Urteil des BGH vom 28.07.2009, 4 StR 254/09

Aktenzeichen: 4 StR 254/09

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BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

4 StR 254/09

vom

28. Juli 2009

in der Strafsache

gegen

wegen Diebstahls u.a.

Der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 28. Juli 2009 gemäß § 349 Abs. 2

und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Essen vom 27. Januar 2009 mit den Feststellungen aufgehoben,

a) soweit der Angeklagte in den Fällen II. 2 und 3 der

Urteilsgründe wegen Betruges verurteilt worden ist,

b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

Gründe:

1Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Diebstahls sowie wegen

Betruges in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit

der er die Verletzung materiellen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat in dem aus

der Beschlussformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

21. Die Verurteilung des Angeklagten wegen (vollendeten) Betruges in

zwei Fällen kann nicht bestehen bleiben.

3a) Nach den Feststellungen betankte der Angeklagte in dem einen Fall

am 12. August 2008 seinen Pkw gegen 0.23 Uhr an einer Tankstelle mit Dieselkraftstoff im Wert von 102,53 €. Anschließend fuhr er wie von vornherein geplant ohne bei der Kassiererin zu bezahlen davon. Zwei Tage später tankte

das Fahrzeug der frühere Mitangeklagte E. K. an einer anderen

Tankstelle auf, während der Angeklagte im Verkaufsraum versuchte, den Kassierer abzulenken. Als dieser misstrauisch wurde, verließ der Angeklagte den

Verkaufsraum, rannte zu seinem Fahrzeug und fuhr sodann mit

E. K. einem vorgefassten Tatplan folgend davon, ohne den Kaufpreis zu entrichten.

4b) Diese Feststellungen tragen nicht die Verurteilung wegen vollendeten

Betruges.

5aa) In den Fällen des Selbstbedienungstankens setzt die Annahme eines

vollendeten Betruges voraus, dass der Täter durch (konkludentes) Vortäuschen

von Zahlungsbereitschaft bei dem Kassenpersonal einen entsprechenden Irrtum hervorruft, der anschließend zu der schädigenden Vermögensverfügung

(Einverständnis mit dem Tankvorgang) führt. An der erforderlichen Irrtumserregung fehlt es, wenn das Betanken des Fahrzeugs vom Kassenpersonal überhaupt nicht bemerkt wird. Ist dies der Fall, liegt jedoch regelmäßig ein Betrugs-

versuch vor (vgl. Senat NJW 1983, 2827 mit Anm. Gauf/Deutscher NStZ 1983,

505; OLG Köln NJW 2002,1059).

6bb) Die Urteilsfeststellungen belegen hier nicht, dass die Tankvorgänge

von dem jeweiligen Kassenpersonal wahrgenommen worden sind. Zwar wird

dies unter den heutigen Verhältnissen (Video-Überwachung, Kontrollpulte im

Kassenraum etc.) vielfach der Fall sein. Es kann jedoch nicht ausgeschlossen

werden, dass einzelne Tankvorgänge vom Kassenpersonal nicht bemerkt werden, insbesondere bei weitläufigen Tankstellen mit zahlreichen Zapfsäulen, bei

großem Kundenandrang oder bei Inanspruchnahme durch Kassier- oder sonstige Verkaufstätigkeiten. Dass das Betanken im ersten Fall zur Nachtzeit stattfand, das heißt zu einem Zeitpunkt, zu welchem üblicherweise mit geringerem

Kundenaufkommen zu rechnen ist, rechtfertigt daher für sich gesehen nicht bereits den Schluss, die Kassiererin habe das Betanken des Fahrzeugs des Angeklagten auch tatsächlich wahrgenommen. Der Umstand, dass im zweiten Fall

der Angeklagte versuchte, den Kassierer abzulenken, spricht ebenfalls nicht

zwingend dafür, dass dieser das Betanken des Fahrzeugs bereits bemerkt hatte. Das Ablenkungsmanöver kann auch mit dem Ziel erfolgt sein, das Tankstellengelände wieder unbemerkt zu verlassen.

72. Die Verurteilungen wegen vollendeten Betruges haben daher keinen

Bestand. Dies führt zur Aufhebung der insoweit verhängten Einzelstrafen sowie

der Gesamtstrafe. Die neu erkennende Strafkammer wird bei erneuter Verurteilung mit Blick auf die Regelungen der §§ 263 Abs. 4, 248 a StGB zu Fall II. 3

der Urteilsgründe auch Feststellungen zu dem Wert des erlangten Treibstoffes

zu treffen haben.

Tepperwien Athing Solin-Stojanović

Ernemann Mutzbauer

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