Urteil des BGH vom 23.01.2013, 5 StR 633/12

5 StR 633/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 23. Januar 2013 in der Strafsache

gegen

wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. Januar 2013

beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des

Landgerichts Berlin vom 29. August 2012 gemäß § 349

Abs. 4 StPO

a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln

in nicht geringer Menge schuldig ist und

b) im Strafausspruch aufgehoben.

2. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird nach

§ 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

G r ü n d e

1Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes

von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und acht Monaten verurteilt. Die Revision

des Angeklagten erzielt den aus der Beschlussformel ersichtlichen Erfolg und

ist im Übrigen unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

21. Die Verurteilung wegen zweier realkonkurrierender Taten des § 29a

Abs. 1 Nr. 2 BtMG hält sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Der vom

Landgericht festgestellte gleichzeitige Besitz von Betäubungsmitteln in nicht

geringer Menge bildet als Verbrechen einen einheitlichen Tatbestand, in dem

die beiden, einheitlicher Vorratshaltung dienenden Erwerbshandlungen vom

28. November 2011 und vom 31. Dezember 2011 aufgehen (vgl. BGH, Beschluss vom 8. April 1997 – 1 StR 65/97, NStZ-RR 1997, 227; Weber, BtMG,

3. Aufl., § 29a Rn. 171). Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend

ab.

32. Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung des Strafausspruchs. Die vom Landgericht verhängte Gesamtstrafe kann ungeachtet

unveränderten Schuldumfangs nicht als Einzelstrafe bestehen bleiben. Die

Begründung, mit der das Landgericht einen minder schweren Fall nach § 29a

Abs. 2 BtMG abgelehnt hat, begegnet durchgreifenden Bedenken.

4Das Landgericht hat neben dem vertypten Strafmilderungsgrund des

§ 21 StGB eine Vielzahl gewichtiger Milderungsgründe (Geständnis, Sicherstellung, lediglich Besitz zum Eigenkonsum ohne jegliche festgestellte

Fremdgefährdung) angeführt und diesen als erschwerend u.a. neben der

Gefährlichkeit der Droge Heroin und den Wirkstoffmengen auch die vielfachen „größtenteils einschlägigen“ Vorstrafen entgegengehalten. Angesichts

der außergewöhnlichen Besonderheiten des vorliegenden Falles sind die

Ausführungen des Landgerichts zur Strafrahmenwahl allzu knapp und ohne

nähere Erläuterung auch im Ergebnis nicht hinnehmbar (vgl. auch BGH, Beschluss vom 1. März 2011 – 3 StR 28/11, NStZ-RR 2011, 284). Denn die

langjährige Heroinabhängigkeit und die chronische Schmerzsymptomatik des

Angeklagten, die aus seiner Sicht nur mit Heroin zu beheben ist, lassen nicht

nur die einschlägigen, überwiegend wegen Betäubungsmittelbesitzes ergangenen Vorstrafen, sondern auch das „unbeeindruckte“ Fortsetzen des Eigenerwerbs in einem milderen Licht erscheinen.

53. Die Feststellungen können bestehen bleiben, weil lediglich Wertungsfehler vorliegen. Das neue Tatgericht kann jedoch weitere, den bisherigen nicht widersprechende Feststellungen treffen.

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