Urteil des BGH vom 07.05.2008, 5 StR 634/07

Aktenzeichen: 5 StR 634/07

BGH (stpo, sukzessive mittäterschaft, antrag, menge, rechtsmittel, urlaub, beweisantrag, verfall, bande, beweisergebnis)

5 StR 634/07

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 7. Mai 2008 in der Strafsache

gegen

1.

2.

3.

4.

wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in

nicht geringer Menge u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. Mai 2008

beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten L. gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 23. Februar 2007

wird das Verfahren gemäß dem Antrag der Bundesanwaltschaft nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt, soweit

dieser Angeklagte in den Fällen 12 und 13 verurteilt worden ist. Die insoweit entstandenen Kosten und notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.

Das genannte Urteil wird dementsprechend im Schuldspruch dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte

L. wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in elf

Fällen verurteilt ist.

Das genannte Urteil wird gemäß § 349 Abs. 4 StPO im

Rechtsfolgenausspruch gegen den Angeklagten L.

dahingehend abgeändert, dass dieser Angeklagte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von elf Jahren verurteilt ist und

die Verfallsanordnung auf 11.000 ohne gesamtschuldnerische Haftung herabgesetzt wird.

Die weitergehende Revision des Angeklagten L.

wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.

Der Angeklagte hat die verbleibenden Kosten seines

Rechtsmittels zu tragen.

2. Die Revisionen der Angeklagten S. , B.

und Bo. gegen das genannte Urteil werden gemäß

§ 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen, das

Rechtsmittel des Angeklagten Bo. mit der Maßgabe

349 Abs. 4 StPO), dass die Verfallsanordnung gegen

diesen Angeklagten auf 13.000 ohne gesamtschuldnerische Haftung herabgesetzt wird. Die Angeklagten

S. , B. und Bo. haben die Kosten ihrer

Rechtsmittel zu tragen.

G r ü n d e

1Das Landgericht hat die Angeklagten als Mitglieder einer Bande von

Betäubungsmittelhändlern verurteilt, die Angeklagten L. , Bo. und

S. jeweils wegen 13 Fällen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu Gesamtfreiheitsstrafen von zwölf, elf

und vier Jahren sowie den Angeklagten B. wegen Beihilfe zum bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben in nicht geringer Menge in fünf Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren. Gegen den Angeklagten

L. hat das Landgericht ferner die Maßregel der Sicherungsverwahrung

verhängt und gegen alle Angeklagte bis auf B. Wertersatzverfall

angeordnet. Die Revisionen der Angeklagten S. und B. sind

unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Die Rechtsmittel der beiden

übrigen Angeklagten erzielen die aus der Beschlussformel ersichtlichen

Teilerfolge.

21. Das Landgericht hat sich nach komplexer Beweisaufnahme hauptsächlich aufgrund des Geständnisses des Angeklagten S. und des

polizeilichen Geständnisses des Angeklagten B. davon überzeugt,

dass die Angeklagten L. , Bo. und S. vom 19. April bis

12. August 2004 als Bandenmitglieder für sieben Fahrten zur Beschaffung

von jeweils ca. 1 kg Kokain nach Antwerpen und sechs solcher Fahrten nach

Den Haag mittäterschaftlich verantwortlich sind. In fünf Fällen hat der Ange-

klagte B. als Bandenmitglied durch Dolmetscherdienste Hilfe geleistet.

32. Hinsichtlich des Angeklagten L. hat der Senat das Verfahren

in den Fällen 12 und 13 gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt und den

Schuldspruch entsprechend geändert.

4Dafür war ausschlaggebend, dass in diesen Fällen der zur Tatzeit im

Urlaub in Italien befindliche Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen keine

eigenen Aktivitäten bei der Abwicklung dieser Rauschgiftgeschäfte entwickelt

oder auch nur eigenes Tatinteresse bekundet hat. Eine sukzessive Mittäterschaft etwa durch Zahlung des Entgelts an den Angeklagten S.

nach Urlaubsrückkehr lässt sich auch dem Zusammenhang der Urteilsgründe nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen. Die danach festgestellte bloße weiter bestehende Bandenmitgliedschaft dieses Angeklagten

(UA S. 109) reicht für eine mittäterschaftliche Verurteilung aber nicht aus

(vgl. BGHSt [GS] 46, 321, 338).

5Anders ist die Sach- und Rechtslage im Fall 14. Zwar war der Angeklagte L. zum Zeitpunkt der in diesem Fall stattgefundenen Beschaffungsfahrt ebenfalls noch in Urlaub. Die Fahrt erfolgte indes nach Antwerpen

zu der Bezugsquelle, die der Angeklagte L. nach den Feststellungen

im Fall 1 unter Einsatz seiner besonderen Beziehungen zur Rauschgiftverkäuferin Bö. geschaffen und regelmäßig (Fälle 2, 3, 8 bis 10) genutzt

hat. Damit ist in diesem Fall die Annahme einer mittelbaren Täterschaft kraft

Organisationsherrschaft ausreichend belegt (vgl. BGHSt 48, 331, 342

m.w.N.).

