Urteil des BGH, Az. 4 StR 212/07

BGH (wiedereinsetzung in den vorigen stand, einstellung des verfahrens, stgb, menge, gesamtstrafe, stpo, antrag, wiedereinsetzung, aufhebung, sache)
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
4 StR 212/07
vom
28. August 2007
in der Strafsache
gegen
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge u.a.
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Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag bzw. nach Anhörung
des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am
28. August 2007 gemäß §§ 44 Satz 1, 46 Abs. 1, 206 a entspr., 346 Abs. 2, 349
Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:
1. Dem Angeklagten wird auf seinen Antrag nach Versäu-
mung der Frist zur Begründung der Revision gegen das
Urteil des Landgerichts Stralsund vom 3. Januar 2007
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.
Damit ist der Beschluss des Landgerichts Stralsund vom
14. März 2007, durch den die Revision des Angeklagten
als unzulässig verworfen wurde, gegenstandslos.
Die Kosten der Wiedereinsetzung hat der Angeklagte zu
tragen.
2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeich-
nete Urteil
a) mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der An-
geklagte in den Fällen II 29, 31, 32 und 38 der Ur-
teilsgründe verurteilt worden ist. Insoweit wird das
Verfahren eingestellt und hat die Staatskasse die
Kosten des Verfahrens und die notwendigen Ausla-
gen des Angeklagten zu tragen;
b) im
Schuldspruch
dahin geändert, dass der Ange-
klagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäu-
bungsmitteln in nicht geringer Menge in 34 Fällen,
des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in
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nicht geringer Menge, des unerlaubten Handeltrei-
bens mit Betäubungsmitteln und des unerlaubten
Besitzes von Betäubungsmitteln schuldig ist;
c)
im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den Fest-
stellungen aufgehoben.
3.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des
Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-
richts zurückverwiesen.
4.
Die weiter gehende Revision wird verworfen.
Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-
bens mit Betäubungsmitteln in 38 Fällen, davon in 37 Fällen in nicht geringer
Menge, und wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in drei Fällen, davon in ei-
nem Fall in nicht geringer Menge, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jah-
ren und sechs Monaten verurteilt, den Verfall von insgesamt 45.624,14 Euro
und den Verfall von Wertersatz in Höhe von 50.000 Euro angeordnet. Mit seiner
Revision rügt der Angeklagte - allgemein - die Verletzung formellen und mate-
riellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge nur den aus der Be-
schlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne
des § 349 Abs. 2 StPO.
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1. Dem Angeklagten ist auf seinen Antrag nach Versäumung der Revisi-
onsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, weil
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ihn an der Fristversäumung kein Verschulden trifft (§ 44 Satz 1 StPO). Damit ist
der Beschluss des Landgerichts vom 14. März 2007, durch den die Revision
des Angeklagten als unzulässig verworfen wurde, gegenstandslos.
2. Der Schuldspruch in den Fällen II 29, 31, 32 und 38 der Urteilsgründe
(unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in
drei Fällen [Fälle 31, 32 und 38] sowie unerlaubter Besitz von Betäubungsmit-
teln [Fall 29]) kann nicht bestehen bleiben, weil es - wie der Generalbundesan-
walt im Einzelnen zutreffend ausgeführt hat - im Hinblick auf die der Verurtei-
lung insoweit zu Grunde liegende Anklage vom 28. November 2006 an einem
wirksamen Eröffnungsbeschluss fehlt. Dieses von Amts wegen zu beachtende
Verfahrenshindernis führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur
Einstellung des Verfahrens in den genannten Fällen (vgl. BGHSt 50, 267, 271).
Zur Frage der Fortsetzung des Verfahrens insoweit und zur Beachtung des Ver-
schlechterungsverbots verweist der Senat auf die Ausführungen hierzu in der
Antragsschrift des Generalbundesanwalts.
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3. Die Teileinstellung führt zur Änderung des Schuldspruchs, zum Weg-
fall der für die eingestellten Fälle verhängten Einzelstrafen (zwei Jahre, zweimal
ein Jahr neun Monate sowie neun Monate Freiheitsstrafe), zur Aufhebung der
Gesamtstrafe mit den insoweit getroffenen Feststellungen und zur Zurückver-
weisung der Sache zur Festsetzung einer neuen Gesamtstrafe. Zwar erscheint
die festgesetzte Gesamtstrafe von vier Jahren und sechs Monaten Freiheits-
strafe nicht überhöht; der Senat kann jedoch nicht sicher ausschließen, dass sie
ohne Berücksichtigung der Einzelstrafen in den Fällen II 29, 31, 32 und 38 nied-
riger ausgefallen wäre.
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Die Verfallsentscheidung wird von der Teileinstellung nicht berührt, weil
sich die eingestellten Fälle auf die Verfallsberechnung nicht ausgewirkt haben.
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4. Der neue Tatrichter wird neben der Gesamtstrafe auch den Anrech-
nungsmaßstab für die vom Angeklagten in Spanien erlittene Freiheitsentzie-
hung zu bestimmen haben (§ 51 Abs. 4 Satz 2 StGB; vgl. BGHR StGB § 51
Abs. 3 Anrechnung 4; Tröndle/Fischer, StGB 54. Aufl. § 51 Rdn. 18 f.). Eine
Anordnung, dass die Anrechnung wegen der Flucht des Angeklagten ins Aus-
land (UA 4) unterbleibt (§ 51 Abs. 1 Satz 2 StGB; vgl. BGH MDR (H) 1979,
454), ist wegen des Verschlechterungsverbots (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) nicht
mehr möglich, wenn sich dadurch das Maß der vom Angeklagten zu verbüßen-
den Strafe erhöhte (vgl. BGHR StGB § 51 Abs. 1 S. 2 Prozessverhalten 2;
Franke in MünchKomm, StGB § 51 Rdn. 15).
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Maatz Kuckein Athing
Ernemann Sost-Scheible