Urteil des BGH, Az. VII ZR 64/07

VII ZR 64/07 Verkündet

am:

23. Oktober 2008

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

ZPO § 286 G

a) Der Auftragnehmer trägt vor Abnahme seiner Werkleistung die Beweislast für de-

ren Mangelfreiheit. Die Beweislast kehrt sich nicht allein deshalb um, weil der Auf-

traggeber die Mängel der Werkleistung im Wege der Ersatzvornahme hat beseiti-

gen lassen.

b) In einer fehlenden oder unzureichenden Dokumentation der durch Ersatzvornah-

me beseitigten angeblichen Mängel kann eine Beweisvereitelung liegen, wenn das

Vorliegen von Mängeln erst im Laufe der Mängelbeseitigungsarbeiten überprüft

werden kann und der Auftraggeber dem Auftragnehmer keine dahingehenden

Feststellungen ermöglicht. Beruht die Beweisvereitelung auf einer Verletzung der

Kooperationspflicht des Auftraggebers, kann hieraus eine Umkehr der Beweislast

für das Vorliegen der Mängel zu seinen Lasten folgen.

BGH, Urteil vom 23. Oktober 2008 - VII ZR 64/07 - Saarländisches OLG

LG

Saarbrücken

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Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 23. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter

Dr. Kuffer, Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Dr. Eick

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des

Saarländischen Oberlandesgerichts vom 7. März 2007 wird auf ih-

re Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger macht als Insolvenzverwalter über das Vermögen der

W. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin) restlichen Werklohn für die Ausführung

von Betonierungsarbeiten für ein neu zu erstellendes Parkhaus geltend. Ge-

genstand des Revisionsverfahrens sind nur noch Gewährleistungsansprüche

der Beklagten wegen Mängeln auf Ebene 4 des Parkhauses, mit denen sie ge-

gen die Werklohnforderung die Aufrechnung erklärt hat.

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Die Beklagte errichtete als Generalunternehmerin ein Parkhaus mit vier

Ebenen. Sie beauftragte im Mai 2000 unter Vereinbarung der VOB/B die

Schuldnerin mit der Ausführung von DeckenbetonarbeitenAuf der Ebene 4 des

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Parkhauses zeigten sich unmittelbar nach Einbringen des Betons im August

2000 Rissbildungen. Diese, sowie Abplatzungen und eine Betonsteinschicht

rügte die Beklagte mehrfach als Mangel und forderte die Schuldnerin, die eine

Verantwortung für die gerügten Mängel von sich wies, zur Mängelbeseitigung

auf. Nachdem dies erfolglos geblieben war, entzog die Beklagte der Schuldne-

rin den Auftrag hinsichtlich der Mängelbeseitigung und ließ die gerügten Mängel

auf der Ebene 4 beseitigen.

Am 5. Dezember 2000 einigten sich die Parteien auf die Abnahme des

Werks der Schuldnerin mit einem Vorbehalt u.a. hinsichtlich der Mängel der

Betonoberfläche der Ebene 4.

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Die Schuldnerin hat mit ihrer Klage restlichen Werklohn gemäß ihrer

Schlussrechnung vom 10. November 2000 in Höhe von 434.115,86 DM

(= 221.959,91 €) geltend gemacht. Die Beklagte hat hiergegen u.a. mit Mängel-

beseitigungskosten wegen der Mängel der Ebene 4 aufgerechnet. Das Landge-

richt hat die Werklohnforderung in vollem Umfang für berechtigt angesehen und

der Klage nach Abzügen für Mängelbeseitigungskosten und einen Gewährleis-

tungseinbehalt in Höhe von 163.162,78 € stattgegeben und sie im Übrigen ab-

gewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht diesem

182.029,71 € zugesprochen; die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben.

