass dies durch
den Erhalt einer werthaltigen Gegenleistung oder das Erlöschen einer entspre-
chenden Zahlungsverpflichtung kompensiert worden wäre.
aa) Die als vermeintliche vertragliche Gegenleistung erfolgte Eintragung
bei Gewinnspielen stellt keinen der Zahlung entsprechenden und die durch die-
se eintretende Vermögenseinbuße ausgleichenden Vermögenszuwachs dar.
Dabei kommt es nicht darauf an, ob
– was zudem angesichts der Höhe des
monatlichen Beitrags fernliegend erscheint
– ein der Zahlung entsprechender
Marktwert der in der Eintragung bei Gewinnspielen liegenden Dienstleistung
besteht. Ein solcher würde
– unabhängig von der Frage der Unmittelbarkeit der
Schadenskompensation (vgl. Fischer, StGB, 61. Aufl., § 263 Rn. 111 mwN)
– in
Anbetracht der Minderwertigkeit und fehlenden Weiterveräußerungsmöglichkeit
der erlangten Dienstleistung nichts daran ändern, dass das Vermögen des Be-
troffenen bei einem Vergleich des Zustands vor Durchführung des Geschäfts,
also vor der Zahlung und dem Erhalt der Gewinnoption, mit dem danach beste-
henden Zustand objektiv als gemindert anzusehen ist. Der durch die Eintragung
bei Gewinnspielen erlangte wirtschaftliche Gegenwert besteht allein in der
stochastisch zu errechnenden Gewinnerwartung, die hinsichtlich der Gesamt-
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heit der in Rede stehenden Gewinnspiele jedenfalls erheblich hinter den gezahl-
ten Beträgen zurückblieb.
bb) Das Erlöschen einer etwaigen vertraglichen Zahlungspflicht kommt
nicht als Schadenskompensation in Betracht. Zu Recht hat das Landgericht an-
genommen, dass in den Fällen, in denen die Kunden irrtümlich von einem be-
reits bestehenden Vertrag ausgingen und nur deshalb die Lastschriften hin-
nahmen, ein solcher auch nicht durch das Dulden der Abbuchung zustande ge-
kommen ist und deshalb zum Zeitpunkt der im Absehen vom Widerspruch ge-
gen die Lastschrift zu sehenden Vermögensverfügung keine Verbindlichkeit der
Verfügenden bestand. Aber auch dann, wenn es zum täuschungsbedingten
Vertragsschluss gekommen sein sollte, liegt eine Schadenskompensation nicht
vor. Abgesehen davon, dass die Befreiung von einer ohne Weiteres durch An-
fechtung gemäß § 123 BGB zu beseitigenden Zahlungspflicht keinen der Zah-
lung entsprechenden wirtschaftlichen Gegenwert darstellt, wäre die Vermö-
gensverfügung dann schon im irrtumsbeeinflussten Vertragsschluss selbst zu
sehen; der Schaden läge in diesem Fall darin, dass der eingegangenen Zah-
lungspflicht keine gleichwertige Gegenleistung oder Gegenforderung gegen-
überstünde (vgl. Fischer aaO Rn. 119a mwN).
b) Die Feststellungen belegen jedoch nicht das Vorliegen der subjektiven
Voraussetzungen einer strafbaren Beihilfe. Die Annahme des Landgerichts, der
Angeklagte habe sich das betrügerische Geschäft der W. angelegen sein
lassen, weil er gewusst habe, dass das Risiko zahlreicher nicht gerechtfertigter
Abbuchungen nicht nur extrem hoch gewesen sei, sondern bei 100 % gelegen
habe, beruht auf einer nicht ausreichend tatsachengestützten und daher unzu-
reichenden Beweiswürdigung. Ob die in einer Konstellation wie der vorliegen-
den bestehenden besonderen rechtlichen Anforderungen erfüllt sind, lässt sich
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anhand der von der Wirtschaftsstrafkammer festgestellten Tatsachen nicht be-
urteilen.
aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind für die Bei-
hil
festrafbarkeit bei berufstypischen „neutralen“ Handlungen die folgenden
Grundsätze zu beachten: Zielt das Handeln des Haupttäters ausschließlich da-
rauf ab, eine strafbare Handlung zu begehen, und weiß dies der Hilfeleistende,
so ist sein Tatbeitrag als Beihilfehandlung zu werten. In diesem Fall verliert sein
Tun stets d
en „Alltagscharakter“; es ist als „Solidarisierung“ mit dem Täter zu
deuten und dann auch nicht mehr als sozialadäquat anzusehen. Weiß der Hilfe-
leistende dagegen nicht, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter
verwendet wird, hält er es lediglich für möglich, dass sein Tun zur Begehung
einer Straftat genutzt wird, so ist sein Handeln regelmäßig noch nicht als straf-
bare Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko
strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich
mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters an-
gelegen sein ließ (BGH, Beschluss vom 20. September 1999
– 5 StR 729/98,
BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 20; BGH, Urteil vom 1. August 2000
– 5 StR 624/99, BGHSt 46, 107, 112 ff.; Schünemann in LK, 12. Aufl., § 27
Rn. 19).
bb) Diese Grundsätze dienen im Wesentlichen der Begrenzung von
strafbarem Beihilfeunrecht bei Verhaltensweisen, „die der Ausführende jedem
anderen in der Lage des Täters gegenüber vorgenommen hätte, weil er mit der
Handlung
– im Vorhinein (auch) – tat- und täterunabhängige eigene, rechtlich
als solche nicht missbilligte Zwecke verfolgt“ (Wohlleben, Beihilfe durch äußer-
lich neutrale Handlungen, 1996, S. 4; Schünemann aaO Rn. 17). Dabei ist zu
unterscheiden zwischen den Fällen, in denen sich der fördernde Beitrag des
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Gehilfen bereits objektiv nicht als strafbare Beihilfe darstellt, und denjenigen, in
denen subjektive Gründe einer Strafbarkeit entgegenstehen.
Aus objektiven Gründen kann eine strafbare Beihilfe zu verneinen sein,
wenn dem Handeln des
– um die bevorstehende Deliktsverwirklichung wissen-
den
– Täters der „deliktische Sinnbezug“ (Schünemann aaO Rn. 18) fehlt, weil
das vom Gehilfen geförderte Tun des Haupttäters nicht allein auf die Begehung
einer strafbaren Handlung abzielt und der Beitrag des Gehilfen auch ohne das
strafbare Handeln des Täters für diesen sinnvoll bleibt (vgl. Schünemann aaO),
der Gehilfe mithin zwar den Täter, nicht aber unmittelbar dessen strafbares Tun
durch seinen Beitrag unterstützt.
Subjektiv besteht insoweit Anlass zu einer Begrenzung der Beihilfe-
strafbarkeit, als der Außenstehende eine deliktische Verwendung seines Bei-
trags durch den Täter zwar für möglich hält
– also mit dolus eventualis handelt –
aufgrund des Alltagscharakters seines Tuns aber darauf vertrauen darf, dass
der andere dieses nicht zur Begehung einer vorsätzlichen Straftat ausnutzen
wird (vgl. Schünemann aaO Rn. 19; näher zum Vertrauensgrundsatz Roxin, FS
Tröndle, 1989, S. 177). Indem der Bundesgerichtshof in den Fällen, in denen
der Hilfeleistende nicht weiß, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter
verwendet wird, die Strafbarkeit davon abhängig macht, ob das vom Hilfeleis-
tenden erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten derart
hoch ist, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar
tatgeneigten Täters angelegen sein lässt, wird sichergestellt, dass sich niemand
durch bloße Mutmaßungen über die Möglichkeit einer strafbaren Verwendung
von alltäglichen, sozial nicht unerwünschten Handlungen abhalten lassen muss.
