Urteil des BGH vom 11.01.2007, I ZR 198/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 198/04 Verkündet am: 11. Januar 2007 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja

Handtaschen

UWG §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a und lit. b

a) Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz wegen unangemessener Ausnutzung der Wertschätzung eines nachgeahmten Produkts nach §§ 3, 4 Nr. 9 lit. b UWG können bestehen, wenn die Gefahr einer Täuschung über die Herkunft beim allgemeinen Publikum eintritt, das bei den Käufern die Nachahmungen sieht und zu irrigen Vorstellungen über die Echtheit der Nachahmungen verleitet wird.

b) Liegt keine der Fallgruppen des § 4 Nr. 9 lit. a bis c UWG vor, kann das Nachahmen eines fremden Produkts nur in Ausnahmefällen nach den Grundsätzen des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes unlauter i.S. von § 3 UWG sein. Ein solcher Ausnahmefall kann unter besonderen Umständen vorliegen, wenn der Mitbewerber durch die Nachahmung wettbewerbswidrig behindert wird.

BGH, Urt. v. 11. Januar 2007 - I ZR 198/04 - OLG Köln LG Köln

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Januar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm

und die Richter Dr. Büscher, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 12. November 2004 wird auf Kosten der Klägerin

zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1Die Klägerin, die HERMÈS SELLIER S.A., gehört zu dem weltweit tätigen, in Frankreich ansässigen HERMÈS-SELLIER-Konzern, der hochwertige

Damenhandtaschen herstellt. Zur Produktpalette gehört eine seit den dreißiger

Jahren des vergangenen Jahrhunderts produzierte Modellreihe, die seit den

fünfziger Jahren unter der Bezeichnung "Kelly-Bag" (im Folgenden auch: "Kelly") unter anderem in den aus den nachstehenden Abbildungen ersichtlichen

Aufmachungen auch in Deutschland in den Verkehr gebracht wird.

(Abbildung 1)

2Seit 1984 produziert der Konzern auch eine "Les Birkins" (im Folgenden:

auch "Birkin") genannte Modellreihe, die auch in Deutschland vertrieben wird

und deren Aufmachung sich aus den nachstehenden Abbildungen ergibt:

(Abbildung 2)

3Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, vertreibt

unter anderem die in den folgenden Abbildungen dargestellten Damenhandtaschen:

(Abbildung 3) - Anlage K 11

(Abbildung 4) - Anlage K 10

4Die Klägerin behauptet, innerhalb des Konzerns Herstellerin der Damenhandtaschen des Typs "Kelly" und "Birkin" zu sein. Sie ist der Ansicht, dass es

sich bei den Handtaschen in der Gestaltung der Abbildung 3 (im Folgenden:

"Kelly-Nachahmung") um wettbewerblich unlautere Nachahmungen einer "Kelly" und bei der in der Abbildung 4 wiedergegebenen Tasche (im Folgenden:

"Birkin-Nachahmung") um eine solche der "Birkin" handele. Die Nachbildungen

erfüllten den Tatbestand einer vermeidbaren Täuschung über die betriebliche

Herkunft. Zudem werde der gute Ruf der in Deutschland berühmten HERMÈS-

Taschen ausgebeutet. Der Verbraucher erhalte durch die Nachahmungen die

Möglichkeit, das mit dem Tragen einer HERMÈS-Tasche verbundene Prestige

zu erlangen, ohne deren Preis zahlen zu müssen. Durch den Verkauf billiger

Nachahmerprodukte werde zudem der Ruf der exklusiven Originalerzeugnisse

beeinträchtigt.

5Die Klägerin hat beantragt,

I. die Beklagten zu verurteilen,

1. es zu unterlassen, Damen-Handtaschen - wie nachstehend fotografisch abgebildet - auch in anderer Farbe oder aus anderem Leder bzw. Oberflächenmaterial feilzuhalten, zu bewerben, anzubieten und/oder sonst wie in Verkehr zu bringen:

(es folgen die Abbildungen 3 [Anlage K 11] und 4 [Anlage K 10]);

2. der Klägerin über die Mitteilung der bezogen auf den Zeitraum vom 20. Juli 2001 bis 29. April 2002 verkauften Stückzahlen (Kelly- Nachahmung 187 Stück, Birkin-Nachahmung 99 Stück) hinaus Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang sie Handlungen gemäß I. 1. vorgenommen hat, und zwar unter Vorlage von geordneten Verzeichnissen einschließlich zugehöriger Belege, aus welchen - gegliedert nach Kalendermonaten - Werbeaufwand (unter Nennung der Art der Werbeträger, der Auflage, der Erscheinungszeit, des Verbreitungsraumes und der Werbekosten), Lieferzeiten, Lieferorte, Liefermengen und Umsätze sowie Gewinne - unter Benennung und Bezifferung aller Kostenfaktoren - ersichtlich sind;

3. der Klägerin Angaben zu machen über Namen und Anschrift des Herstellers und/oder des Lieferanten der Taschen gemäß Nr. 1;

II. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, den diese durch die unter I. 1. genannten Handlungen erlitten hat oder noch erleiden wird.

