Urteil des BGH, Az. 5 StR 634/07

BGH (stpo, sukzessive mittäterschaft, antrag, menge, rechtsmittel, urlaub, beweisantrag, verfall, bande, beweisergebnis)
5 StR 634/07
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 7. Mai 2008
in der Strafsache
gegen
1.
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4.
wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in
nicht geringer Menge u. a.
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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. Mai 2008
beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten L. gegen das Ur-
teil des Landgerichts Hamburg vom 23. Februar 2007
wird das Verfahren gemäß dem Antrag der Bundesan-
waltschaft nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt, soweit
dieser Angeklagte in den Fällen 12 und 13 verurteilt wor-
den ist. Die insoweit entstandenen Kosten und notwendi-
gen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.
Das genannte Urteil wird dementsprechend im Schuld-
spruch dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte
L. wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltrei-
bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in elf
Fällen verurteilt ist.
Das genannte Urteil wird gemäß § 349 Abs. 4 StPO im
Rechtsfolgenausspruch gegen den Angeklagten L.
dahingehend abgeändert, dass dieser Angeklagte zu ei-
ner Gesamtfreiheitsstrafe von elf Jahren verurteilt ist und
die Verfallsanordnung auf 11.000 € – ohne gesamt-
schuldnerische Haftung – herabgesetzt wird.
Die weitergehende Revision des Angeklagten L.
wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
Der Angeklagte hat die verbleibenden Kosten seines
Rechtsmittels zu tragen.
2. Die Revisionen der Angeklagten S. , B.
und Bo. gegen das genannte Urteil werden gemäß
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§ 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen, das
Rechtsmittel des Angeklagten Bo. mit der Maßgabe
(§ 349 Abs. 4 StPO), dass die Verfallsanordnung gegen
diesen Angeklagten auf 13.000 € – ohne gesamtschuld-
nerische Haftung – herabgesetzt wird. Die Angeklagten
S. , B. und Bo. haben die Kosten ihrer
Rechtsmittel zu tragen.
G r ü n d e
Das Landgericht hat die Angeklagten als Mitglieder einer Bande von
Betäubungsmittelhändlern verurteilt, die Angeklagten L. , Bo. und
S. jeweils wegen 13 Fällen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäu-
bungsmitteln in nicht geringer Menge zu Gesamtfreiheitsstrafen von zwölf, elf
und vier Jahren sowie den Angeklagten B. wegen Beihilfe zum ban-
denmäßigen unerlaubten Handeltreiben in nicht geringer Menge in fünf Fäl-
len zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren. Gegen den Angeklagten
L. hat das Landgericht ferner die Maßregel der Sicherungsverwahrung
verhängt und gegen alle Angeklagte – bis auf B. – Wertersatzverfall
angeordnet. Die Revisionen der Angeklagten S. und B. sind
unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Die Rechtsmittel der beiden
übrigen Angeklagten erzielen die aus der Beschlussformel ersichtlichen
Teilerfolge.
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1. Das Landgericht hat sich nach komplexer Beweisaufnahme haupt-
sächlich aufgrund des Geständnisses des Angeklagten S. und des
polizeilichen Geständnisses des Angeklagten B. davon überzeugt,
dass die Angeklagten L. , Bo. und S. vom 19. April bis
12. August 2004 als Bandenmitglieder für sieben Fahrten zur Beschaffung
von jeweils ca. 1 kg Kokain nach Antwerpen und sechs solcher Fahrten nach
Den Haag mittäterschaftlich verantwortlich sind. In fünf Fällen hat der Ange-
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klagte B. als Bandenmitglied durch Dolmetscherdienste Hilfe geleis-
tet.
2. Hinsichtlich des Angeklagten L. hat der Senat das Verfahren
in den Fällen 12 und 13 gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt und den
Schuldspruch entsprechend geändert.
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Dafür war ausschlaggebend, dass in diesen Fällen der zur Tatzeit im
Urlaub in Italien befindliche Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen keine
eigenen Aktivitäten bei der Abwicklung dieser Rauschgiftgeschäfte entwickelt
oder auch nur eigenes Tatinteresse bekundet hat. Eine sukzessive Mittäter-
schaft – etwa durch Zahlung des Entgelts an den Angeklagten S.
nach Urlaubsrückkehr – lässt sich auch dem Zusammenhang der Urteils-
gründe nicht mit hinreichender Deutlichkeit entnehmen. Die danach festge-
stellte bloße weiter bestehende Bandenmitgliedschaft dieses Angeklagten
(UA S. 109) reicht für eine mittäterschaftliche Verurteilung aber nicht aus
(vgl. BGHSt [GS] 46, 321, 338).
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Anders ist die Sach- und Rechtslage im Fall 14. Zwar war der Ange-
klagte L. zum Zeitpunkt der in diesem Fall stattgefundenen Beschaf-
fungsfahrt ebenfalls noch in Urlaub. Die Fahrt erfolgte indes nach Antwerpen
zu der Bezugsquelle, die der Angeklagte L. nach den Feststellungen
im Fall 1 unter Einsatz seiner besonderen Beziehungen zur Rauschgiftver-
käuferin Bö. geschaffen und regelmäßig (Fälle 2, 3, 8 bis 10) genutzt
hat. Damit ist in diesem Fall die Annahme einer mittelbaren Täterschaft kraft
Organisationsherrschaft ausreichend belegt (vgl. BGHSt 48, 331, 342
m.w.N.).
