Urteil des BGH, Az. 5 StR 468/12

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BGH: beihilfe, strafbare handlung, dolus eventualis, betrug, beitrag, gegenleistung, unternehmen, vertragsschluss, besuch, garantie

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

5 StR 468/12

vom

22. Januar 2014

in der Strafsache

gegen

wegen Beihilfe zum versuchten Betrug

- 2 -

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom

22. Januar 2014, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter Basdorf,

Richter Prof. Dr. Sander,

Richterin Dr. Schneider,

Richter Dölp,

Richter Bellay

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwältin beim Bundesgerichtshof

als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwältin

als Verteidigerin,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

- 3 -

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten

wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 5. Januar 2012 mit

den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstraf-

kammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum versuchten

Betrug zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu je 130 € verurteilt. Die Re-

vision des Angeklagten wie die zu seinem Nachteil geführte, vom Generalbun-

desanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft haben jeweils mit der

Sachrüge Erfolg.

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts unterstützte der Angeklag-

te als Geschäftsführer des von ihm gegründeten Finanzdienstleistungsunter-

nehmens P. GmbH unter anderem die ehemaligen Mitangeklagten

O. und H. Ö. bei deren betrügerischen Taten, indem er den Last-

schrifteinzug für die von O. , Ö. und weiteren Mittätern betriebene W.

GmbH (im folgenden W. ) durchführte und dieser so ermöglich-

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te, durch ihr auf Täuschungshandlungen beruhendes Geschäftsmodell Umsätze

zum Nachteil vermeintlicher Kunden zu generieren.

O. und Ö. waren spätestens Ende des Jahres 2009 mit den ge-

sondert verfolgten K. und M. Ö. übereingekommen,

die als Dienstleister für Gewinnspieleintragungsdienste auftretende W. mit

Hauptsitz in Berlin zu gründen und zu betreiben. Das im Folgenden in die Tat

umgesetzte Geschäftsmodell der W. bestand darin, fortlaufend eine mög-

lichst große Zahl oft älterer Personen im Wege des Telefonvertriebs dazu zu

bringen, ihre Kontoverbindungen preiszugeben und den hierdurch ermöglichten

monatli

chen Abbuchungen in Höhe von 49 € bis 59 € nicht zu widersprechen.

Die Telefonanrufe erfolgten aus Callcentern in der Türkei, die von mit der W.

wirtschaftlich in Verbindung stehenden und insbesondere K. zuzu-

ordnenden Firmen betrieben wurden. Nachdem O. und H. Ö. von

den Callcentern die Adressdaten und die Kontoverbindungen der angerufenen

Personen erlangt hatten, veranlassten sie zunächst die Firma a. und ab

Februar 2011 die P. GmbH des Angeklagten als Lastschriftdienstleister, von

den Konten die Monatsbeträge der Teilnahmegebühren im Lastschriftverfahren

einzuziehen. Auf diese Weise verschafften sich die ehemaligen Mitangeklagten

O. und H. Ö. sowie M. Ö. und K. im Zeit-

raum Dezember 2009 bis Juni 2011 insgesamt Einnahmen „im deutlich

achtstelligen Euro-

Bereich“ (UA S. 4).

Die re

gelmäßig unter falschen deutschen Namen agierenden „Callcenter-

Agents“ wandten zur gezielten Irreführung der Angerufenen hauptsächlich zwei

verschiedene Gesprächsstrategien an: Bei der „Kündigungsmasche“ wurde ge-

genüber dem Angerufenen behauptet, er habe bereits einen Vertrag mit einem

Gewinnspieleintragungsdienst geschlossen; diesen Vertrag könne er jedoch im

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Rahmen eines dreimonatigen Sonderkündigungsrechts beenden

– allerdings

nur gegen Zahlung von drei monatlichen Servicebeiträgen. Bei der „Daten-

löschma

sche“ wurde dem Angerufenen gegenüber behauptet, man habe

Kenntnis davon, dass er ständig von Gewinnspielfirmen angerufen werde; ge-

gen Zahlung einer Servicegebühr könne man für eine Löschung seiner Daten

und ein Ende der Anrufe sorgen, indem ihn die W. in eine Sperrliste eintrage,

wozu die W. jedoch tatsächlich nicht in der Lage war.

Neben diesen Methoden kam es auch vor, dass sich „Callcenter-Agents“

als Mitarbeiter von Strafverfolgungs- und Datenschutzbehörden oder Verbrau-

cherschutzstellen sowie als Rechtsanwälte ausgaben, um Kundendaten zu er-

langen.

Im Anschluss an den nicht aufgezeichneten ersten Anruf erfolgte seitens

der „Callcenter-Agents“ ein aufgezeichneter und gespeicherter Kontrollanruf, in

dem die bereits erlangten Kundendaten erneut abgefragt wurden, um zum

Schein den Nachweis eines ordnungsgemäßen Vertragsschlusses zu generie-

ren. Diese als „Quality-Calls“ bezeichneten Gespräche wurden teilweise für

Kunden zum telefonischen Fernabruf bereit

gehalten, „um ihnen noch deutlicher

das Gefühl zu vermitteln, dass sie sich den vermeintlichen Ansprüchen der

nicht würden entziehen können“ (UA S. 5).