6In der Berufungsinstanz hat die Klägerin die Anträge hinsichtlich der "Kelly-Nachahmung" ergänzend auf eine zugunsten der Firma HERMÈS International S.c.A. am 22. April 2004 vom Deutschen Patent- und Markenamt eingetragene dreidimensionale Marke gestützt, die der äußeren Form einer "Kelly"-

Handtasche entspricht. In diesem Zusammenhang beruft sich die Klägerin dar-

auf, von der Markeninhaberin zur Geltendmachung markenrechtlicher Ansprüche ermächtigt zu sein.

7Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten. Sie haben geltend gemacht, die in Rede stehenden Taschen der Klägerin verfügten nicht über wettbewerbliche Eigenart. Jedenfalls sei diese im Kollisionszeitpunkt wegen der

jahrzehntelangen Überschwemmung des Marktes mit Nachbildungen entfallen.

Aufgrund der bestehenden Unterschiede zwischen den Taschen "Kelly" sowie

"Birkin" und den angegriffenen Aufmachungen sei ausgeschlossen, dass das

Publikum die Taschen verwechsle und über ihre betriebliche Herkunft getäuscht

werde. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass die von ihr, der Beklagten, vertriebenen Handtaschen für den Verkehr gut sichtbar mit ihrer Marke gekennzeichnet seien.

8Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Köln, Urt. v. 30.1.2004

- 81 O 209/02 - abrufbar unter juris). Das Berufungsgericht hat die Berufung der

Klägerin zurückgewiesen. Mit der (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter. Die Beklagten beantragen, die

Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

9I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch nach § 8

Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 9 lit. a und lit. b UWG verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:

10Es bedürfe keiner Feststellungen dazu, ob die Klägerin Herstellerin der

Taschen aus den Modellreihen "Kelly" und "Birkin" sei. Die Klageansprüche

scheiterten daran, dass sich das Inverkehrbringen der angegriffenen Damenhandtaschen unter keinem Aspekt als wettbewerbsrechtlich unlauter i.S. der

§§ 3, 4 Nr. 9 lit. a und lit. b UWG darstelle.

11Allerdings verfügten die Handtaschen "Kelly" und "Birkin" über wettbewerbliche Eigenart. Die "Kelly" weise eine Reihe von Merkmalen auf, die in ihrer

Kombination in hohem Maße geeignet seien, auf die betriebliche Herkunft hinzuweisen. Die Merkmale würden in ihrem gestalterischen Zusammenwirken der

Handtasche eine distinguiert vornehm wirkende Anmutung verschaffen. Die

"Birkin" verfüge ebenfalls über charakteristische, auf die betriebliche Herkunft

hinweisenden Merkmale. Ob aufgrund einer Vielzahl von Nachahmungen ein

Verlust der wettbewerblichen Eigenart der Taschen der Modellreihen "Kelly"

und "Birkin" eingetreten sei, könne offenbleiben. Die weiteren für die Zuerkennung der Klageansprüche erforderlichen Tatbestandsmerkmale der in Betracht

kommenden Unlauterkeitstatbestände lägen nicht vor.

12Die zwei angegriffenen Taschenmodelle seien einer "Kelly" und einer

"Birkin" nur angenähert. Eine identische Nachahmung liege nicht vor. Die angegriffenen Modelle wiesen zwar Ähnlichkeiten mit einer "Kelly" bzw. einer "Birkin"

auf, aufgrund verschiedener Unterschiede sei der Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Taschen jedoch ein anderer.

13Unabhängig vom Grad einer Annäherung sei eine vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft i.S. von § 4 Nr. 9 lit. a UWG nicht anzunehmen. Die Gefahr von Verwechslungen sei angesichts des Bewusstseins des

Verkehrs vom gleichzeitigen Vorhandensein von Original und Kopie ausgeschlossen. Es handele sich bei den Handtaschen um Artikel, die erst nach ge-

nauer Begutachtung erworben würden. Hinzu komme, dass die Klägerin ihre

Produkte ganz überwiegend in eigenen, als solche gekennzeichneten

HERMÈS-Geschäften oder in Verkaufsstätten veräußere, in denen eigene, als

solche gekennzeichnete HERMÈS-Abteilungen existierten.

