Urteil des BGH, Az. 5 StR 193/10

BGH (strafkammer, stpo, nachteil, umfang, aufhebung, stgb, verkaufspreis, unterlassen, mangel, lasten)
5 StR 193/10
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 2. Juni 2010
in der Strafsache
gegen
1.
2.
wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln
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Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. Juni 2010
beschlossen:
Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Land-
gerichts Bremen vom 16. Dezember 2009
1. hinsichtlich des Angeklagten H. F.
a) im Tenor – soweit er verurteilt ist – dahingehend klarstel-
lend gefasst, dass der Angeklagte wegen unerlaubten
Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in acht Fällen ver-
urteilt ist, und darüber hinaus dahingehend ergänzt, dass
das Verfahren hinsichtlich zweier Fälle des unerlaubten
Handeltreibens mit Betäubungsmitteln eingestellt ist; die-
serhalb hat die Staatskasse die Kosten des Verfahrens
und die notwendigen Auslagen des Angeklagten zu tra-
gen,
b) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen
gemäß § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben;
2. hinsichtlich der Angeklagten He. F. gemäß
§ 349 Abs. 4 StPO
a) im Schuldspruch dahingehend abgeändert, dass die An-
geklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäu-
bungsmitteln in zwei Fällen verurteilt ist,
b) im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Fest-
stellungen aufgehoben.
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3. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden
nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.
4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die verbliebenen
Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des
Landgerichts zurückverwiesen.
G r ü n d e
1
Das Landgericht hat den Angeklagten H. F. wegen
„gewerbsmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in acht
Fällen, davon in zwei Fällen gemeinschaftlich mit der Mitangeklagten F.
handelnd“ unter Einbeziehung weiterer Einzelstrafen aus anderen Strafer-
kenntnissen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren (Einzelstrafen
von jeweils acht Monaten) verurteilt.
Die Angeklagte He. F. hat das Landgericht wegen „ge-
werbsmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in vier
Fällen, davon in zwei Fällen gemeinschaftlich handelnd mit dem Mitange-
klagten F. “, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren (jeweils ein
Jahr Einzelstrafe) verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt
wurde.
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Zugunsten beider Angeklagter hat das Landgericht eine rechtsstaats-
widrige Verfahrenverzögerung angenommen und deshalb festgestellt, dass
jeweils sechs Monate Freiheitsstrafe als vollstreckt gelten.
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Die Revisionen der Angeklagten haben mit der Sachrüge den aus der
Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen greifen sie – auch hin-
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sichtlich der erhobenen Verfahrensrügen – aus den in der Antragsschrift des
Generalbundesanwalts mitgeteilten Gründen nicht durch.
1. Die Revision des Angeklagten H. F.
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a) Das Landgericht hat den Umfang des Strafklageverbrauchs rechts-
fehlerfrei festgestellt. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte war die Straf-
kammer nicht gehalten, zugunsten des Angeklagten – der den Erwerb in
zehn Fällen von je zehn Gramm Heroin im Tatzeitraum eingestanden hatte –
von einer Verteilung der sichergestellten Heroinmenge in Höhe von
13,1 Gramm auf mehr als zwei Erwerbshandlungen auszugehen (vgl. Fran-
ke/Wienroeder BtMG 3. Aufl. § 29, Rdn. 69). Bei dem hier lediglich vorlie-
genden Fassungsversehen ergänzt der Senat den Tenor selbst.
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b) Der Strafausspruch hält sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht
stand.
aa) Das Landgericht hat im Hinblick auf die gewerbsmäßige Tataus-
führung den Strafrahmen des § 29 Abs. 3 BtMG zugrunde gelegt. Dabei hat
es die Prüfung unterlassen, ob nicht wenigstens der vertypte Milderungs-
grund des § 21 StGB die Regelwirkung hätte entfallen lassen können (Körner
BtMG 6. Aufl. § 29 Rdn. 1353). Der bloße Hinweis auf das Vorliegen eines
Regelbeispiels vermag unter den hier gegebenen Umständen die Annahme
eines besonders schweren Falles jedenfalls allein nicht zu rechtfertigen.
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bb) Schon dieser Mangel führt zur Aufhebung des gesamten Strafaus-
spruchs. Hinzu kommt, dass auch die Ausführungen der Strafkammer zur
strafschärfenden Berücksichtigung der Gewinnspanne von 278 % rechne-
risch fehlerhaft sind, weil der Einkaufspreis vom Verkaufspreis nicht abgezo-
gen wurde. Die zu Lasten des Angeklagten angestellte Strafzumessungser-
wägung, er habe „im Rahmen einer geplanten Tatserie … agiert“ (UA S. 18),
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erscheint im Hinblick auf das von der Strafkammer angenommene Regelbei-
spiel der Gewerbsmäßigkeit unter dem Aspekt des § 46 Abs. 3 StGB prob-
lematisch.
2. Die Revision der Angeklagten He. F.
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a) Das Urteil ist insofern rechtsfehlerhaft, weil sich aus den Feststel-
lungen der Strafkammer lediglich zwei Fälle des Handeltreibens mit Betäu-
bungsmitteln entnehmen lassen.
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Hinsichtlich der zwei Verkaufsfälle (Taten II 1.) rechtfertigen die Fest-
stellungen eine tatmehrheitliche Verurteilung der Angeklagten nicht. Entspre-
chend den Ausführungen des Generalbundesanwalts bestehen Anhaltspunk-
te dafür, dass die von ihr jeweils veräußerten Teilmengen lediglich einer vom
Angeklagten H. F. erstandenen Erwerbsmenge entnommen
worden sind. Die Verkaufstätigkeit ist damit als eine Tat des unerlaubten
Handeltreibens zu bewerten (vgl. Körner aaO Rdn. 846). Entsprechendes gilt
für die Taten II 2. und 3. Die Einlassung der Angeklagten hierzu erscheint
mangels anderer Anhaltspunkte nicht widerlegbar.
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b) Der gesamte Strafausspruch war aufzuheben. Das neue Tatgericht
wird zwei Einzelstrafen und eine Gesamtstrafe unter Beachtung des Ver-
schlechterungsverbots (BGHR StPO § 358 Abs. 2 Nachteil 12) festzusetzen
haben.
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3. Aufrecht erhalten bleibt die den Angeklagten für bislang erfolgte
rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung zugebilligte Kompensation, die
keine Rechtsfehler zu ihrem Nachteil erkennen lässt.
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