Insbesondere hat das Berufungsgericht von den hinsichtlich der Ebene 4 gel-

tend gemachten Mängelbeseitigungskosten einen Betrag von 219.942,49 DM

(= 112.454,81 €) mit der Begründung nicht anerkannt, die Beklagte habe nicht

nachgewiesen, dass die Mängel einen solchen Umfang gehabt hätten, dass

auch insoweit die geltend gemachten Aufwendungen erforderlich gewesen sei-

en. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen und dies damit begrün-

det, dass die Frage der Beweislastverteilung nach Mangelbeseitigung durch

den Auftraggeber bzw. der Annahme einer Beweisvereitelung durch unvollstän-

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dige Schadensdokumentation mit der Folge der Beweislastumkehr höchstrich-

terlicher Klärung bedürfe und eine Vielzahl von Fällen betreffe. Der Senat hat

die hilfsweise beantragte Zulassung der Revision gegen das angefochtene Ur-

teil in vollem Umfang zurückgewiesen und hierzu ausgeführt, das Berufungsge-

richt habe eine Zulassung der Revision lediglich hinsichtlich der Ansprüche der

Beklagten wegen Mängeln des Betons der Ebene 4 beabsichtigt, denn nur für

diese Mängel, die einen abgrenzbaren Streitgegenstand bildeten, sei der vom

Berufungsgericht angeführte Zulassungsgrund von Bedeutung. Mit der in dem

Umfang dieser Zulassung eingelegten Revision möchte die Beklagte die Abwei-

sung der Klage insoweit erreichen, wie das Berufungsgericht die für die Ebene

4 geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten nicht anerkannt hat.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg.

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Das für die Beurteilung maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum

31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

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I.

Das Berufungsgericht führt aus, die Beklagte sei berechtigt gewesen,

hinsichtlich der Beseitigung der Mängel der Ebene 4 den Vertrag zu kündigen.

Die Beweislast für die Mangelfreiheit der erbrachten Leistungen trage vor der

Abnahme grundsätzlich der Auftragnehmer. Dies gelte auch dann, wenn der

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Auftraggeber aus den Mängeln vorzeitig besondere Rechte herleiten wolle. Das

Verhalten der Beklagten nach der Teilkündigung habe allerdings zu einer teil-

weisen Umkehr der Beweislast geführt, denn die Beklagte habe den Zustand

des Werks der Schuldnerin bei der Ersatzvornahme schuldhaft nicht ausrei-

chend dokumentiert. Unterlaufe ein Besteller die Begutachtung des Baukörpers

dadurch, dass er Teile, deren Mängel im Streit seien, beseitige oder neu aus-

führen lasse, obwohl ihm bekannt sein müsse, dass es noch (weiterer) sach-

verständiger Feststellungen bedürfe, liege eine Beweisvereitelung vor. In einem

solchen Fall könne sich der Unternehmer auf die Mangelfreiheit seines Werks

berufen. Eine Umkehr der Beweislast komme allerdings nicht in Frage, soweit

die Schuldnerin gehalten und in der Lage gewesen sei, nach der Mängelrüge

der Beklagten selbst eine Beweissicherung zu betreiben.

Es sei daher davon auszugehen, dass auf Ebene 4 eine flächige Rissbil-

dung, Abplatzungen und eine Zementsteinschicht an der Betonoberfläche vor-

gelegen hätten, da insoweit die Schuldnerin Feststellungen hätte treffen kön-

nen. Diese Mängel hätten dazu geführt, dass größere Risse über 0,3 mm Breite

gezielt zu sanieren gewesen seien und die gesamte Oberfläche wegen der Ab-

platzungen und der Zementsteinschicht habe gefräst und kugelgestrahlt werden

müssen (Abtrag bis 5 mm). Für die insoweit erforderlichen Arbeiten zur Män-

gelbeseitigung errechne sich ein Gesamtbetrag in Höhe von 126.404,37 DM.