14Eine unlautere Ausnutzung des Rufs der Taschen der Klägerin i.S. von

§ 4 Nr. 9 lit. b UWG liege ebenfalls nicht vor. Eine unlautere Anlehnung an den

Prestigewert und den guten Ruf einer Ware komme zwar in Betracht, wenn

nicht die Erwerber, wohl aber das Publikum bei der Wahrnehmung des Produkts über dessen Herkunft getäuscht werden könne und der Kaufinteressent

zu einem Erwerb des nachgeahmten Produkts verleitet werde, um mit einem

billigen Nachahmerprodukt die Wirkung eines Luxusgegenstands erreichen zu

können. Im vorliegenden Fall unterliege aber auch das Publikum angesichts der

Unterschiede in der Gestaltung der angegriffenen Taschen nicht der Annahme,

die Originale vor sich zu haben. Aus den genannten Gründen sei auch keine

unangemessene Beeinträchtigung der Wertschätzung i.S. von § 4 Nr. 9 lit. b

UWG gegeben.

15Die Geltendmachung von markenrechtlichen Ansprüchen bezogen auf

die "Kelly-Nachahmung" sei eine unzulässige Klageerweiterung, weil sie nicht

auf Tatsachen gestützt werden könne, die nach § 529 ZPO ohnehin der Verhandlung und Entscheidung über die Berufung zugrunde zu legen seien.

16II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben

keinen Erfolg.

171. Die Klage ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung zulässig. Die Klageanträge sind hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

18Allerdings müssen in den Fällen des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes Klageantrag und Verbotsausspruch zumindest unter

Heranziehung des Klagevortrags unzweideutig erkennen lassen, in welchen

Merkmalen des angegriffenen Erzeugnisses die Grundlage und der Anknüpfungspunkt des Wettbewerbsverstoßes und damit des Unterlassungsgebots

liegen sollen (BGH, Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 40/99, GRUR 2002, 86, 88 = WRP

2001, 1294 - Laubhefter). Die Klägerin begehrt jedoch kein allgemeines Verbot

des Inverkehrbringens von Handtaschen, die nur anhand bestimmter Merkmale

umschrieben sind. Auch ohne konkrete Bezeichnung der Farbe und der Oberflächenstruktur der Taschen sind der Unterlassungsantrag und die darauf bezogenen Anträge auf Auskunftserteilung sowie auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung durch die Gestaltung der angegriffenen Erzeugnisse eindeutig

festgelegt. In einem solchen Fall ergibt sich der Umfang des Verbotsausspruchs

mit hinreichender Bestimmtheit aus der bildlichen Wiedergabe der konkreten

Verletzungsform (BGH, Urt. v. 24.3.2005 - I ZR 131/02, GRUR 2005, 600 =

WRP 2005, 878 - Handtuchklemmen; Urt. v. 15.9.2005 - I ZR 151/02, GRUR

2006, 79 = WRP 2006, 75 - Jeans I).

192. Mit Blick auf das im Laufe des Rechtsstreits in Kraft getretene neue

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb ist hinsichtlich der maßgeblichen

Rechtsgrundlagen zwischen dem Unterlassungsanspruch einerseits und dem

Auskunfts- und Schadensersatzanspruch andererseits zu unterscheiden. Da

der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Gefahren gerichtet ist, ist

eine Klage nur dann begründet, wenn auch auf der Grundlage der nunmehr

geltenden Rechtslage Unterlassung verlangt werden kann. Zudem muss die

Handlung zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig gewesen sein, da

es anderenfalls an der Wiederholungsgefahr fehlt (BGH, Urt. v. 9.6.2005

- I ZR 279/02, GRUR 2005, 1061, 1063 = WRP 2005, 1511 - Telefonische Gewinnauskunft). Demgegenüber kommt es bei der Feststellung der Schadenser-

satzpflicht und der Auskunftserteilung auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der

Begehung an (BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 96/02, GRUR 2005, 442 = WRP

2005, 474 - Direkt ab Werk). Nachdem die Neufassung des Gesetzes gegen

den unlauteren Wettbewerb in § 4 Nr. 9 UWG lediglich die gesetzlichen Grundlagen, nicht aber den Inhalt des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes geändert hat (BGH, Urt. v. 28.10.2004 - I ZR 326/01, GRUR

2005, 166, 167 = WRP 2005, 88 - Puppenausstattungen; vgl. auch Begründung

des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 18), ist eine Differenzierung

nach neuem und altem Recht nicht erforderlich.

203. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zu der zwischen den

Parteien umstrittenen Frage getroffen, ob die Klägerin Herstellerin der Taschen

und dementsprechend zur Verfolgung der Ansprüche aktivlegitimiert ist. Für das

Revisionsverfahren ist deshalb zugunsten der Klägerin von ihrer Aktivlegitimation auszugehen.