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Der Wegfall von zwei Einzelfreiheitsstrafen von je sieben Jahren be-
einflusst den Bestand der verhängten Maßregel nicht, nötigt indes zur Her-
absetzung der Gesamtfreiheitsstrafe. Der Senat hat diese – dem Antrag des
Generalbundesanwalts folgend – entsprechend § 354 Abs. 1 StPO auf elf
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Jahre festgesetzt (vgl. BGHR StPO § 354 Abs. 1 Strafausspruch 12; BGHR
StPO § 356a Gehörsverstoß 1).
Der gesamtschuldnerisch mit dem Angeklagten Bo. angeordnete
Verfall von 50.000 € kann nur in Höhe von 11.000 € – und zwar als allein den
Angeklagten L. treffend – aufrechterhalten bleiben. Die Feststellungen
belegen keine gemeinschaftliche Verfügbarkeit über die Rauschgifterlöse
und lassen auch nichts Genaueres zur Frage über deren Verteilung erken-
nen (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 121; BGH, Beschluss vom 10. Januar 2008
– 5 StR 365/07 Rdn. 8). Indes schließt es der Senat aus, dass der Angeklag-
te L. einen geringeren Vorteil als der in der Hierarchie der Bande eher
untergeordnete Angeklagte S. – je 1.000 € aus jeder Tat (UA
S. 131) – erzielt haben kann. Danach ist der angeordnete Verfall aufzuhe-
ben, soweit er 11.000 € übersteigt (§ 354 Abs. 1 StPO analog).
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3. Auf die Sachrüge des Angeklagten Bo. hebt der Senat aus den
gleichen, auch für diesen Angeklagten geltenden Gründen die Verfallsanord-
nung auf, soweit sie 13.000 € übersteigt; auch diese Anordnung kann sich
nur noch allein gegen den Angeklagten Bo. richten (§ 354 Abs. 1 StPO
analog).
Zu den Beweisantragsrügen, die Vernehmung von Hotelangestellten
aus Den Haag und Hengelo betreffend, bemerkt der Senat ergänzend zur
Antragsschrift des Generalbundesanwalts:
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Das Landgericht hat den mit der Gegenvorstellung des Rechtsanwalts
E. vom 13. November 2006 (Revisionsbegründung S. 78 ff.) erläuterten
Antrag des Rechtsanwalts Bl. vom 30. Oktober 2006 (Revisionsbegrün-
dung S. 68 ff.) zwar nicht förmlich als Beweisantrag gemäß § 244 Abs. 6
StPO verbeschieden. Dies begründet aber keinen durchgreifenden Rechts-
fehler. Der Senat entnimmt den ablehnenden Beschlüssen des Landgerichts
(Revisionsbegründung S. 75 f. und 82 f.), die auf die Wahrnehmungssituation
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und die Erinnerungsfähigkeit der Hotelangestellten für ein Wiedererkennen
von Hotelgästen nach Ablauf von zweieinhalb Jahren und weitere Umstände
abstellen (vgl. BGH NStZ 2000, 156, 157), eine die Voraussetzung des § 244
Abs. 5 Satz 2 StPO erfüllende antizipierende Wertung, dass das erhoffte
Beweisergebnis nicht werde erbracht werden können und dass die Aufklä-
rungspflicht die beantragte Beweiserhebung nicht gebietet (vgl. BGHR StPO
§ 244 Abs. 5 Satz 2 Auslandszeuge 1). Im Blick darauf, dass das erhoffte
Beweisergebnis (vom Hotelpersonal nicht in Den Haag wahrgenommen wor-
den zu sein) die Einlassung des Angeklagten (nicht mit S. in Den
Haag zum Kauf von Kokain gewesen zu sein) lediglich wahrscheinlicher ge-
macht haben könnte, ist eine Benachteiligung des Angeklagten durch ein auf
Grund der Behandlung des Antrags als Beweisermittlungsantrag entstande-
nes Informationsdefizit nicht gegeben (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 3 Ableh-
nung 1). Der Senat schließt deshalb aus, dass das Urteil auf einer letztlich
nur unzutreffenden rechtlichen Einordnung des Antrags beruhen kann (vgl.
BGHR aaO; BGH, Beschluss vom 29. März 2007 – 5 StR 116/07).
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Auch die weitere Beweisantragsrüge hinsichtlich eines „instruierten
Vertreters“ des Hotels W. in Hengelo versagt. Insoweit handelt es
sich nicht um einen Beweisantrag, weil kein bestimmtes Beweismittel be-
zeichnet worden ist (vgl. BGH NStZ-RR 2002, 270). Der namentlich nicht
benannte Zeuge hätte erst mit Hilfe einer vom Gericht vorzunehmenden nä-
heren Beschreibung des Sachverhalts, zu dessen Aufklärung er hätte heran-
gezogen werden sollen, in einem an die Hotelleitung gerichteten Ersuchen
und durch deren Auswahlakt ermittelt werden müssen. Dazu musste sich das
Landgericht angesichts des Ergebnisses der polizeilichen Ermittlungen unter
keinen Umständen gedrängt sehen.
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4. Die vom 25. April bis zum 5. Mai 2008 nachgereichten Schriftsätze
zu dem ergänzten Antrag des Generalbundesanwalts haben vorgelegen.
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Basdorf Brause Schaal
Schäfer Sander