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cc) Wendet man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, so steht
in objektiver Hinsicht der „deliktische Sinnbezug“ des in der Durchführung des
Lastschrifteinzugs liegenden Beitrags des Angeklagten außer Zweifel, weil das
Handeln der Haupttäter nach den insoweit rechtsfehlerfreien Feststellungen des
Landgerichts ausschließlich auf die Begehung von Betrugstaten abzielte. Hier-
für ist unerheblich, dass bei einzelnen Abbuchungen ein vollendeter Betrug
mangels eines auf Täuschung basierenden Irrtums der Kunden ausscheidet.
Unabhängig davon ist nämlich
– wie die Wirtschaftsstrafkammer zutreffend an-
genommen hat
– das gesamte Vorgehen der ehemaligen Mitangeklagten – ein-
schließlich der Veranlassung der einzelnen Abbuchungen, hinsichtlich derer sie
durchweg zumindest mit bedingtem Betrugsvorsatz handelten
– jedenfalls als
versuchter Betrug zu werten. Für eine objektive Einschränkung der Beihilfe-
strafbarkeit des Angeklagten besteht insoweit kein Anlass.
Sollte der Angeklagte positive Kenntnis vom Vorgehen der Haupttäter
gehabt haben, ergäbe sich hieraus vorliegend ohne Weiteres seine Strafbarkeit
wegen Beihilfe zum versuchten Betrug. Hierfür würde es im Übrigen auch aus-
reichen, wenn sich die Kenntnis des Angeklagten nur auf einen
– sei es auch
nur kleinen
– Teil der eingezogenen Forderungen bezog, weil er auch dann
wissentlich ein strafbares Tun gefördert hätte.
In subjektiver Hinsicht würde es hingegen nicht genügen, wenn der An-
geklagte bezüglich der von ihm eingezogenen Forderungen die Begehung von
Betrugstaten durch die Haupttäter lediglich für möglich gehalten hätte. Vielmehr
bedarf es gemäß den dargelegten Grundsätzen konkreter Feststellungen, die
belegen, dass das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens derart hoch
war, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung der erkennbar tatge-
neigten ehemaligen Mitangeklagten angelegen sein ließ. Maßgeblich ist, ob es
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für den Angeklagten Anhaltspunkte gab, die es zumindest als sehr wahrschein-
lich erscheinen ließen, dass
– wie es tatsächlich der Fall war – das gesamte
durch ihn geförderte Tun der Haupttäter auf die Begehung versuchter Betrugs-
taten angelegt war oder aber jedenfalls ein Teil der einzuziehenden Forderun-
gen aus solchen Straftaten herrührte. Dementsprechende gesicherte Feststel-
lungen lässt das angefochtene Urteil jedoch vermissen.
(1) Die Feststellungen zu den erhöhten Rücklastschriftquoten wegen Wi-
derspruchs, die womöglich einen Anhaltspunkt für systematisches betrügeri-
sches Vorgehen darstellen könnten, sind bereits deshalb unzureichend, weil
weder deren tatsächliche Höhe noch etwaige dem Angeklagten bekannte Ver-
gleichswerte benannt werden, so dass sich die Aussagekraft der Rücklast-
schriftquoten der revisionsgerichtlichen Überprüfbarkeit entzieht.
(2) Des Weiteren legt das Landgericht nicht hinreichend dar, inwieweit
die Abweichungen der Rücklastschriftquoten von bekannten Durchschnittswer-
ten eine statistische Signifikanz aufweisen. Es setzt sich ferner nicht genügend
mit den verschiedenen Erklärungsmöglichkeiten für überdurchschnittlich hohe
Werte auseinander. Insbesondere bleibt die Frage ungeklärt, inwieweit die er-
höhten Werte etwa auch auf Formen sogenannten negativen Verkaufens zu-
rückzuführen sein könnten, die noch nicht dem Tatbestand des § 263 StGB un-
terfallen, oder gar eine Erklärung in der Minderwertigkeit der unter Umständen
unter bloßer Überrumpelung, jedoch ohne Täuschung verkauften Gewinnspiel-
produkte finden. Bei der Auswertung der Rücklastschriftquoten ist aber von ent-
scheidender Bedeutung, ob eine hinreichend eindeutige, für den Angeklagten
erkennbare Signifikanz gerade hinsichtlich eines strafbaren Verhaltens der
Haupttäter vorliegt, andernfalls kann aufgrund der Rücklastschriftquoten nicht
angenommen werden, der Angeklagte habe ein derart hohes Risiko strafbaren
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Verhaltens erkannt, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung der er-
kennbar tatgeneigten Täter angelegen sein ließ. Eine nähere Klärung dieser
Fragen ist hier auch deshalb geboten, weil das Urteil im Rahmen der Erörterung
der Kenntnis des Angeklagten vom Vorgehen der Haupttäter überwiegend nicht
ausdrücklich auf Täuschungshandlungen, sondern auf den unscharf bleibenden
Begriff des „negativen Verkaufens“ abstellt und seine Überzeugung vom siche-
ren Wissen des Angeklagten maßgeblich auf dessen wörtlich auf diesen Begriff
bezogene Äußerung im Telefonat vom 28. März 2011 stützt.