214. Zutreffend hat das Berufungsgericht den Anspruch auf Unterlassung

des Vertriebs der "Kelly-Nachahmung" und der "Birkin-Nachahmung" sowie die

darauf bezogenen Ansprüche auf Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht für unbegründet erachtet. Ein Verstoß gegen die Grundsätze des

ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes ist weder unter dem

Gesichtspunkt der vermeidbaren Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 9 lit. a UWG)

noch der Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung (§ 4 Nr. 9 lit. b

UWG) gegeben. Auch eine unlautere Behinderung der Klägerin durch die Beklagten liegt nicht vor. Auf die von der Revisionserwiderung aufgeworfene Frage, ob Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz

wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung oder Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung des Handtaschenmodells "Kelly" ganz oder teilweise

nicht schon deshalb ausgeschlossen sind, weil für die Klägerin eine ihrem Pro-

dukt entsprechende Formmarke eingetragen worden ist, kommt es danach nicht

an.

22a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann der Vertrieb eines

nachgeahmten Erzeugnisses wettbewerbswidrig sein, wenn das Produkt von

wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Umstände hinzutreten, die die

Nachahmung unlauter erscheinen lassen. Dabei besteht zwischen dem Grad

der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen eine Wechselwirkung. Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände

zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen (BGH,

Urt. v. 15.7.2004 - I ZR 142/01, GRUR 2004, 941, 942 = WRP 2004, 1498

- Metallbett; GRUR 2006, 79 Tz 19 - Jeans I).

23b) Ob dem Berufungsgericht bei der Frage der wettbewerblichen Eigenart

der in Rede stehenden Taschenmodelle, bei der Einschätzung des Grades der

Übereinstimmung der Modelle der Klägerin auf der einen und der angegriffenen

Ausführungsformen auf der anderen Seite sowie bei dem Merkmal einer vermeidbaren Herkunftstäuschung ein Rechtsfehler unterlaufen ist, kann im Streitfall allein anhand des bei den Akten befindlichen Fotomaterials beurteilt werden.

Auf Originale der Taschen der Klägerin kann sich die Revision - soweit sie eine

abweichende Würdigung beansprucht - nicht stützen. Zwar unterliegen der Beurteilung durch das Revisionsgericht nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO auch zu

den Prozessakten gereichte Anlagen, Produkte und Modelle, die vom Berufungsgericht konkret in Bezug genommen worden sind (vgl. BGH, Urt. v.

9.6.1994 - IX ZR 125/93, NJW 1994, 3295, 3296; Musielak/Ball, ZPO, 5. Aufl.,

§ 559 Rdn. 14). Das Berufungsurteil enthält aber eine solche Bezugnahme auf

die (Original-)Taschen der Klägerin nicht. Der Umstand, dass - wie sich aus

dem Sitzungsprotokoll ergibt - die Original-Taschen der Klägerin dem Berufungsgericht vorgelegen haben, aber nicht zu den Akten genommen worden

sind, stellt daher keinen von Amts wegen zu beachtenden Mangel im Tatbestand dar, der grundsätzlich zur Aufhebung und Zurückverweisung führt (vgl.

BGHZ 80, 64, 68; MünchKomm.ZPO-Aktualisierungsbd/Wenzel, § 559 Rdn. 4).

24c) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Handtaschen der Modellreihen "Kelly" und "Birkin" ursprünglich über wettbewerbliche

Eigenart verfügten.

25aa) Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn dessen konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale geeignet sind, die interessierten

Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen (BGH GRUR 2005, 600, 602 - Handtuchklemmen; GRUR 2006, 79

Tz 21 - Jeans I). Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht für die

Handtaschenmodelle "Kelly" und "Birkin" der Klägerin rechtsfehlerfrei festgestellt.

26Es hat zur "Kelly" angenommen, die herkunftshinweisende Form ergebe

sich aus der Gestaltung des Taschenkörpers, der bei seitlicher Sicht in der Art

eines sich nach oben verjüngenden Keils gestaltet sei und bei frontaler Sicht

eine leicht trapezförmige Kontur aufweise. Hinzu komme die den oberen Rand

des Taschenkörpers überlappende Klappe, die die Frontseite des Taschenkörpers zu etwa einem Viertel im oberen Bereich überdecke und die an den seitlichen Rändern jeweils rechteckig eingeschnittene Einkerbungen aufweise. Die

bauchig wirkende Form des Taschenkörpers und die durch die Klappe geschaffenen Proportionen würden den Taschenkörper dominieren lassen und suggerierten auf diese Weise ein den Gebrauchszweck der Tasche gestalterisch betonendes Fassungsvermögen. Im besonderen Maße werde das Gesamter-

scheinungsbild durch den Taschengürtel bestimmt. Bei der "Birkin" bestünden

die charakteristischen, auf die betriebliche Herkunft hinweisenden Merkmale in

der beinahe dreieckigen Form der Seitenansicht der Tasche, den parallel in

Form eines unvollständigen Ovals ausgestalteten Griffen, der sichtbaren

Scheinlasche auf der Vorderseite der Tasche sowie der Gestaltung des Taschengürtels.