Im weiteren Verlauf wurden die von den Callcentern angerufenen Perso-

nen durch die W. mit Wissen und Billigung O. s und H. Ö. s zusätz-

lich in die Irre geführt. Hierzu übermittelte die W. die persönlichen Daten der

Kunden an die D. GmbH, die ihnen entsprechend den

Vorgaben der beiden ehemaligen Mitangeklagten mit den Logos verschiedener

Gewinnspielprodukte versehene Begrüßungsschreiben übersandte. In diesen

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wurde behauptet, die Empfänger hätten sich zur Teilnahme „bei Ihrem persönli-

chen Gewinnspielclub ... mit der 100%-Geld-zurück-

Garantie“ entschieden und

würden nunmehr gegen monatliche Zahlung eines sogenannten Servicebetra-

ges von 49 € bis 59 € „jeden Monat bei mindestens 200 der besten Gewinnspie-

le Deutschlands“ angemeldet. Außerdem wurde den Empfängern eine Mindest-

Gewinnsumme vo

n regelmäßig 500 € garantiert. Tatsächlich erfolgte als Ge-

genleistung im Wesentlichen die Anmeldung bei im Internet kostenlos angebo-

tenen Gewinnspielen, in denen überwiegend Preise zu gewinnen waren, deren

Wert sich im zweistelligen Euro-Bereich bewegte. Darüber hinaus meldete die

W. monatlich regelmäßig 14.000 bis 16.000 Personen bei dem Tippspiel

l. an, in dem für sechs Richtige (aus 49 Zahlen) mit Zusatzzahl ein Ge-

winn von 1 Mil

lion €, für sechs Richtige ohne Zusatzzahl ein solcher von

1.000

€ und für fünf Richtige ein Gewinn von 5 € erzielt werden konnte.

Entgegen dem Wortlaut der Begrüßungsschreiben wurde auch keine

„Geld-zurück- bzw. Gewinn-Garantie“ übernommen. Vielmehr wurden Gut-

scheine jeglicher Art auf die vermeintliche Gewinnsumme angerechnet. Die

W. beauftragte dementsprechend ab Juni 2010 die ad. GmbH

mit der Anmeldung vor dem Auslaufen des Vertrages stehender Kunden bei

einem Garantie-Gewinnspiel, bei dem jeder Teilnehmer einen Gewinn in Form

eines Reisegutscheins mit einem vorgeblichen Nennwert von mindes

tens 700 €

erzielte. Derartige Gutscheine bezog die ad. GmbH von der B.

GmbH zum Nulltarif.

Den ehemaligen Mitangeklagten O. und H. Ö. sowie K.

und M. Ö.

„kam es darauf an, durch die Begrüßungsschreiben

bei den Empfängern die falsche Vorstellung hervorzurufen, sie hätten sich be-

reits verbindlich und rechtswirksam zu einer längerfristigen kostenpflichtigen

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Teilnahme an Gewinnspielen mit realistischen Aussichten auf werthaltige Preise

verpflichtet, und sie so dazu zu veranlassen, von Kündigungen und Widersprü-

chen bzw. Rückbuchungen abzusehen“ (UA S. 6). Sofern die Empfänger der

Schreiben dem angeblichen Vertragsschluss nicht zeitnah widersprachen, wur-

den die „Servicebeträge“ in der Folge durch den Zahlungsdienstleister – mithin

ab Februar 2011 durch die Firma des Angeklagten

– im Auftrag der W. mo-

natlich im Lastschriftverfahren eingezogen.

Der Angeklagte handelte

– so das Landgericht – spätestens seit dem

28. März 2011

„mit dem sicheren Wissen, dass zumindest ein Teil der ‚Verträ-

ge‘ der W. mit Endkunden ... durch Täuschung erschlichen war, und hielt dies

in Bezug auf jeden einzelnen Vertrag zumindest für sehr wahrscheinlich.

Gleichwohl setzte er den Lastschrifteinzug für die W. bis zur Durchsuchung

der Geschäftsräume der W. und der P. GmbH

im Juni 2011 fort“ (UA

S. 9).

Als O. im Januar 2011 an den Angeklagten herangetreten war und

nach Dienstleistungen durch Lastschrifteinzug gefragt hatte, hatte dieser die

Übernahme des Auftrags bezüglich der Sperrlistenprodukte abgelehnt, hinsicht-

lich des Gewinnspieleintragungsservices jedoch angenommen, nachdem er

sich die „ordnungsgemäße“ Erbringung der Dienstleistungen sowie die Richtig-

keit der Vertragsschlüsse schriftlich hatte zusichern lassen.