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Soweit es um Mangelerscheinungen gehe, die erst im Rahmen der Man-

gelbeseitigung beim Vordringen in tiefere Schichten zu Tage getreten seien und

die einen zweiten und dritten Fräsgang erforderlich gemacht haben sollen, trage

die Beklagte die Beweislast. Von der Schuldnerin hätten keine eigenen sach-

verständigen Feststellungen erwartet werden können, die die gesamte Ebene 4

betroffen hätten. Denn sie habe davon ausgehen dürfen, an der von der Be-

klagten angekündigten Schadensfeststellung mit einem Sachverständigen be-

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teiligt zu werden, weil sie die Beklagte darum gebeten und diese ihre Bitte nicht

abgeschlagen habe. Außerdem sei ihr der Umfang der von der Beklagten be-

absichtigten Ersatzvornahme nicht bekannt gewesen. Dabei sei zu berücksich-

tigen, dass die Mängelrüge der Beklagten allgemein gehalten gewesen sei, ob-

wohl die Beklagte wegen von ihr veranlasster Haftzugprüfungen über weitere

Erkenntnisse zu verfügen geglaubt habe. Zwar habe die Beklagte wegen einer

ihr drohenden Vertragsstrafe die Arbeiten fortsetzen dürfen. Sie habe der

Schuldnerin aber erst wenige Tage vor dem Abfräsen der Ebene 4 die von ihr

geschätzten Kosten in Höhe von 250.000 DM mitgeteilt, so dass die Schuldne-

rin keine eigenen Feststellungen mehr habe treffen können. Angesichts der von

der Schuldnerin vorgeschlagenen Sanierung mit Kosten in Höhe von rund

10.000 DM habe die Beklagte mit einer Auseinandersetzung mit der Schuldne-

rin rechnen und bei der Ersatzvornahme Nachweise zum Zustand des Betons

unterhalb der Oberfläche schaffen müssen.

Die Beklagte habe mindestens fahrlässig gehandelt. Sie habe erkennen

müssen, dass eine Dokumentation erforderlich sein würde, und fahrlässig nicht

erkannt, dass die von ihr angefertigten Lichtbilder und die Feststellungen des

von ihr eingeschalteten Sachverständigen nicht ausreichten. Es sei der Beklag-

ten möglich und im Hinblick auf ihre Kooperationspflicht auch zumutbar gewe-

sen, die erforderliche Dokumentation zu erstellen.

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Die Beklagte habe den ihr obliegenden Beweis der Mangelhaftigkeit des

Betons in tieferen Schichten nicht geführt. Eine Vernehmung der von der Be-

klagten in der Berufungsinstanz benannten Zeugen K. und Prof. G. aus dem

Ingenieurbüro Sch. sei gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO wegen Verspätung nicht

zuzulassen. Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, es sei für sie nicht

erkennbar gewesen, dass diese die Baustelle besichtigt hätten, denn dies hätte

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sie durch eine einfache Nachfrage bei dem ihr bekannten Ingenieurbüro Sch.,

das im Auftrag der Bauherrin die Arbeiten überwacht habe, ermitteln können.

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Die durch die weiteren Fräsgänge verursachten Kosten könne die Be-

klagte daher nicht ersetzt verlangen. Kosten für das Ausspachteln von Vertie-

fungen auf dem Randstreifen der Ebene 4 (Pos. 20 der Anlage B 23) und für

Material gemäß Pos. 23 der Anlage B 23 seien nicht zu berücksichtigen, weil

nicht dargelegt sei, dass diese für solche Arbeiten angefallen seien, die bereits

durch das einmalige Fräsen nebst Kratzspachtelung notwendig geworden sei-

en. Aus diesem Grund könnten von den Kosten für die Vermessung der De-

ckenstärke der Ebene 4 und der Überprüfung der Statik in Höhe von insgesamt

3.152,72 DM (von der Revision irrtümlich mit 3.956,22 DM berechnet) nur

500 DM angesetzt werden.

II.

Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

Das Berufungsgericht konnte aufgrund seiner Feststellungen die Überzeugung

gewinnen, dass der Beklagten eine Beweisvereitelung anzulasten sei, sie des-

halb die Beweislast für die Mangelhaftigkeit der Betonierungsarbeiten in den

tieferen Schichten trage und sie insoweit beweisfällig geblieben sei.

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1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der

Auftragnehmer vor der Abnahme die Mangelfreiheit seiner Leistungen zu be-

weisen hat (BGH, Urteil vom 4. Juni 1973 - VII ZR 112/71, BGHZ 61, 42, 47;

Urteil vom 29. Juni 1981 - VII ZR 299/80, BauR 1981, 575, 576 = ZfBR 1981,

218; Urteil vom 25. März 1993 - X ZR 17/92, BauR 1993, 469, 472 = ZfBR

1993, 189; Urteil vom 13. Juli 2000 - VII ZR 139/99, BauR 2000, 1762, 1763

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= NZBau 2000, 523 = ZfBR 2000, 548). Dies gilt auch dann, wenn der Auftrag-

geber vor der Abnahme Mängelansprüche geltend macht (BGH, Urteil vom

24. Oktober 1996 - VII ZR 98/94, BauR 1997, 129, 130 = ZfBR 1997, 75; Urteil

vom 24. November 1998 - X ZR 21/96, NJW-RR 1999, 347, 349; Urteil vom

13. Juli 2000 - VII ZR 139/99, aaO).

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An dieser Verteilung der Beweislast hat sich hinsichtlich der Mängel auf

Ebene 4 des Parkhauses durch die Abnahme des Werks nichts geändert, denn

die Beklagte hat hinsichtlich dieser Mängel einen Vorbehalt erklärt (vgl. BGH

Urteil vom 24. Oktober 1996 - VII ZR 98/94, aaO). Die Gegenauffassung (OLG

Hamburg, OLGR 1998, 61; Marbacher/Wolter, BauR 1998, 36 ff. m.w.N.) über-

zeugt nicht. Dass durch die Abnahme eine Beweislastumkehr eintritt, beruht auf

§ 363 BGB. Dieser setzt die Annahme einer Leistung als Erfüllung voraus. Dar-

an fehlt es, soweit der Besteller wegen eines Mangels einen Vorbehalt erklärt.

Eine Umkehr der Beweislast ist auch nicht schon allein deshalb anzu-

nehmen, weil die Beklagte die Mängel im Wege der Ersatzvornahme hat besei-

tigen lassen (BGH, Urteil vom 25. März 1993 - X ZR 17/92, BauR 1993, 469

= ZfBR 1993, 189). Mit Beseitigung der Mängel geht zwar der Erfüllungsan-

spruch des Bestellers unter und der Besteller kann sich auf die fehlende Ab-

nahme nicht mehr berufen. Dies beruht jedoch nicht auf der Erfüllung der Leis-

tung durch den Unternehmer, sondern auf der Tätigkeit eines von ihm unab-

hängigen Dritten. Es ist daher nicht gerechtfertigt, dem Besteller nur deshalb,

weil er im Wege der berechtigten Ersatzvornahme den Zustand herbeigeführt

hat, zu dem der Unternehmer verpflichtet war, die Beweislast für das Vorliegen

eines Mangels der Werkleistung aufzuerlegen.

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2. Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist auch die Annahme des

Berufungsgerichts, die Beklagte trage wegen einer Beweisvereitelung die Be-

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weislast für die Mangelerscheinungen, die erst im Rahmen der Mangelbeseiti-

gung beim Vordringen in tiefere Schichten zu Tage getreten sein und einen

zweiten und dritten Fräsgang erforderlich gemacht haben sollen.

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a) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei die Grundsätze über die

Beweisvereitelung herangezogen.