27Der Annahme der wettbewerblichen Eigenart steht im vorliegenden Fall

nicht entgegen, dass es sich bei den verschiedenen Handtaschen um Modellreihen handelt. Das Berufungsgericht hat die wettbewerbliche Eigenart aus den

übereinstimmenden Merkmalen der jeweiligen Exemplare der beiden Modellreihen hergeleitet. Auf den von der Revisionserwiderung hervorgehobenen Umstand, dass die Handtaschen in unterschiedlicher Größe, Farbe, Oberflächenstruktur und -ausschmückung hergestellt werden, kommt es deshalb nicht an.

Die Klägerin begehrt auch nicht nur Schutz für einzelne Stilmittel oder eine dem

Sonderschutz nicht zugängliche Grundidee, sondern für konkrete Gestaltungsmerkmale, die jeweils allen Modellen der "Kelly"- und "Birkin"-Handtaschen eigen sind und deren wettbewerbliche Eigenart begründen.

28bb) Mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist zugunsten der Klägerin im Revisionsverfahren zu unterstellen, dass die wettbewerbliche Eigenart nicht infolge einer von den Beklagten behaupteten häufigen

Nachahmung verloren gegangen ist. Von einem Verlust der wettbewerblichen

Eigenart ist im Übrigen auch beim Vorhandensein zahlreicher Kopien auf dem

Markt nicht auszugehen, solange der Verkehr noch zwischen dem Original und

den Nachahmungen unterscheidet (BGHZ 138, 143, 149 - Les-Paul-Gitarren).

29d) Zu Recht hat das Berufungsgericht weiterhin angenommen, dass die

angegriffenen "Kelly-" und "Birkin-Nachahmungen" den Originalen in den eine

wettbewerbliche Eigenart ausmachenden Merkmalen nur angenähert sind und

keine identischen oder fast identischen Nachahmungen vorliegen.

30aa) Ohne Erfolg macht die Revision dagegen geltend, das Berufungsgericht sei von einem zu geringen Grad der Übernahme ausgegangen und habe

bei der Feststellung der Unterschiede von Original und Nachahmung nicht berücksichtigt, dass der Verkehr die sich gegenüberstehenden Produkte nicht nebeneinander sehe. Das Berufungsgericht habe deshalb zu sehr auf die Unterschiede und nicht auf die Übereinstimmungen abgestellt.

31bb) Die tatrichterliche Beurteilung der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Handtaschenmodelle ist revisionsrechtlich lediglich eingeschränkt überprüfbar (vgl. BGHZ 153, 131, 147 - Abschlussstück). Sie unterliegt im Revisionsverfahren nur insoweit der Kontrolle, als geprüft wird, ob der Tatrichter den

Sachvortrag umfassend berücksichtigt hat und keine Verstöße gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze vorliegen.

32Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass es bei der

Beurteilung der Ähnlichkeit auf die Gesamtwirkung der sich gegenüberstehenden Produkte ankommt (BGH, Urt. v. 21.2.2002 - I ZR 265/99, GRUR 2002,

629, 632 = WRP 2002, 1058 - Blendsegel; GRUR 2005, 166, 168 - Puppenausstattungen; GRUR 2005, 600, 602 - Handtuchklemmen). Dabei ist zu prüfen, ob gerade die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sind, die die

wettbewerbliche Eigenart des Produkts ausmachen, für das Schutz beansprucht wird (BGHZ 141, 329, 340 - Tele-Info-CD).

33cc) Das Berufungsgericht hat die Annahme eines hinreichenden Abstands der "Kelly-Nachahmung" damit begründet, die angegriffene Ausführung

unterscheide sich von der eleganten, raffiniert-schlichten Gesamtanmutung der

Taschen der Modellreihe "Kelly" der Klägerin dadurch, dass bei der Nachahmung in deutlich stärkerem Maße von Metallelementen Gebrauch gemacht

worden sei. Ein weiterer Unterschied bestehe in den unterschiedlichen Proportionen der Taschenvorderseiten. Bei der Ausführung der Beklagten sei der

Überschlag weiter nach unten gefasst und der Gürtel auffallend breiter und tiefer gesetzt als bei den Modellen der Klägerin, wodurch die bei der "Kelly" vorhandene Dominanz des eleganten Taschenkörpers fehle. Bei der "Kelly" sei der

Gürtel auf der Taschenrückseite seitlich außen angenäht und von dort über die

Seiten nach vorne gefädelt, während die Rückseite bei dem angegriffenen Modell glatt und ohne Gürtelansatz gestaltet sei. Diese Beurteilung lässt keinen

Rechtsfehler erkennen.