Tatsächlich aber

– so das Landgericht weiter – wurden auch im Bereich

Gewinnspieleintragungsdienste jedenfalls in der Mehrzahl der Fälle seitens der

gerade keine Verträge abgeschlossen, sondern „negativ verkauft“ – wo-

runter nach der im Urteil gegebenen Erläuterung in der Callcenter-Branche bei

„gewissen Unschärfen im Detail“ eine Form der Gesprächsführung verstanden

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wird, bei der beim Kunden gerade nicht der Wunsch eines Vertragsschlusses,

sondern allein der Wunsch des Herauskommens aus einer unangenehmen Si-

tuation oder unerwünschten, mutmaßlich bereits eingegangenen vertraglichen

Bindung ausgenutzt wird (UA S. 4 und 9).

Nach den ersten von der P. GmbH für die W. gebuchten Lastschrift-

läufen kam es „zu einer Quote an Rücklastschriften wegen Widerspruchs der

jeweiligen ‚Kunden‘, die jedenfalls der internen Compliance-Abteilung der

P. GmbH so verdächtig vorkam, dass der Angeklagte von seinen Mitarbei-

tern mehrfach auf die auffälligen Rücklastschriftquoten hin

gewiesen wurde“ (UA

S. 9). „Dem Angeklagten L. war aufgrund seiner umfangreichen Erfahrung

im Bereich der Zahlungsdienstleistungen klar, dass die erhöhte Quote der

Rücklastschriften wegen Widerspruchs insbesondere auf Probleme mit der

‚Neukundenproduktion‘ zurückzuführen war. Typischerweise widersprechen

‚Kunden‘ insbesondere dann einer Lastschrift, wenn sie sich nicht bewusst sind,

einen Vertrag geschlossen zu haben, oder wenn sie sich überrumpelt fühlen.

Dies wiederum ist typisch für negat

ives Verkaufen“ (UA S. 10).

In einem Telefonat äußerte der Angeklagte am 28. März 2011 gegenüber

dem ehemaligen Mitangeklagten O.

: „Wenn ich die Zahlen alleine zugrunde

lege, die Statistiken, die wir haben ... Wenn ich diese Quoten nehme, dann

weiß ich, dass Sie negativ verkaufen und dass da auch ganz schlecht verkauft

wird“ (UA S. 12).

Der Angeklagte versuchte zwar, O. dazu zu veranlassen, in den von

der W.

beauftragten Callcentern künftig „sauber“ zu arbeiten, nahm aber

nicht davon

Abstand, „Lastschrifteinzüge für bereits in der Vergangenheit – und

damit mit sicherem Wissen des Angeklagten L. zu einem erheblichen An-

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teil betrügerisch

– geschlossene Verträge zu buchen“ (UA S. 10). Die

P. GmbH erzielte aus den Buchungen für die W. zwischen dem 31. März

und dem 31. Mai 2011 einen Brutto-Ertrag von mindestens 154.000

€.

2. Seine Überzeugung vom sicheren Wissen des Angeklagten „bezüglich

wiederholtem und nennenswertem Negativverkauf und damit von seinem siche-

ren Wissen bezüglich des Nichtbestehens einer Forderung zumindest bei eini-

gen der von der P. GmbH auf seine Anweisung durchgeführten Lastschrif-

ten“ hat das Landgericht maßgeblich auf das Telefonat mit O. vom

28. März

2011 gestützt. Allerdings ist die Wirtschaftsstrafkammer „zu Gunsten

des Angeklagten letztlich“ davon ausgegangen, dass die Quoten bei den Last-

schriftläufen für die W. nicht in einer Weise erhöht waren, dass der Angeklag-

te hieraus allein auf „negatives Verkaufen“ hätte schließen müssen (UA S. 12).

3. Das Landgericht hat das Verhalten des Angeklagten rechtlich als Bei-

hilfe zum versuchten gemeinschaftlichen Betrug bewertet. Die ehemaligen Mit-

angeklagten O. und H. Ö. hätten spätestens durch die Übersendung

der Begrüßungsschreiben unmittelbar dazu angesetzt, den vermeintlichen Kun-

den das Bestehen eines Vertragsverhältnisses vorzuspiegeln, um sie auf diese

Weise zu veranlassen, auf einen Widerspruch gegen die spätere Abbuchung

per Lastschrift zu verzichten. Da sich die Tatbeiträge der Haupttäter nicht auf

die konkrete Täuschung einzelner Empfänger bezogen hätten, sondern auf die

Fortführung des auf die serienmäßige Begehung von Betrugstaten gerichteten

Geschäftsmodells, seien ihre Tatbeiträge als uneigentliches Organisationsdelikt

und damit als eine einheitliche Tat anzusehen. Um nicht bezüglich der mehr als

200.000 K

unden aufklären zu müssen, „welcher Kunde aufgrund welcher An-

nahme welchen Vertrag möglicherweise geschlossen hat und auf welche Ge-

sprächsführung seitens der „Callcenter-Agents“ – also auf welche mögliche

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Täuschungshandlung

– die jeweilige Vorstellung des Kunden in jedem Einzelfall

zurückging“ (UA S. 14), hat die Strafkammer die Strafverfolgung gemäß § 154a

Abs. 2 StPO auf den Vorwurf der Beihilfe zum versuchten Betrug beschränkt.