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aa) Eine Beweisvereitelung kann in verschiedenster Form auftreten

(BGH, Urteil vom 10. Februar 1993 - XII ZR 241/91, BGHZ 121, 266, 278). Eine

Beweisvereitelung liegt vor, wenn jemand seinem beweispflichtigen Gegner die

Beweisführung schuldhaft erschwert oder unmöglich macht. Dies kann vorpro-

zessual oder während des Prozesses durch gezielte Handlungen geschehen,

mit denen bereits vorhandene Beweismittel vernichtet oder vorenthalten wer-

den. Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, kann eine Beweis-

vereitelung auch in einem fahrlässigen Unterlassen einer Aufklärung bei bereits

eingetretenem Schadensereignis liegen, wenn damit die Schaffung von Be-

weismitteln verhindert wird, obwohl die spätere Notwendigkeit einer Beweisfüh-

rung dem Aufklärungspflichtigen bereits erkennbar sein musste (BGH, Urteil

vom 23. September 2003 - XI ZR 380/00, NJW 2004, 222 m.w.N.).

bb) Dass das Berufungsgericht nach diesen Grundsätzen das Verhalten

der Beklagten als Beweisvereitelung bewertet hat, lässt Rechtsfehler nicht er-

kennen. Zwar kann der Vorwurf der Beweisvereitelung nicht allein daraus her-

geleitet werden, dass die Beklagte die streitigen Mängel hat beseitigen lassen,

obwohl ihr nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bekannt gewesen

sein muss, dass es noch weiterer sachverständiger Feststellungen bedurfte.

Einer solchen generellen Zuweisung der Verantwortung für die Dokumentation

der Mängel an den Auftraggeber steht entgegen, dass der Auftragnehmer nach

einer Mängelrüge, in der lediglich die Mangelerscheinungen bezeichnet sein

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müssen (vgl. BGH, Urteil vom 17. Januar 2002 - VII ZR 488/00, BauR 2002,

784, 785 = NZBau 2002, 335 = ZfBR 2002, 357 m.w.N.), verpflichtet ist, die

Mangelursache zu ermitteln und den Mangel zu beseitigen. Kommt der Auftrag-

nehmer dieser Pflicht nicht nach, und macht der Auftraggeber daraufhin von

seinem Recht Gebrauch, den Mangel selbst zu beseitigen, kann allein aus dem

Umstand, dass im Zuge der Mangelbeseitigung das von dem Auftragnehmer

erstellte Werk verändert worden ist, grundsätzlich nicht der Vorwurf abgeleitet

werden, der Auftraggeber habe schuldhaft die Beweisführung durch den Auf-

tragnehmer vereitelt. Etwas Anderes kann aber gelten, wenn weitere Umstände

hinzutreten. So kann eine Beweisvereitelung darin liegen, dass der Auftragge-

ber ausgetauschte Teile, die für die Beweisführung des Auftragnehmers von

Bedeutung sind, nicht verwahrt (vgl. BGH, Urteil vom 23. November 2005

- VIII ZR 43/05, NJW 2006, 434, 436).

Solche weiteren Umstände hat das Berufungsgericht festgestellt. Es hat

die Annahme einer Beweisvereitelung nicht nur auf die durch die Mängelbesei-

tigung bedingte Veränderung des Werks der Schuldnerin gestützt, sondern

maßgeblich darauf abgestellt, dass die Beklagte es der Schuldnerin nicht er-

möglicht hat, sich an der Schadensfeststellung zu beteiligen, obwohl die

Schuldnerin hierum gebeten und die Beklagte diese Bitte nicht zurückgewiesen

hatte. Zudem hat das Berufungsgericht festgestellt, dass der Beklagten bekannt

war, dass die Schuldnerin sich des Umfangs der erforderlichen Mängelbeseiti-

gungsmaßnahmen und damit auch der Notwendigkeit weiterer Feststellungen

nicht bewusst war, und es die Beklagte dennoch unterlassen hat, der Schuldne-

rin ihre weitergehenden Erkenntnisse mitzuteilen, nach denen die gesamte

Ebene 4 abgefräst und eine Kratzspachtelung aufgebracht werden musste.