34Das Berufungsgericht hat insbesondere nicht den Erfahrungssatz unberücksichtigt gelassen, dass der Verkehr die in Rede stehenden Produkte regelmäßig nicht gleichzeitig wahrnimmt und miteinander vergleicht, sondern seine

Auffassung aufgrund eines Erinnerungseindrucks gewinnt. In diesem Eindruck

treten regelmäßig die übereinstimmenden Merkmale mehr hervor als die Unterschiede, so dass es maßgeblich nicht so sehr auf die Unterschiede als auf die

Übereinstimmungen ankommt. Die vom Berufungsgericht festgestellten Abweichungen sind in ihrer Summe jedoch nicht unerheblich. Das Berufungsgericht

hat vielmehr aufgrund der vorhandenen Abweichungen den Gesamteindruck

der Handtaschen der Parteien auch unter Berücksichtigung der Übereinstimmungen als unterschiedlich angesehen. Diese auf tatrichterlichen Feststellungen beruhende Annahme des Berufungsgerichts ist revisionsrechtlich hinzunehmen.

35dd) Zutreffend ist das Berufungsgericht auch bei der "Birkin" nur von einer Annäherung des angegriffenen Produkts an die Handtaschenmodelle der

Klägerin ausgegangen.

36Das Berufungsgericht hat zur Begründung eines hinreichenden Abstands

zwischen dem Original und der "Birkin-Nachahmung" ausgeführt, dass zwar

Ähnlichkeiten bei der Grundform des Taschenkörpers, den Griffen und den auf

dem oberen Drittel der Vorderseite befindlichen Dekorationselementen in der

Art einer dreiteiligen Lasche mit Taschengürtel bestünden. In der Gesamtgestaltung lägen jedoch in hohem Maße Abweichungen zu den Handtaschenausführungen der Klägerin vor. Das die äußere Form der "Birkin" ganz maßgeblich

prägende Merkmal einer nach unten dreigeteilten Lasche finde sich bei der

"Birkin-Nachahmung" nur als ein seiner Funktion beraubtes rein schmückendes

Beiwerk wieder. Anders als das Original werde die "Birkin-Nachahmung" mit

einem aus allen Perspektiven zu erkennenden Reißverschlusssystem geschlossen, weshalb der Taschengürtel keine schließende Funktion habe. Daher

werde in der Seitenansicht die Dreiecksform mit spitzem Abschluss nach oben

nicht erreicht. Zudem sei bei der "Birkin-Nachahmung" die Lasche unten nicht

gleich groß geschnitten. Auch diese Beurteilung ist aus Rechtsgründen nicht zu

beanstanden. Die vom Berufungsgericht festgestellten Abweichungen sind auch

bei der "Birkin-Nachahmung" in der Summe nicht unerheblich und betreffen mit

der unterschiedlichen Form der Taschen in der Seitenansicht, der unterschiedlichen Gestaltung des Taschengürtels sowie der unterschiedlichen Größe der

Lasche die wettbewerbliche Eigenart begründende Faktoren. Dass die tatrichterlichen Feststellungen erfahrungswidrig sind, zeigt die Revision nicht auf und

lässt sich dem bei den Akten befindlichen Fotomaterial auch nicht entnehmen.

37e) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht im Inverkehrbringen der

"Kelly-" und "Birkin-Nachahmung" keine vermeidbare Täuschung über die betriebliche Herkunft i.S. von § 4 Nr. 9 lit. a UWG gesehen.

38aa) Das Berufungsgericht hat eine Herkunftstäuschung verneint, weil der

Verkehr vom Vorhandensein von Nachbildungen Kenntnis habe. Daher werde

der Kaufinteressent seine Vorstellung von der konkreten betrieblichen Herkunft

nicht allein an der äußeren Gestaltung festmachen, sondern sich anhand anderer Merkmale zunächst Klarheit verschaffen. Hinzu komme, dass der Verbraucher dem Erwerb der Produkte der Klägerin erhebliche Aufmerksamkeit entgegenbringe und die Tasche genau begutachten werde. Daher werde er das Fehlen eines auf die Klägerin hinweisenden Kennzeichens bemerken. In diesem

Zusammenhang sei auch zu berücksichtigen, dass die angesprochenen Verkehrskreise Kenntnis vom selektiven Vertriebssystem des HERMÈS-Konzerns

hätten. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

39bb) Der Annahme einer Herkunftstäuschung kann der Umstand entgegenstehen, dass dem Verkehr das Nebeneinander von Originalen und Nachbauten bekannt ist und er deshalb davon ausgeht, dass er sich anhand bestimmter Merkmale zunächst Klarheit darüber verschaffen muss, wer das jeweilige Produkt hergestellt hat (BGH, Urt. v. 8.11.1984 - I ZR 128/82, GRUR 1985,