Eine vom Tatentschluss der Haupttäter umfasste Täuschung komme hinsicht-

lich der Gewinnspieleintragungsdienste über Gewinnchancen und Gewinnhöhe

sowie darüber in Betracht, dass vorab ein Vertrag geschlossen worden sei, der

durch die Zahlung sogenannter Servicegebühren vorzeitig beendet werden

könnte, oder darüber, dass überhaupt eine vertragliche Bindung eingegangen

werden sollte. Hinsichtlich der Sperrlistenprodukte habe sich die vom Vorsatz

der Haupttäter umfasste Täuschung darauf bezogen, dass tatsächlich verhin-

dert werden könne, dass die Angerufenen künftig zu Werbezwecken kontaktiert

würden. Die irrtumsbedingte Vermögensverfügung hat das Landgericht insbe-

sondere darin erblickt, dass die Kunden nach dem Tatplan aufgrund einer oder

mehrerer der genannten Fehlvorstellungen davon absahen, nach Abbuchung

durch den von der W. beauftragten Zahlungsdienstleister durch Ausübung

ihres Widerspruchsrechts gegenüber der kontoführenden Bank eine Rückbu-

chung zu erreichen. Hierdurch sei den Kunden auch ein entsprechender Ver-

mögensschaden entstanden, da durch die Zahlung mangels wirksamen Ver-

tragsschlusses keinerlei Zahlungsansprüche der W. erloschen seien.

Zu dieser Tat der ehemaligen Mitangeklagten habe der Angeklagte einen

die Tat objektiv entscheidend fördernden Beitrag geleistet, da die Haupttäter

ihre Taten ohne den Lastschrifteinzug durch die P. GmbH, die er als Ge-

schäftsführer und Gesellschafter allein kontrolliert habe, nicht hätten begehen

können.

Der Angeklagte habe auch mit dem notwendigen doppelten Gehilfenvor-

satz gehandelt, denn er habe spätestens seit dem 28. März 2011 die Umstände

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gekannt, „aus denen rechtlich folgt, dass jedenfalls mit einem substantiellen

Anteil der ‚Kunden‘ der W. aus den oben im einzelnen dargelegten Gründen

kein wirksamer Vertrag geschlossen wurde“ (UA S. 17). Damit habe er auch

gewusst, dass ein beträchtlicher Teil der von ihm im Lastschriftverfahren einge-

zogenen Gelder der W. nicht zustand.

Diese rechtliche Würdigung stehe im Einklang mit der Rechtsprechung

des Bundesgerichtshofs zu den Anforderungen an eine Beihilfe durch berufsty-

pische, äußerlich neutrale Handlungen. Der Angeklagte habe sicher gewusst,

dass der Geschäftszweck der W. darauf angelegt war, die festgestellten Be-

trugstaten zu begehen. Auch habe er aus zahlreichen Gesprächen mit O.

und von einem Besuch in den türk

ischen Callcentern „recht genauen Einblick in

die Geschäftstätigkeit der W. und der ihr verbundenen türkischen Unterneh-

men“ gehabt (UA S. 18). Daher habe er es nicht nur für möglich, sondern „we-

nigstens für einen erheblichen Teil der von der P. GmbH durchgeführten Ab-

buchungen für sicher“ gehalten, dass sein Beitrag für Betrugstaten genutzt wur-

de. Er habe sich somit das Geschäft der W. angele

gen sein lassen, „denn

wie er wusste, war das Risiko zumindest zahlreicher nicht gerechtfertigter Ab-

buchungen nicht nur extrem hoch, sondern lag bei 100

%“ (UA S. 18).

II.

1. Die Revision des Angeklagten führt mit der Sachrüge vollen Umfangs

zum Erfolg. Die rechtliche Würdigung und die Beweiswürdigung des Landge-

richts enthalten Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten. Auf die erhobenen

Verfahrensrügen kommt es mithin im Ergebnis nicht an.

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a) Zutreffend geht die Strafkammer davon aus, dass sich die ehemaligen

Mitangeklagten O. und H. Ö. durch das festgestellte Tatgeschehen

des (versuchten) Betruges schuldig gemacht haben. Entgegen der Ansicht der

Revision unterliegt es keinem Zweifel, dass denjenigen Personen, die durch

Täuschung

– etwa über das Bestehen einer vertraglichen Verpflichtung – zur

Herausgabe ihrer Kontodaten und zum Unterlassen des Widerspruchs gegen

die durch die P. GmbH vorgenommene Abbuchung veranlasst wurden, irr-

tumsbedingt ein Vermögensschaden entstanden ist. Die Hinnahme der Abbu-

chung wirkte sich unmittelbar vermögensmindernd aus, ohne dass dies durch

den Erhalt einer werthaltigen Gegenleistung oder das Erlöschen einer entspre-

chenden Zahlungsverpflichtung kompensiert worden wäre.

aa) Die als vermeintliche vertragliche Gegenleistung erfolgte Eintragung

bei Gewinnspielen stellt keinen der Zahlung entsprechenden und die durch die-

se eintretende Vermögenseinbuße ausgleichenden Vermögenszuwachs dar.