Schließlich hat das Berufungsgericht darauf hingewiesen, dass der Umfang der

Mängel erst im Zuge der Mängelbeseitigungsmaßnahmen sichtbar werden

konnte. Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht unter

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Berücksichtigung der bauvertraglichen Kooperationspflichten die Beklagte unter

den gegebenen Umständen als verpflichtet angesehen hat, nach dem ersten

Fräsen Maßnahmen zu ergreifen, um der Schuldnerin den Beweis zu ermögli-

chen, dass der Mangel ihres Werks sich auf die Oberfläche der Ebene 4 be-

schränkte.

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b) Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht bei der gegebenen Sach-

lage wegen dieser Beweisvereitelung eine Umkehr der Beweislast angenom-

men.

aa) Der Bundesgerichtshof entscheidet in ständiger Rechtsprechung,

dass eine Beweisvereitelung Beweiserleichterungen bis hin zur Umkehr der

Beweislast zur Folge haben kann. Dabei obliegt es tatrichterlicher Wertung, ob

der jeweilige Sachverhalt eine vollständige Umkehr der Beweislast oder ledig-

lich Beweiserleichterungen rechtfertigt (vgl. BGH, Urteil vom 13. April 2005

- IV ZR 62/04, NJW-RR 2005, 1051, 1052; Urteil vom 23. September 2003

- XI ZR 380/00, NJW 2004, 222; Urteil vom 28. November 2000 - X ZR 194/97,

zitiert nach juris, Tz. 25; Urteil vom 11. März 1993 - III ZR 182/91, zitiert nach

juris, Tz. 11). Insoweit sind alle Umstände des Einzelfalls im Rahmen des § 286

ZPO zu würdigen (BGH, Urteil vom 17. Januar 2008 - III ZR 239/06, NJW 2008,

982, 984, Tz. 18), da nur so angemessene Ergebnisse erzielt werden können.

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bb) Es ist rechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht auf

der Grundlage des festgestellten Sachverhalts im Hinblick auf die Verletzung

der Kooperationspflicht durch die Beklagte im Rahmen der gebotenen Wertung

zu der Beurteilung gelangt ist, hier sei die Umkehr der Beweislast als Folge der

Beweisvereitelung anzunehmen.

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(1) Dass die Verletzung der Kooperationspflicht zu einer Beweislastum-

kehr führen kann, hat der Senat bereits für den Fall entschieden, dass der Auf-

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traggeber einem Termin zum gemeinsamen Aufmaß unberechtigt fernbleibt. Ist

in einem solchen Fall ein neues Aufmaß oder eine Überprüfung des einseitig

genommenen Aufmaßes nicht mehr möglich, etwa weil das Werk durch Drittun-

ternehmer fertiggestellt worden oder durch nachfolgende Arbeiten verdeckt ist,

hat der Auftraggeber vorzutragen und zu beweisen, welche Massen zutreffend

oder dass die vom Auftragnehmer angesetzten Massen unzutreffend sind (Ur-

teil vom 22. Mai 2003 - VII ZR 143/02, BauR 2003, 1207 = NZBau 2003, 497

= ZfBR 2003, 567).

(2) Es ist gerechtfertigt, den Auftraggeber einen derartigen Rechtsnach-

teil auch erleiden zu lassen, wenn er seine Kooperationspflicht dadurch verletzt,

dass er dem Auftragnehmer weder eigene Feststellungen zu den behaupteten

Mängeln ermöglicht noch eine Dokumentation erstellt, anhand derer das Vorlie-

gen der angeblichen Mängel überprüft werden kann.

