Urteil des BGH, Az. VII ZR 191/12

VII ZR 191/12

Verkündet am:

8. November 2012

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

BGB § 307 Abs. 1 Cb, § 632a Abs. 3

Eine in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Unternehmers enthaltene

Klausel, die isoliert die Fälligkeit und die Höhe der ersten Abschlagszahlung in einem

Werkvertrag mit einem Verbraucher über die Errichtung oder den Umbau eines Hau-

ses regelt (hier: 7 % der Auftragssumme nach Fertigstellung des ersten Entwurfs),

ohne auf die nach § 632a Abs. 3 BGB gesetzlich geschuldete Sicherheitsleistung des

Unternehmers einzugehen, ist unwirksam, weil sie den Verbraucher von der Gel-

tendmachung seines Rechts auf diese Sicherheitsleistung abhalten kann.

BGH, Urteil vom 8. November 2012 - VII ZR 191/12 - OLG Schleswig

LG Kiel

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Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 8. November 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und

die Richter Dr. Eick, Halfmeier, Kosziol und Dr. Kartzke

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des

Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom

19. Juni 2012 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger verlangt von der Beklagten es zu unterlassen, eine in ihren

vorformulierten Vertragsbestimmungen enthaltene Klausel beim Abschluss von

Verträgen über die Errichtung von Häusern und Eigentumswohnungen mit Ver-

brauchern zu verwenden.

Der Kläger ist ein rechtsfähiger Verein, zu dessen satzungsmäßigen

Aufgaben es gehört, die Interessen der Verbraucher wahrzunehmen, und er ist

in die beim Bundesministerium der Justiz geführte Liste qualifizierter Einrich-

tungen nach § 4 UKlaG eingetragen.

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Die Beklagte ist ein Unternehmen, das Häuser und Eigentumswohnun-

gen errichtet. Im Zusammenhang mit dieser Tätigkeit verwendet sie ihren Kun-

den gegenüber ein von ihr vorformuliertes Vertragsmuster, das in § 6 unter der

Überschrift "Zahlungsplan" folgende Regelung enthält:

"Zahlungen sind gemäß folgendem Zahlungsplan zu leisten:

Nach Fertigstellung des ersten Entwurfs 7%

…

Die angegebenen Prozentsätze beziehen sich auf die Gesamt-

summe des zu zahlenden Pauschalpreises."

Das Landgericht hat der Klage auf Unterlassung und Erstattung von Ab-

mahnkosten stattgegeben, die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ih-

ren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist nicht begründet.

I.

Das Berufungsgericht spricht dem Kläger die Ansprüche auf Unterlas-

sung der Verwendung der beanstandeten Klausel und auf Erstattung der Ab-

mahnkosten zu. Die beanstandete Klausel sei nach § 307 Abs. 1 BGB unwirk-

sam.

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Die Klausel unterliege nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhaltskontrol-

le, weil in ihr die vom Unternehmer nach § 632a Abs. 3 BGB auch ohne Verlan-

gen des Bestellers zu leistende Sicherheit in Höhe von 5 % des Vergütungsan-

spruchs nicht zum Ausdruck komme, und nach § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB der

Überprüfung auf Intransparenz.

Die Klausel sei deswegen intransparent, weil in ihr - abweichend vom

Gesetzestext in § 632a Abs. 3 BGB - die vom Unternehmer zu leistende Si-

cherheitsleistung in Höhe von 5 % nicht erwähnt sei. Für den baurechtlich nicht

vorgebildeten Durchschnittskunden sei daher unklar, ob er den Anspruch auf

Sicherheitsleistung behalte, ob er die Abschlagszahlung im Hinblick darauf we-

gen seines Zurückbehaltungsrechts verweigern könne oder ob sich aus dieser

Klausel eine Vorleistungspflicht des Bestellers für die erste Abschlagszahlung

ergebe oder die Klausel die Sicherheitsleistung sogar gänzlich ausschließe.

Die Klausel benachteilige den Kunden auch entgegen den Geboten von

Treu und Glauben unangemessen, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken

des Gesetzes nicht vereinbar sei. Der Unternehmer eines Werkvertrages sei

grundsätzlich vorleistungspflichtig. Dieser Nachteil würde durch die in § 632a

Abs. 1 BGB geregelten Abschlagszahlungen abgefedert. Allerdings habe der

Gesetzgeber in § 632a Abs. 3 BGB für Verbraucher eine Schranke in Form ei-

ner Pflicht des Unternehmers zur Sicherheitsleistung in Höhe von 5 % des Ver-

gütungsanspruchs eingebaut. Abweichend von diesem gesetzlichen Leitbild

bestimme die angegriffene Klausel eine Vorleistungspflicht des Bestellers für

die erste Abschlagszahlung. Dies ergebe der im Unterlassungsklageverfahren

anwendbare Grundsatz der kundenfeindlichsten Auslegung.