Dabei kommt es nicht darauf an, ob

– was zudem angesichts der Höhe des

monatlichen Beitrags fernliegend erscheint

– ein der Zahlung entsprechender

Marktwert der in der Eintragung bei Gewinnspielen liegenden Dienstleistung

besteht. Ein solcher würde

– unabhängig von der Frage der Unmittelbarkeit der

Schadenskompensation (vgl. Fischer, StGB, 61. Aufl., § 263 Rn. 111 mwN)

– in

Anbetracht der Minderwertigkeit und fehlenden Weiterveräußerungsmöglichkeit

der erlangten Dienstleistung nichts daran ändern, dass das Vermögen des Be-

troffenen bei einem Vergleich des Zustands vor Durchführung des Geschäfts,

also vor der Zahlung und dem Erhalt der Gewinnoption, mit dem danach beste-

henden Zustand objektiv als gemindert anzusehen ist. Der durch die Eintragung

bei Gewinnspielen erlangte wirtschaftliche Gegenwert besteht allein in der

stochastisch zu errechnenden Gewinnerwartung, die hinsichtlich der Gesamt-

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heit der in Rede stehenden Gewinnspiele jedenfalls erheblich hinter den gezahl-

ten Beträgen zurückblieb.

bb) Das Erlöschen einer etwaigen vertraglichen Zahlungspflicht kommt

nicht als Schadenskompensation in Betracht. Zu Recht hat das Landgericht an-

genommen, dass in den Fällen, in denen die Kunden irrtümlich von einem be-

reits bestehenden Vertrag ausgingen und nur deshalb die Lastschriften hin-

nahmen, ein solcher auch nicht durch das Dulden der Abbuchung zustande ge-

kommen ist und deshalb zum Zeitpunkt der im Absehen vom Widerspruch ge-

gen die Lastschrift zu sehenden Vermögensverfügung keine Verbindlichkeit der

Verfügenden bestand. Aber auch dann, wenn es zum täuschungsbedingten

Vertragsschluss gekommen sein sollte, liegt eine Schadenskompensation nicht

vor. Abgesehen davon, dass die Befreiung von einer ohne Weiteres durch An-

fechtung gemäß § 123 BGB zu beseitigenden Zahlungspflicht keinen der Zah-

lung entsprechenden wirtschaftlichen Gegenwert darstellt, wäre die Vermö-

gensverfügung dann schon im irrtumsbeeinflussten Vertragsschluss selbst zu

sehen; der Schaden läge in diesem Fall darin, dass der eingegangenen Zah-

lungspflicht keine gleichwertige Gegenleistung oder Gegenforderung gegen-

überstünde (vgl. Fischer aaO Rn. 119a mwN).

b) Die Feststellungen belegen jedoch nicht das Vorliegen der subjektiven

Voraussetzungen einer strafbaren Beihilfe. Die Annahme des Landgerichts, der

Angeklagte habe sich das betrügerische Geschäft der W. angelegen sein

lassen, weil er gewusst habe, dass das Risiko zahlreicher nicht gerechtfertigter

Abbuchungen nicht nur extrem hoch gewesen sei, sondern bei 100 % gelegen

habe, beruht auf einer nicht ausreichend tatsachengestützten und daher unzu-

reichenden Beweiswürdigung. Ob die in einer Konstellation wie der vorliegen-

den bestehenden besonderen rechtlichen Anforderungen erfüllt sind, lässt sich

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anhand der von der Wirtschaftsstrafkammer festgestellten Tatsachen nicht be-

urteilen.

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind für die Bei-

hil

festrafbarkeit bei berufstypischen „neutralen“ Handlungen die folgenden

Grundsätze zu beachten: Zielt das Handeln des Haupttäters ausschließlich da-

rauf ab, eine strafbare Handlung zu begehen, und weiß dies der Hilfeleistende,

so ist sein Tatbeitrag als Beihilfehandlung zu werten. In diesem Fall verliert sein

Tun stets d

en „Alltagscharakter“; es ist als „Solidarisierung“ mit dem Täter zu

deuten und dann auch nicht mehr als sozialadäquat anzusehen. Weiß der Hilfe-

leistende dagegen nicht, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter

verwendet wird, hält er es lediglich für möglich, dass sein Tun zur Begehung

einer Straftat genutzt wird, so ist sein Handeln regelmäßig noch nicht als straf-

bare Beihilfehandlung zu beurteilen, es sei denn, das von ihm erkannte Risiko

strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich

mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters an-

gelegen sein ließ (BGH, Beschluss vom 20. September 1999

– 5 StR 729/98,

BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 20; BGH, Urteil vom 1. August 2000

– 5 StR 624/99, BGHSt 46, 107, 112 ff.; Schünemann in LK, 12. Aufl., § 27

Rn. 19).

bb) Diese Grundsätze dienen im Wesentlichen der Begrenzung von

strafbarem Beihilfeunrecht bei Verhaltensweisen, „die der Ausführende jedem

anderen in der Lage des Täters gegenüber vorgenommen hätte, weil er mit der

Handlung

– im Vorhinein (auch) – tat- und täterunabhängige eigene, rechtlich

als solche nicht missbilligte Zwecke verfolgt“ (Wohlleben, Beihilfe durch äußer-

lich neutrale Handlungen, 1996, S. 4; Schünemann aaO Rn. 17). Dabei ist zu

unterscheiden zwischen den Fällen, in denen sich der fördernde Beitrag des

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Gehilfen bereits objektiv nicht als strafbare Beihilfe darstellt, und denjenigen, in

denen subjektive Gründe einer Strafbarkeit entgegenstehen.