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Die Mängel der Betonierungsarbeiten, die sich nach Behauptung der Be-

klagten in den tieferen Schichten gezeigt haben sollen, konnten von der

Schuldnerin durch Überprüfung der Betonoberfläche der Ebene 4 nicht festge-

stellt werden. Derartige Feststellungen konnten erst getroffen werden, nachdem

der erste Fräsgang bereits durchgeführt worden war. Das von der Beklagten

behauptete Schadensbild in den tieferen Schichten war nicht ohne weiteres zu

erwarten. Die Beklagte hätte daher in besonderem Maße Veranlassung gehabt,

die Schuldnerin auf das zunächst nicht erkennbare Ausmaß der Mängel hinzu-

weisen und ihr Gelegenheit zu geben, sich entweder selbst davon zu überzeu-

gen oder sich Beweise für das Nichtvorliegen der behaupteten weitergehenden

Mängel zu verschaffen. Dies hat sie nicht getan, obwohl die Schuldnerin sie

ausdrücklich darum gebeten hatte, an der Schadensfeststellung durch den ein-

geschalteten Privatsachverständigen beteiligt zu werden und damit dessen

Feststellungen vor Ort überprüfen zu können. Für die Beklagte war ohne weite-

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res erkennbar, dass es der Schuldnerin ohne eine entsprechende Dokumenta-

tion nach Ausführung der Mängelbeseitigungsarbeiten unmöglich sein würde,

die Mangelfreiheit der Betonierungsarbeiten in den tieferen Schichten nachzu-

weisen. Die Beklagte war daher gehalten, wenn sie schon der Schuldnerin kei-

ne eigenen Feststellungen ermöglichte, selbst für eine hinreichende Dokumen-

tation des nach dem ersten Fräsgang vorgefundenen Zustands des Parkdecks

zu sorgen. In dem Absehen von einer solchen Dokumentation ist unter den ge-

gebenen Umständen ein erheblicher Verstoß gegen das Kooperationsgebot zu

sehen, der die vom Berufungsgericht angenommene Beweislastumkehr als ge-

rechtfertigt erscheinen lässt.

3. Dass das Berufungsgericht aufgrund der von ihm getroffenen Feststel-

lungen, insbesondere der fehlenden hinreichenden Dokumentation des nach

dem ersten Fräsgang vorgefundenen Zustands des Parkdecks, den Beweis der

Mangelhaftigkeit der Betonierungsarbeiten in den tieferen Schichten nicht als

bewiesen angesehen hat, ist nicht zu beanstanden. Von der Vernehmung der

Zeugen K. und Prof. G. hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei abgesehen.

Der Senat hat die gegen die Zurückweisung dieser Beweismittel gerichteten

Rügen der Revision geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet. Von einer

Begründung insoweit wird abgesehen (§ 564 Satz 1 ZPO).

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4. Das Berufungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die

Beklagte sich nicht darauf berufen kann, sie habe weitergehende Mängelbesei-

tigungsarbeiten bei verständiger Würdigung für erforderlich halten dürfen (vgl.

BGH, Urteil vom 27. März 2003 - VII ZR 443/01, BGHZ 154, 301, 304). Das Be-

rufungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, dass diese Rechtsprechung

die Frage betrifft, auf welche Weise die Mängelbeseitigung erfolgen kann.

Wendet der Auftragnehmer in einem solchen Fall ein, die dem Auftraggeber zur

Beseitigung des Mangels entstandenen Kosten seien nicht erforderlich gewe-

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sen, kann sich der Auftraggeber dadurch entlasten, dass er sich unverschuldet

über die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Maßnahmen geirrt hat.

Liegt jedoch ein Mangel nicht vor, oder ist sein Vorliegen jedenfalls nicht nach-

gewiesen, kann der Auftraggeber Kosten für die Beseitigung des vermeintlichen

Mangels nicht geltend machen. Insoweit fehlt es bereits an der haftungsbe-

gründenden Kausalität.

Dressler Kuffer Bauner

Safari Chabestari Eick

Vorinstanzen:

LG Saarbrücken, Entscheidung vom 11.01.2005 - 7IV O 31/01 -

OLG Saarbrücken, Entscheidung vom 07.03.2007 - 5 U 66/05-65 -