876, 878 = WRP 1985, 397 - Tchibo/Rolex; BGHZ 138, 143, 150 f. - Les-Paul-

Gitarren). Zwar kann es für die Annahme einer Herkunftstäuschung genügen,

dass durch die Ähnlichkeit der konkurrierenden Produkte zunächst eine Täuschung hervorgerufen wird, auch wenn diese noch vor dem Kauf aufgrund einer

näheren Befassung mit dem Angebot entfällt (BGH, Urt. v. 17.6.1999

- I ZR 213/96, GRUR 1999, 1106, 1109 = WRP 1999, 1031 - Rollstuhlnachbau;

BGHZ 161, 204, 211 - Klemmbausteine III). Wenn aber die angesprochenen

Verkehrskreise von dem Vorhandensein von Original und Nachahmungen

Kenntnis haben, werden sie dem Angebot mit einem entsprechend hohen Aufmerksamkeitsgrad begegnen und weder im Zeitpunkt der Werbung noch beim

Kauf einer Herkunftstäuschung unterliegen.

40Das Berufungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass der

unterschiedliche Vertriebsweg einer Herkunftstäuschung entgegenstehen kann

(BGH, Urt. v. 10.4.2003 - I ZR 276/00, GRUR 2003, 973, 975 = WRP 2003,

1338 - Tupperwareparty). Die Produkte der Klägerin werden ganz überwiegend

nur in eigenen HERMÈS-Geschäften oder als solche gekennzeichneten

HERMÈS-Abteilungen veräußert.

41cc) Aufgrund der vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellten unterschiedlichen Gesamtanmutungen der Handtaschen der Klägerin und der angegriffenen Ausführungen besteht ein ausreichender Abstand zwischen den

sich gegenüberstehenden Produkten, der schon bei geringer Aufmerksamkeit

der angesprochenen Verkehrskreise der Gefahr einer Herkunftstäuschung entgegensteht. Eine Täuschung über die betriebliche Herkunft bei Dritten wird dagegen nicht von § 4 Nr. 9 lit. a UWG, sondern allenfalls von § 4 Nr. 9 lit. b UWG

erfasst (dazu nachstehend II 4 f bb).

42f) Entgegen der Ansicht der Revision stellt das Inverkehrbringen der "Kelly-" und "Birkin-Nachahmung" auch keine unangemessene Ausnutzung der

Wertschätzung der Klagemodelle i.S. von § 4 Nr. 9 lit. b UWG dar.

43aa) Zu einer Wertschätzung der Taschen der Modellreihen "Kelly" und

"Birkin" hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Für die Revisionsinstanz ist daher zugunsten der Klägerin eine entsprechende Wertschätzung der in Rede stehenden Erzeugnisse der Klägerin zu unterstellen.

44bb) Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass

eine Ausnutzung der Wertschätzung in Betracht kommt, wenn die Gefahr der

Täuschung zwar nicht bei den Abnehmern der nachgeahmten Produkte der Beklagten eintritt, wohl aber bei dem Publikum, das bei den Käufern die Nachah-

mungen sieht und zu irrigen Vorstellungen über die Echtheit verleitet wird (BGH

GRUR 1985, 876, 878 - Tchibo/Rolex). Nicht ausreichend ist insoweit allerdings, dass durch die Herbeiführung von bloßen Assoziationen an ein fremdes

Produkt Aufmerksamkeit geweckt wird (BGH GRUR 2003, 973, 975 - Tupperwareparty; BGHZ 161, 204, 215 - Klemmbausteine III). Der Schutz der Wertschätzung eines Produkts i.S. von § 4 Nr. 9 lit. b UWG ist nicht den Sonderschutzrechten mit Ausschließlichkeitsbefugnis gleichzusetzen (vgl. BGH, Urt. v.

28.3.1996 - I ZR 11/94, GRUR 1996, 508, 509 = WRP 1996, 710 - Uhren-

Applikation).

45cc) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass

das allgemeine Publikum, das die Nachahmungen der "Kelly" und der "Birkin"

bei den Käufern sieht, keiner Herkunftstäuschung unterliegt, weil es an einer

ausreichend großen Ähnlichkeit zwischen den Handtaschen der Modellserien

"Kelly" und "Birkin" auf der einen und den angegriffenen Ausführungen der Beklagten auf der anderen Seite fehlt (hierzu oben unter II 4 d). Anders als die

Revision meint, lässt sich eine andere Beurteilung in der Revisionsinstanz anhand des bei den Akten befindlichen Fotomaterials nicht treffen.

46Vor dem Hintergrund der vom Berufungsgericht festgestellten unterschiedlichen Gesamtwirkung der sich gegenüberstehenden Produkte ist die

Annahme rechtsfehlerfrei, die Nachahmungsprodukte wichen in einem Ausmaß

von den Originalen der Klägerin ab, dass auch keine Gefahr einer Herkunftstäuschung beim Publikum bestehe, das die Taschen bei Dritten sehe. Aufgrund

der vom Berufungsgericht festgestellten Kenntnis des Verkehrs vom Vorhandensein von Original und Nachahmungen sowie der unterschiedlichen Gesamtanmutung der Handtaschen wird auch das allgemeine Publikum über die betriebliche Herkunft der Produkte nicht getäuscht.