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II.

Das hält den Angriffen der Revision im Ergebnis stand. Dem Kläger steht

gemäß §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG ein Anspruch gegen die Beklagte auf

Unterlassung der Verwendung der beanstandeten Klausel in Verträgen mit Ver-

brauchern zu.

1. Der Kläger ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts eine

nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und § 4 UKlaG anspruchsberechtigte Einrichtung.

Das nimmt die Revision hin.

2. Der Unterlassungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte besteht,

weil die beanstandete Klausel der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB nicht

standhält.

a) Bei der streitgegenständlichen Klausel handelt es sich um eine von

der Beklagten vorformulierte Allgemeine Geschäftsbedingung (§ 305 Abs. 1

Satz 1 BGB). Entgegen der Ansicht der Revision ist die Inhaltskontrolle nach

§ 307 Abs. 3 Satz 1 BGB eröffnet. Bei der beanstandeten Klausel handelt

es sich um eine kontrollfähige Preisnebenabrede (vgl. dazu: BGH, Beschluss

vom 22. Dezember 2005 - VII ZB 84/05, BGHZ 165, 332; Urteile vom

13. Januar 2011

- III ZR 78/10,

NJW 2011,

1726,

vom

18. Mai 1999

- XI ZR 219/98, BGHZ 141, 380, 383 und vom 7. Mai 1991 - XI ZR 244/90,

BGHZ 114, 330, 333; jeweils m.w.N.), die die Höhe und die Fälligkeit der ersten

Abschlagszahlung festlegt und damit die gesetzliche Regelung in § 632a Abs. 1

BGB ergänzt (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl., § 632a Rn. 3; Fuchs in:

Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 307 Rn. 75, 76). Von der Kon-

trollfähigkeit solcher Klauseln ist auch im Gesetzgebungsverfahren ausgegan-

gen worden (BT-Drucks. 16/511, S. 15).

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b) Die Klausel könnte den Besteller schon deshalb unangemessen im

Sinne des § 307 Abs. 1 BGB benachteiligen, weil sie eine Pflicht zur Ab-

schlagszahlung vorsieht, wenn der erste Entwurf fertiggestellt ist. Es könnte

fraglich sein, ob der Besteller allein durch die Fertigstellung einen Wertzuwachs

erlangt hat. § 632a Abs. 1 Satz 1 BGB soll sicherstellen, dass der Unternehmer

immer, aber nur dann eine Abschlagszahlung verlangen kann, wenn der Bestel-

ler einen festen Wert bekommen hat. Voraussetzung ist, dass eine Teilleistung

für den Besteller bereits einen Wert darstellt und ihm in einer nicht mehr ent-

ziehbaren Weise zur Verfügung gestellt wird (BT-Drucks. 16/511, S. 14 und

16/9787, S. 18).

Problematisch ist auch die Höhe der Abschlagszahlung, wenn - was hier

nicht weiter geklärt werden muss - die verlangten 7 % der Auftragssumme nicht

dem Wertzuwachs beim Besteller entsprechen.

Bedenken könnten auch deshalb bestehen, weil nicht deutlich ist, was

unter "erstem Entwurf" zu verstehen ist.

c) Der Senat muss diesen Bedenken nicht nachgehen. Denn die bean-

standete Klausel ist schon aus anderen Gründen unwirksam.

Eine in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Unternehmers

enthaltene Klausel, die isoliert die Fälligkeit und die Höhe der ersten Ab-

schlagszahlung in einem Werkvertrag mit einem Verbraucher über die Errich-

tung oder den Umbau eines Hauses regelt, ohne auf die nach § 632a Abs. 3

BGB gesetzlich geschuldete Sicherheitsleistung des Unternehmers einzugehen,

ist unwirksam, § 307 Abs. 1 BGB.

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aa) Der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist entsprechend

dem Grundsatz von Treu und Glauben gehalten, Rechte und Pflichten seines

Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dabei kommt

es nicht nur darauf an, dass die Klausel in ihrer Formulierung für den durch-

schnittlichen Vertragspartner verständlich ist. Vielmehr gebieten es Treu und

Glauben auch, dass die Gefahr von Missverständnissen oder Fehldeutungen

durch eine unklare, mehrdeutige oder unvollständige Fassung der Klausel mög-

lichst vermieden wird. Weiter ist eine Klausel auch dann unwirksam, wenn der

Vertragspartner durch die Formulierung der Klausel davon abgehalten wird,

seine berechtigten Ansprüche oder Gegenrechte dem Verwender gegenüber

geltend zu machen. Dagegen ist der Verwender nicht verpflichtet, aus dem

Gesetz oder aus der Rechtsnatur eines Vertrages folgende Rechte ausdrück-

lich zu regeln oder den Vertragspartner darüber zu belehren (st. Rspr.; vgl.