(3) Die Bewertung dieses Telefonats birgt zudem schon für sich genom-
men einen durchgreifenden Rechtsfehler. Das Landgericht zieht dieses Telefo-
nat als entscheidendes Indiz für die Feststellung sicheren Wissens des Ange-
klagten „bezüglich wiederholtem und nennenswertem Negativverkauf“ heran.
Dies verträgt sich nicht mit dem zu Gunsten des Angeklagten angenommenen
Umstand, „die Quoten bei den Lastschriftläufen für die W. “ seien „nicht in ei-
ner Weise erhöht“ gewesen, „dass der Angeklagte hieraus allein auf negatives
Verkaufen hätte schließen müssen“ (UA S. 12). Denn in dem Telefonat begrün-
det der Angeklagte sein gegenüber seinem Geschäftspartner O. behauptetes
Wissen unmittelbar und ausschließlich mit den „Zahlen“ bzw. „Quoten“. Die
Strafkammer hat es insofern auch versäumt zu erörtern, ob es sich bei der Be-
hauptung entsprechenden Wissens in dem Telefonat etwa um ein gezielt ein-
gesetztes rhetorisches Mittel gehandelt haben könnte, dem ein tatsächliches
Wissen des Angeklagten nicht zu Grunde lag.
(4) Sonstige Anhaltspunkte, aus denen sich für den Angeklagten das ho-
he Risiko strafbaren Verhaltens der Haupttäter ergeben haben könnte, lassen
sich dem Urteil nicht entnehmen. Zwar stellt die Strafkammer auch darauf ab,
der Angeklagte habe „aus zahlreichen Gesprächen mit dem ehemaligen Ange-
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klagten O. und von einem Besuch in den türkischen Callcentern recht genau-
en Einblick in die Geschäftstätigkeit der W. und der ihr verbundenen türki-
schen Unternehmen“ gehabt (UA S. 18). Welche Erkenntnisse er dabei konkret
erlangt hat, bleibt indessen unklar. Angesichts der schriftlichen Zusicherung, die
sich der Angeklagte zu Beginn des Vertragsverhältnisses mit der W. hat ge-
ben lassen, und in Anbetracht des Vorhalts im Telefonat vom 28. März 2011
liegt auch nicht unbedingt nahe, dass O. dem Angeklagten gegenüber geziel-
tes „negatives Verkaufen“ eingeräumt haben könnte oder dass man den Ange-
klagten beim Besuch der Callcenter in der Türkei an betrügerischen Ge-
sprächsabläufen hätte teilhaben lassen.