Aus objektiven Gründen kann eine strafbare Beihilfe zu verneinen sein,

wenn dem Handeln des

– um die bevorstehende Deliktsverwirklichung wissen-

den

– Täters der „deliktische Sinnbezug“ (Schünemann aaO Rn. 18) fehlt, weil

das vom Gehilfen geförderte Tun des Haupttäters nicht allein auf die Begehung

einer strafbaren Handlung abzielt und der Beitrag des Gehilfen auch ohne das

strafbare Handeln des Täters für diesen sinnvoll bleibt (vgl. Schünemann aaO),

der Gehilfe mithin zwar den Täter, nicht aber unmittelbar dessen strafbares Tun

durch seinen Beitrag unterstützt.

Subjektiv besteht insoweit Anlass zu einer Begrenzung der Beihilfe-

strafbarkeit, als der Außenstehende eine deliktische Verwendung seines Bei-

trags durch den Täter zwar für möglich hält

– also mit dolus eventualis handelt –

aufgrund des Alltagscharakters seines Tuns aber darauf vertrauen darf, dass

der andere dieses nicht zur Begehung einer vorsätzlichen Straftat ausnutzen

wird (vgl. Schünemann aaO Rn. 19; näher zum Vertrauensgrundsatz Roxin, FS

Tröndle, 1989, S. 177). Indem der Bundesgerichtshof in den Fällen, in denen

der Hilfeleistende nicht weiß, wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter

verwendet wird, die Strafbarkeit davon abhängig macht, ob das vom Hilfeleis-

tenden erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten derart

hoch ist, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung eines erkennbar

tatgeneigten Täters angelegen sein lässt, wird sichergestellt, dass sich niemand

durch bloße Mutmaßungen über die Möglichkeit einer strafbaren Verwendung

von alltäglichen, sozial nicht unerwünschten Handlungen abhalten lassen muss.

- 16 -

cc) Wendet man diese Grundsätze auf den vorliegenden Fall an, so steht

in objektiver Hinsicht der „deliktische Sinnbezug“ des in der Durchführung des

Lastschrifteinzugs liegenden Beitrags des Angeklagten außer Zweifel, weil das

Handeln der Haupttäter nach den insoweit rechtsfehlerfreien Feststellungen des

Landgerichts ausschließlich auf die Begehung von Betrugstaten abzielte. Hier-

für ist unerheblich, dass bei einzelnen Abbuchungen ein vollendeter Betrug

mangels eines auf Täuschung basierenden Irrtums der Kunden ausscheidet.

Unabhängig davon ist nämlich

– wie die Wirtschaftsstrafkammer zutreffend an-

genommen hat

– das gesamte Vorgehen der ehemaligen Mitangeklagten – ein-

schließlich der Veranlassung der einzelnen Abbuchungen, hinsichtlich derer sie

durchweg zumindest mit bedingtem Betrugsvorsatz handelten

– jedenfalls als

versuchter Betrug zu werten. Für eine objektive Einschränkung der Beihilfe-

strafbarkeit des Angeklagten besteht insoweit kein Anlass.

Sollte der Angeklagte positive Kenntnis vom Vorgehen der Haupttäter

gehabt haben, ergäbe sich hieraus vorliegend ohne Weiteres seine Strafbarkeit

wegen Beihilfe zum versuchten Betrug. Hierfür würde es im Übrigen auch aus-

reichen, wenn sich die Kenntnis des Angeklagten nur auf einen

– sei es auch

nur kleinen

– Teil der eingezogenen Forderungen bezog, weil er auch dann

wissentlich ein strafbares Tun gefördert hätte.

In subjektiver Hinsicht würde es hingegen nicht genügen, wenn der An-

geklagte bezüglich der von ihm eingezogenen Forderungen die Begehung von

Betrugstaten durch die Haupttäter lediglich für möglich gehalten hätte. Vielmehr

bedarf es gemäß den dargelegten Grundsätzen konkreter Feststellungen, die

belegen, dass das von ihm erkannte Risiko strafbaren Verhaltens derart hoch

war, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung der erkennbar tatge-

neigten ehemaligen Mitangeklagten angelegen sein ließ. Maßgeblich ist, ob es

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für den Angeklagten Anhaltspunkte gab, die es zumindest als sehr wahrschein-

lich erscheinen ließen, dass

– wie es tatsächlich der Fall war – das gesamte

durch ihn geförderte Tun der Haupttäter auf die Begehung versuchter Betrugs-

taten angelegt war oder aber jedenfalls ein Teil der einzuziehenden Forderun-

gen aus solchen Straftaten herrührte. Dementsprechende gesicherte Feststel-

lungen lässt das angefochtene Urteil jedoch vermissen.