BGH, Urteile vom 23. Februar 2005 - IV ZR 273/03, BGHZ 162, 210; vom

5. November 1998 - III ZR 226/97, NJW 1999, 276; jeweils m.w.N.).

bb) Nach diesen Grundsätzen ist die beanstandete Klausel nach § 307

Abs. 1 BGB unwirksam. Die Klausel ist so formuliert, dass sie den Verbraucher

von der Geltendmachung seines Rechts auf Sicherheitsleistung gemäß § 632a

Abs. 3 BGB abhalten kann.

(1) § 632a BGB regelt abweichend von der grundsätzlichen Vorleis-

tungspflicht des Unternehmers im Werkvertragsrecht die Möglichkeit, Ab-

schlagszahlungen zu verlangen. Nach Absatz 3 dieser Vorschrift ist dann, wenn

der Besteller ein Verbraucher ist und der Vertrag die Errichtung oder den Um-

bau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand hat,

dem Besteller bei der ersten Abschlagszahlung eine Sicherheit für die rechtzei-

tige Herstellung des Werks ohne wesentliche Mängel in Höhe von 5 vom Hun-

dert des Vergütungsanspruchs zu leisten.

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(2) Der Gesetzgeber hat damit zwischen dem Anspruch auf Abschlags-

zahlung des Unternehmers aus § 632a Abs. 1 BGB und dem Recht des Ver-

brauchers auf Sicherheitsleistung bei erster Abschlagszahlung aus § 632a

Abs. 3 BGB eine untrennbare Verknüpfung vorgenommen. Er hat ein tatsächli-

ches Bedürfnis gesehen, dem Verbraucher eine Absicherung für seinen Erfül-

lungsanspruch zu verschaffen. Der Gesetzgeber hat sich daher für ein Konzept

des engen Zusammenhangs zwischen der ersten Abschlagszahlung und der

Erfüllungssicherheit entschieden (vgl. BT-Drucks. 16/511, S. 15). Die Sicherheit

ist vom Unternehmer bei der Abschlagszahlung zu leisten; im Fall der Nichtge-

stellung der Sicherheit steht dem Besteller jedenfalls ein Leistungsverweige-

rungsrecht zu (BT-Drucks. 16/511, aaO).

Diese enge Verknüpfung von erster Abschlagszahlung und Erfüllungssi-

cherheit trennt die beanstandete Klausel und nimmt ein für den Verbraucher

sehr bedeutsames Segment aus dem Sachzusammenhang heraus. Dadurch

besteht die Gefahr, dass der Verbraucher davon abgehalten wird, sich auf sein

Recht auf Sicherheitsleistung zu besinnen, den Unternehmer auf seine Ver-

pflichtung zur Sicherheitsleistung hinzuweisen oder sich auf sein Leistungsver-

weigerungsrecht zu berufen. Durch die Trennung von nach dem gesetzlichen

Konzept zusammenhängenden, eng verknüpften Rechten kann der im Werkver-

tragsrecht nicht vorgebildete Durchschnittskunde, auf den abzustellen ist, in die

Irre geleitet und dadurch davon abgehalten werden, seine ihm nach dem Ge-

setz zustehenden Rechte geltend zu machen. Damit ist die Klausel nach § 307

Abs. 1 BGB unwirksam (vgl. BGH, Urteile vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 121/04,

BGHZ 164, 11, 25; vom 27. September 2000 - VIII ZR 155/99, BGHZ 145, 203,

234).

3. Die für einen Unterlassungsanspruch aus § 1 UKlaG erforderliche

Wiederholungsgefahr liegt vor. Aus der vertraglichen Einbeziehung der Allge-

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meinen Geschäftsbedingungen in der Vergangenheit resultiert die tatsächliche

Vermutung ihrer zukünftigen Verwendung und ihrer Anwendung bei Vertrags-

durchführung (BGH, Urteile vom 25. Juli 2012 - IV ZR 201/10, NJW 2012, 3023;

vom 18. April 2002 - III ZR 199/01, NJW 2002, 2386; vom 12. Juli 2000

- XII ZR 159/98, NJW-RR 2001, 485; vom 10. Dezember 1991 - XI ZR 119/91,

NJW 1992, 1108; jeweils m.w.N.). Diese Vermutung hat die Beklagte, die ihre

Klausel für rechtmäßig erachtet und verteidigt, nicht widerlegt.

4. Der Kläger kann gemäß § 5 UKlaG in Verbindung mit § 12

Abs. 1 Satz 2 UWG auch Ersatz der Kosten der ersten Abmahnung verlangen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Kniffka

Eick

Halfmeier

Kosziol

Kartzke

Vorinstanzen:

LG Kiel, Entscheidung vom 28.10.2011 - 5 O 117/11 -

OLG Schleswig, Entscheidung vom 19.06.2012 - 2 U 11/11 -

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