47Die Annahme einer fehlenden Herkunftstäuschung beim Publikum ist

auch dann gerechtfertigt, wenn der Vortrag der Klägerin als richtig unterstellt

wird, es handele sich bei der "Kelly" und der "Birkin" um berühmte Produkte.

Zwar werden dem Verkehr bekannte Erzeugnisse eher in Erinnerung bleiben,

so dass das Publikum deshalb auch eher in einer Nachahmung das Original

wiederzuerkennen glaubt. Aufgrund der vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei

festgestellten unterschiedlichen Gesamtanmutung ist aber auch vor diesem

Hintergrund ein hinreichender Abstand gewahrt.

48g) Zu Recht hat das Berufungsgericht im Inverkehrbringen der "Kelly-"

und der "Birkin-Nachahmung" auch keine unangemessene Beeinträchtigung

der Wertschätzung i.S. von § 4 Nr. 9 lit. b UWG gesehen. Zwar kann bei Luxusgütern durch den massenhaften Vertrieb billiger Imitate eine Zerstörung des

Prestigewerts zu einer wettbewerbsrechtlich relevanten Beeinträchtigung i.S.

von § 4 Nr. 9 lit. b UWG führen (BGH GRUR 1985, 876, 878 - Tchibo/Rolex).

Dies ist aber dann nicht der Fall, wenn aufgrund eines hinreichenden Abstands

nicht nur bei den Kaufinteressenten, sondern auch beim allgemeinen Publikum,

das die Produkte bei Dritten sieht, keine Gefahr einer Herkunftstäuschung besteht (BGHZ 138, 143, 151 - Les-Paul-Gitarren).

49h) Schließlich liegt entgegen der Auffassung der Revision auch keine

wettbewerbswidrige Behinderung der Klägerin vor.

50aa) Allerdings kann in diesem Zusammenhang eine Behinderung ebenfalls in die wettbewerbsrechtliche Bewertung einbezogen werden, weil die Aufzählung der Fallgruppen in § 4 Nr. 9 UWG nicht abschließend ist (BGH GRUR

2004, 941, 943 - Metallbett; Begründung des Regierungsentwurfs,

BT-Drucks. 15/1487, S. 18; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 4 UWG Rdn. 9.63; MünchKomm.UWG/Wiebe, § 4 Nr. 9

Rdn. 210; Gloy/Loschelder/Eck, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 3. Aufl.,

§ 43 Rdn. 127; Fezer/Götting, UWG, § 4 Nr. 9 Rdn. 64; Kotthoff in HK-

WettbewR, 2. Aufl., § 4 Rdn. 404; a.A. Harte/Henning/Sambuc, UWG, § 4 Nr. 9

Rdn. 3; Ullmann in Ullmann jurisPK-UWG, § 4 Nr. 9 Rdn. 17). Eine unlautere

Behinderung der Klägerin ist jedoch nicht gegeben.

51bb) Liegt keiner der Fälle des § 4 Nr. 9 lit. a bis c UWG vor, kann mit

Blick auf die grundsätzlich bestehende Nachahmungsfreiheit nur in Ausnahmefällen das Nachahmen eines fremden Produkts als wettbewerbswidrig angesehen werden. Für die Annahme einer wettbewerbswidrigen Behinderung bedarf

es deshalb besonderer Umstände (so bei der fast identischen Nachahmung des

Designs eines berühmten Produkts, ohne dass ein Grund für die Anlehnung zu

erkennen wäre: BGHZ 138, 143 - Les-Paul-Gitarren). Derartige Umstände sind

hier auch dann nicht ersichtlich, wenn die "Kelly"- und die "Birkin"-Handtaschen

entsprechend dem Vortrag der Klägerin Berühmtheit erlangt haben. Da aufgrund des hinreichenden Abstands der sich gegenüberstehenden Handtaschen

keine Gefahr besteht, dass maßgebliche Teile des allgemeinen Publikums die

"Kelly-" und die "Birkin-Nachahmung" der Beklagten für die Originale halten,

sondern aufgrund des äußeren Erscheinungsbilds Originale und Kopien unterscheiden können, wird die Klägerin nicht in wettbewerbswidriger Weise in ihrem

Bemühen behindert, die Wertschätzung und die Exklusivität ihrer Waren und

somit ihre Absatzmöglichkeiten aufrecht zu erhalten.

52III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm Büscher Schaffert

Bergmann Kirchhoff

Vorinstanzen:

LG Köln, Entscheidung vom 30.01.2004 - 81 O 209/02 -

OLG Köln, Entscheidung vom 12.11.2004 - 6 U 56/04 -