Urteil des BGH vom 28.08.2007, 4 StR 212/07

Aktenzeichen: 4 StR 212/07

BGH (wiedereinsetzung in den vorigen stand, einstellung des verfahrens, stgb, menge, gesamtstrafe, stpo, antrag, wiedereinsetzung, aufhebung, sache)

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

4 StR 212/07

vom

28. August 2007

in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag bzw. nach Anhörung

des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am

28. August 2007 gemäß §§ 44 Satz 1, 46 Abs. 1, 206 a entspr., 346 Abs. 2, 349

Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1. Dem Angeklagten wird auf seinen Antrag nach Versäumung der Frist zur Begründung der Revision gegen das

Urteil des Landgerichts Stralsund vom 3. Januar 2007

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.

Damit ist der Beschluss des Landgerichts Stralsund vom

14. März 2007, durch den die Revision des Angeklagten

als unzulässig verworfen wurde, gegenstandslos.

Die Kosten der Wiedereinsetzung hat der Angeklagte zu

tragen.

2. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeichnete Urteil

a) mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte in den Fällen II 29, 31, 32 und 38 der Urteilsgründe verurteilt worden ist. Insoweit wird das

Verfahren eingestellt und hat die Staatskasse die

Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten zu tragen;

b) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 34 Fällen,

des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in

nicht geringer Menge, des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und des unerlaubten

Besitzes von Betäubungsmitteln schuldig ist;

c) im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen aufgehoben.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

4. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 38 Fällen, davon in 37 Fällen in nicht geringer

Menge, und wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in drei Fällen, davon in einem Fall in nicht geringer Menge, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt, den Verfall von insgesamt 45.624,14 Euro

und den Verfall von Wertersatz in Höhe von 50.000 Euro angeordnet. Mit seiner

Revision rügt der Angeklagte - allgemein - die Verletzung formellen und materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge nur den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne

des § 349 Abs. 2 StPO.

21. Dem Angeklagten ist auf seinen Antrag nach Versäumung der Revisionsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, weil

ihn an der Fristversäumung kein Verschulden trifft 44 Satz 1 StPO). Damit ist

der Beschluss des Landgerichts vom 14. März 2007, durch den die Revision

des Angeklagten als unzulässig verworfen wurde, gegenstandslos.

32. Der Schuldspruch in den Fällen II 29, 31, 32 und 38 der Urteilsgründe

(unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in

drei Fällen [Fälle 31, 32 und 38] sowie unerlaubter Besitz von Betäubungsmitteln [Fall 29]) kann nicht bestehen bleiben, weil es - wie der Generalbundesanwalt im Einzelnen zutreffend ausgeführt hat - im Hinblick auf die der Verurteilung insoweit zu Grunde liegende Anklage vom 28. November 2006 an einem

wirksamen Eröffnungsbeschluss fehlt. Dieses von Amts wegen zu beachtende

Verfahrenshindernis führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur

Einstellung des Verfahrens in den genannten Fällen (vgl. BGHSt 50, 267, 271).

Zur Frage der Fortsetzung des Verfahrens insoweit und zur Beachtung des Verschlechterungsverbots verweist der Senat auf die Ausführungen hierzu in der

Antragsschrift des Generalbundesanwalts.

43. Die Teileinstellung führt zur Änderung des Schuldspruchs, zum Wegfall der für die eingestellten Fälle verhängten Einzelstrafen (zwei Jahre, zweimal

ein Jahr neun Monate sowie neun Monate Freiheitsstrafe), zur Aufhebung der

Gesamtstrafe mit den insoweit getroffenen Feststellungen und zur Zurückverweisung der Sache zur Festsetzung einer neuen Gesamtstrafe. Zwar erscheint

die festgesetzte Gesamtstrafe von vier Jahren und sechs Monaten Freiheitsstrafe nicht überhöht; der Senat kann jedoch nicht sicher ausschließen, dass sie

ohne Berücksichtigung der Einzelstrafen in den Fällen II 29, 31, 32 und 38 niedriger ausgefallen wäre.

5Die Verfallsentscheidung wird von der Teileinstellung nicht berührt, weil

sich die eingestellten Fälle auf die Verfallsberechnung nicht ausgewirkt haben.

64. Der neue Tatrichter wird neben der Gesamtstrafe auch den Anrechnungsmaßstab für die vom Angeklagten in Spanien erlittene Freiheitsentziehung zu bestimmen haben 51 Abs. 4 Satz 2 StGB; vgl. BGHR StGB § 51

Abs. 3 Anrechnung 4; Tröndle/Fischer, StGB 54. Aufl. § 51 Rdn. 18 f.). Eine

Anordnung, dass die Anrechnung wegen der Flucht des Angeklagten ins Ausland (UA 4) unterbleibt 51 Abs. 1 Satz 2 StGB; vgl. BGH MDR (H) 1979,

454), ist wegen des Verschlechterungsverbots 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) nicht

mehr möglich, wenn sich dadurch das Maß der vom Angeklagten zu verbüßenden Strafe erhöhte (vgl. BGHR StGB § 51 Abs. 1 S. 2 Prozessverhalten 2;

Franke in MünchKomm, StGB § 51 Rdn. 15).

Maatz Kuckein Athing

Ernemann Sost-Scheible

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