(1) Die Feststellungen zu den erhöhten Rücklastschriftquoten wegen Wi-

derspruchs, die womöglich einen Anhaltspunkt für systematisches betrügeri-

sches Vorgehen darstellen könnten, sind bereits deshalb unzureichend, weil

weder deren tatsächliche Höhe noch etwaige dem Angeklagten bekannte Ver-

gleichswerte benannt werden, so dass sich die Aussagekraft der Rücklast-

schriftquoten der revisionsgerichtlichen Überprüfbarkeit entzieht.

(2) Des Weiteren legt das Landgericht nicht hinreichend dar, inwieweit

die Abweichungen der Rücklastschriftquoten von bekannten Durchschnittswer-

ten eine statistische Signifikanz aufweisen. Es setzt sich ferner nicht genügend

mit den verschiedenen Erklärungsmöglichkeiten für überdurchschnittlich hohe

Werte auseinander. Insbesondere bleibt die Frage ungeklärt, inwieweit die er-

höhten Werte etwa auch auf Formen sogenannten negativen Verkaufens zu-

rückzuführen sein könnten, die noch nicht dem Tatbestand des § 263 StGB un-

terfallen, oder gar eine Erklärung in der Minderwertigkeit der unter Umständen

unter bloßer Überrumpelung, jedoch ohne Täuschung verkauften Gewinnspiel-

produkte finden. Bei der Auswertung der Rücklastschriftquoten ist aber von ent-

scheidender Bedeutung, ob eine hinreichend eindeutige, für den Angeklagten

erkennbare Signifikanz gerade hinsichtlich eines strafbaren Verhaltens der

Haupttäter vorliegt, andernfalls kann aufgrund der Rücklastschriftquoten nicht

angenommen werden, der Angeklagte habe ein derart hohes Risiko strafbaren

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Verhaltens erkannt, dass er sich mit seiner Hilfeleistung die Förderung der er-

kennbar tatgeneigten Täter angelegen sein ließ. Eine nähere Klärung dieser

Fragen ist hier auch deshalb geboten, weil das Urteil im Rahmen der Erörterung

der Kenntnis des Angeklagten vom Vorgehen der Haupttäter überwiegend nicht

ausdrücklich auf Täuschungshandlungen, sondern auf den unscharf bleibenden

Begriff des „negativen Verkaufens“ abstellt und seine Überzeugung vom siche-

ren Wissen des Angeklagten maßgeblich auf dessen wörtlich auf diesen Begriff

bezogene Äußerung im Telefonat vom 28. März 2011 stützt.

(3) Die Bewertung dieses Telefonats birgt zudem schon für sich genom-

men einen durchgreifenden Rechtsfehler. Das Landgericht zieht dieses Telefo-

nat als entscheidendes Indiz für die Feststellung sicheren Wissens des Ange-

klagten „bezüglich wiederholtem und nennenswertem Negativverkauf“ heran.

Dies verträgt sich nicht mit dem zu Gunsten des Angeklagten angenommenen

Umstand, „die Quoten bei den Lastschriftläufen für die W. “ seien „nicht in ei-

ner Weise erhöht“ gewesen, „dass der Angeklagte hieraus allein auf negatives

Verkaufen hätte schließen müssen“ (UA S. 12). Denn in dem Telefonat begrün-

det der Angeklagte sein gegenüber seinem Geschäftspartner O. behauptetes

Wissen unmittelbar und ausschließlich mit den „Zahlen“ bzw. „Quoten“. Die

Strafkammer hat es insofern auch versäumt zu erörtern, ob es sich bei der Be-

hauptung entsprechenden Wissens in dem Telefonat etwa um ein gezielt ein-

gesetztes rhetorisches Mittel gehandelt haben könnte, dem ein tatsächliches

Wissen des Angeklagten nicht zu Grunde lag.

(4) Sonstige Anhaltspunkte, aus denen sich für den Angeklagten das ho-

he Risiko strafbaren Verhaltens der Haupttäter ergeben haben könnte, lassen

sich dem Urteil nicht entnehmen. Zwar stellt die Strafkammer auch darauf ab,

der Angeklagte habe „aus zahlreichen Gesprächen mit dem ehemaligen Ange-

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klagten O. und von einem Besuch in den türkischen Callcentern recht genau-

en Einblick in die Geschäftstätigkeit der W. und der ihr verbundenen türki-

schen Unternehmen“ gehabt (UA S. 18). Welche Erkenntnisse er dabei konkret

erlangt hat, bleibt indessen unklar. Angesichts der schriftlichen Zusicherung, die

sich der Angeklagte zu Beginn des Vertragsverhältnisses mit der W. hat ge-

ben lassen, und in Anbetracht des Vorhalts im Telefonat vom 28. März 2011

liegt auch nicht unbedingt nahe, dass O. dem Angeklagten gegenüber geziel-

tes „negatives Verkaufen“ eingeräumt haben könnte oder dass man den Ange-

klagten beim Besuch der Callcenter in der Türkei an betrügerischen Ge-

sprächsabläufen hätte teilhaben lassen.