6Der Wegfall von zwei Einzelfreiheitsstrafen von je sieben Jahren beeinflusst den Bestand der verhängten Maßregel nicht, nötigt indes zur Herabsetzung der Gesamtfreiheitsstrafe. Der Senat hat diese dem Antrag des

Generalbundesanwalts folgend entsprechend § 354 Abs. 1 StPO auf elf

Jahre festgesetzt (vgl. BGHR StPO § 354 Abs. 1 Strafausspruch 12; BGHR

StPO § 356a Gehörsverstoß 1).

7Der gesamtschuldnerisch mit dem Angeklagten Bo. angeordnete

Verfall von 50.000 kann nur in Höhe von 11.000 und zwar als allein den

Angeklagten L. treffend aufrechterhalten bleiben. Die Feststellungen

belegen keine gemeinschaftliche Verfügbarkeit über die Rauschgifterlöse

und lassen auch nichts Genaueres zur Frage über deren Verteilung erkennen (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 121; BGH, Beschluss vom 10. Januar 2008

5 StR 365/07 Rdn. 8). Indes schließt es der Senat aus, dass der Angeklagte L. einen geringeren Vorteil als der in der Hierarchie der Bande eher

untergeordnete Angeklagte S. je 1.000 aus jeder Tat (UA

S. 131) erzielt haben kann. Danach ist der angeordnete Verfall aufzuheben, soweit er 11.000 übersteigt 354 Abs. 1 StPO analog).

83. Auf die Sachrüge des Angeklagten Bo. hebt der Senat aus den

gleichen, auch für diesen Angeklagten geltenden Gründen die Verfallsanordnung auf, soweit sie 13.000 übersteigt; auch diese Anordnung kann sich

nur noch allein gegen den Angeklagten Bo. richten 354 Abs. 1 StPO

analog).

9Zu den Beweisantragsrügen, die Vernehmung von Hotelangestellten

aus Den Haag und Hengelo betreffend, bemerkt der Senat ergänzend zur

Antragsschrift des Generalbundesanwalts:

10Das Landgericht hat den mit der Gegenvorstellung des Rechtsanwalts

E. vom 13. November 2006 (Revisionsbegründung S. 78 ff.) erläuterten

Antrag des Rechtsanwalts Bl. vom 30. Oktober 2006 (Revisionsbegründung S. 68 ff.) zwar nicht förmlich als Beweisantrag gemäß § 244 Abs. 6

StPO verbeschieden. Dies begründet aber keinen durchgreifenden Rechtsfehler. Der Senat entnimmt den ablehnenden Beschlüssen des Landgerichts

(Revisionsbegründung S. 75 f. und 82 f.), die auf die Wahrnehmungssituation

und die Erinnerungsfähigkeit der Hotelangestellten für ein Wiedererkennen

von Hotelgästen nach Ablauf von zweieinhalb Jahren und weitere Umstände

abstellen (vgl. BGH NStZ 2000, 156, 157), eine die Voraussetzung des § 244

Abs. 5 Satz 2 StPO erfüllende antizipierende Wertung, dass das erhoffte

Beweisergebnis nicht werde erbracht werden können und dass die Aufklärungspflicht die beantragte Beweiserhebung nicht gebietet (vgl. BGHR StPO

§ 244 Abs. 5 Satz 2 Auslandszeuge 1). Im Blick darauf, dass das erhoffte

Beweisergebnis (vom Hotelpersonal nicht in Den Haag wahrgenommen worden zu sein) die Einlassung des Angeklagten (nicht mit S. in Den

Haag zum Kauf von Kokain gewesen zu sein) lediglich wahrscheinlicher gemacht haben könnte, ist eine Benachteiligung des Angeklagten durch ein auf

Grund der Behandlung des Antrags als Beweisermittlungsantrag entstandenes Informationsdefizit nicht gegeben (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 3 Ablehnung 1). Der Senat schließt deshalb aus, dass das Urteil auf einer letztlich

nur unzutreffenden rechtlichen Einordnung des Antrags beruhen kann (vgl.

BGHR aaO; BGH, Beschluss vom 29. März 2007 5 StR 116/07).

11Auch die weitere Beweisantragsrüge hinsichtlich eines „instruierten

Vertreters“ des Hotels W. in Hengelo versagt. Insoweit handelt es

sich nicht um einen Beweisantrag, weil kein bestimmtes Beweismittel bezeichnet worden ist (vgl. BGH NStZ-RR 2002, 270). Der namentlich nicht

benannte Zeuge hätte erst mit Hilfe einer vom Gericht vorzunehmenden näheren Beschreibung des Sachverhalts, zu dessen Aufklärung er hätte herangezogen werden sollen, in einem an die Hotelleitung gerichteten Ersuchen

und durch deren Auswahlakt ermittelt werden müssen. Dazu musste sich das

Landgericht angesichts des Ergebnisses der polizeilichen Ermittlungen unter

keinen Umständen gedrängt sehen.

124. Die vom 25. April bis zum 5. Mai 2008 nachgereichten Schriftsätze

zu dem ergänzten Antrag des Generalbundesanwalts haben vorgelegen.

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Schäfer Sander

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