2. Aufgrund der Revision der Staatsanwaltschaft ist das Urteil auch zu
Lasten des Angeklagten aufzuheben, weil es bei der Bestimmung des Schuld-
umfangs und der Strafzumessung Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten
enthält.
a) Zwar lässt sich, wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt
hat, dem Gesamtzusammenhang der staatsanwaltschaftlichen Revisionsbe-
gründung entnehmen, dass sich die Revision lediglich gegen den Rechtsfolgen-
ausspruch richten soll. Eine derartige
– nicht ausdrücklich – erklärte Beschrän-
kung des Rechtsmittels wäre im vorliegenden Fall unwirksam, weil ein untrenn-
barer Zusammenhang zwischen der angegriffenen Bestimmung des Schuldum-
fangs und dem Schuldspruch besteht und die in Frage stehenden Rechtsfehler,
soweit sie die Bestimmung des Schuldumfangs betreffen, sich
– jedenfalls zu
Gunsten des Angeklagten (§ 301 StPO)
– auch auf den Schuldspruch auswir-
ken können (vgl. Paul in KK-StPO, 7. Aufl., § 318 Rn. 1 mwN). In der Revisi-
onsbegründung wendet sich die Staatsanwaltschaft unter anderem gegen die
Lückenhaftigkeit und Widersprüchlichkeit von Feststellungen und Beweiswürdi-
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gung. So wird beanstandet, dass das Landgericht trotz fehlender Bezifferung
der Rücklastschriftquoten aus diesen Rückschlüsse gezogen habe. Es fehle an
einer tragfähigen Grundlage für eine sachlich-rechtliche Prüfung. Insbesondere
könne nicht nachvollzogen werden, wie die Strafkammer zu der Bewertung ge-
langt sei, die Lastschriftquoten seien nicht in einer Weise erhöht gewesen, dass
der Angeklagten allein daraus auf „negatives Verkaufen“ habe schließen müs-
sen. Das so beanstandete Fehlen einer tragfähigen Grundlage für die Bestim-
mung des Schuldumfangs ist jedoch auch für die sachlich-rechtliche Prüfung
des Schuldspruchs maßgeblich.
b) Sowohl die Strafrahmenwahl als auch die konkrete Bemessung der
Strafe sind zum Vorteil des Angeklagten rechtsfehlerhaft. Soweit das Landge-
richt dem Angeklagten zugute hält, dass er darauf hingearbeitet habe, „die
ehemaligen Mitangeklagten zu rechtmäßigem Verhalten zu animieren“, und in
seinem Unternehmen „eine grundsätzlich sinnvolle und auch weitgehend um-
gesetzte Compliance-Strategie erarbeitet hatte, was darauf hindeutet, dass ihm
die Bewahrung der Rechtsordnung grundsätzlich angelegen war“ (UA S. 19),
beruht dies auf einer unvollständigen Tatsachengrundlage. Denn eine solche
Bewertung kann nicht losgelöst von der Beantwortung der Frage vorgenommen
werden, inwieweit dem Angeklagten aufgrund bestimmter Anhaltspunkte das
kriminelle Verhalten der Haupttäter bekannt war. Dies aber ist
– wie sich schon
aus den Darlegungen unter II. 2 ergibt
– nicht in ausreichendem Maße festge-
stellt. Insbesondere die lückenhaften Feststellungen zu den Rücklastschriftquo-
ten und deren Bedeutung für die subjektive Sicht des Angeklagten können sich
insofern bei der Verneinung des besonders schweren Falles im Sinne des
§ 263 Abs. 3 StGB und bei der konkreten Bemessung der Strafe zum Vorteil
des Angeklagten ausgewirkt haben.
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Zu Recht beanstandet die Staatsanwaltschaft ferner, dass das Landge-
richt im Rahmen der konkreten Strafzumessung zu Gunsten des Angeklagten
angenommen hat, er habe frühzeitig ein vollumfängliches Geständnis abgelegt.
Dies lässt sich nicht damit vereinbaren, dass die Strafkammer einerseits aus-
führt, der Angeklagte habe sicher gewusst, dass der Geschäftszweck der W.
darauf angelegt gewesen sei, die festgestellten Betrugstaten zu begehen (UA
S. 18), andererseits aber mitteilt, der Angeklagte habe bestritten, von systema-
tischem Negativverkauf ausgegangen zu sein (UA S. 11), und im Übrigen im
Rahmen der Darstellung seiner Einlassung nicht erwähnt, dass er ein Wissen
von den Taten der Haupttäter eingeräumt habe.
Basdorf Sander Schneider
Dölp Bellay
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