2. Aufgrund der Revision der Staatsanwaltschaft ist das Urteil auch zu

Lasten des Angeklagten aufzuheben, weil es bei der Bestimmung des Schuld-

umfangs und der Strafzumessung Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten

enthält.

a) Zwar lässt sich, wie der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt

hat, dem Gesamtzusammenhang der staatsanwaltschaftlichen Revisionsbe-

gründung entnehmen, dass sich die Revision lediglich gegen den Rechtsfolgen-

ausspruch richten soll. Eine derartige

– nicht ausdrücklich – erklärte Beschrän-

kung des Rechtsmittels wäre im vorliegenden Fall unwirksam, weil ein untrenn-

barer Zusammenhang zwischen der angegriffenen Bestimmung des Schuldum-

fangs und dem Schuldspruch besteht und die in Frage stehenden Rechtsfehler,

soweit sie die Bestimmung des Schuldumfangs betreffen, sich

– jedenfalls zu

Gunsten des Angeklagten (§ 301 StPO)

– auch auf den Schuldspruch auswir-

ken können (vgl. Paul in KK-StPO, 7. Aufl., § 318 Rn. 1 mwN). In der Revisi-

onsbegründung wendet sich die Staatsanwaltschaft unter anderem gegen die

Lückenhaftigkeit und Widersprüchlichkeit von Feststellungen und Beweiswürdi-

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gung. So wird beanstandet, dass das Landgericht trotz fehlender Bezifferung

der Rücklastschriftquoten aus diesen Rückschlüsse gezogen habe. Es fehle an

einer tragfähigen Grundlage für eine sachlich-rechtliche Prüfung. Insbesondere

könne nicht nachvollzogen werden, wie die Strafkammer zu der Bewertung ge-

langt sei, die Lastschriftquoten seien nicht in einer Weise erhöht gewesen, dass

der Angeklagten allein daraus auf „negatives Verkaufen“ habe schließen müs-

sen. Das so beanstandete Fehlen einer tragfähigen Grundlage für die Bestim-

mung des Schuldumfangs ist jedoch auch für die sachlich-rechtliche Prüfung

des Schuldspruchs maßgeblich.

b) Sowohl die Strafrahmenwahl als auch die konkrete Bemessung der

Strafe sind zum Vorteil des Angeklagten rechtsfehlerhaft. Soweit das Landge-

richt dem Angeklagten zugute hält, dass er darauf hingearbeitet habe, „die

ehemaligen Mitangeklagten zu rechtmäßigem Verhalten zu animieren“, und in

seinem Unternehmen „eine grundsätzlich sinnvolle und auch weitgehend um-

gesetzte Compliance-Strategie erarbeitet hatte, was darauf hindeutet, dass ihm

die Bewahrung der Rechtsordnung grundsätzlich angelegen war“ (UA S. 19),

beruht dies auf einer unvollständigen Tatsachengrundlage. Denn eine solche

Bewertung kann nicht losgelöst von der Beantwortung der Frage vorgenommen

werden, inwieweit dem Angeklagten aufgrund bestimmter Anhaltspunkte das

kriminelle Verhalten der Haupttäter bekannt war. Dies aber ist

– wie sich schon

aus den Darlegungen unter II. 2 ergibt

– nicht in ausreichendem Maße festge-

stellt. Insbesondere die lückenhaften Feststellungen zu den Rücklastschriftquo-

ten und deren Bedeutung für die subjektive Sicht des Angeklagten können sich

insofern bei der Verneinung des besonders schweren Falles im Sinne des

§ 263 Abs. 3 StGB und bei der konkreten Bemessung der Strafe zum Vorteil

des Angeklagten ausgewirkt haben.

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Zu Recht beanstandet die Staatsanwaltschaft ferner, dass das Landge-

richt im Rahmen der konkreten Strafzumessung zu Gunsten des Angeklagten

angenommen hat, er habe frühzeitig ein vollumfängliches Geständnis abgelegt.

Dies lässt sich nicht damit vereinbaren, dass die Strafkammer einerseits aus-

führt, der Angeklagte habe sicher gewusst, dass der Geschäftszweck der W.

darauf angelegt gewesen sei, die festgestellten Betrugstaten zu begehen (UA

S. 18), andererseits aber mitteilt, der Angeklagte habe bestritten, von systema-

tischem Negativverkauf ausgegangen zu sein (UA S. 11), und im Übrigen im

Rahmen der Darstellung seiner Einlassung nicht erwähnt, dass er ein Wissen

von den Taten der Haupttäter eingeräumt habe.

Basdorf Sander Schneider

Dölp Bellay