Urteil des BGH vom 02.06.2010, 5 StR 193/10

5 StR 193/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 2. Juni 2010 in der Strafsache

gegen

1.

2.

wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. Juni 2010

beschlossen:

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bremen vom 16. Dezember 2009

1. hinsichtlich des Angeklagten H. F.

a) im Tenor – soweit er verurteilt ist – dahingehend klarstellend gefasst, dass der Angeklagte wegen unerlaubten

Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in acht Fällen verurteilt ist, und darüber hinaus dahingehend ergänzt, dass

das Verfahren hinsichtlich zweier Fälle des unerlaubten

Handeltreibens mit Betäubungsmitteln eingestellt ist; dieserhalb hat die Staatskasse die Kosten des Verfahrens

und die notwendigen Auslagen des Angeklagten zu tragen,

b) im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen

gemäß § 349 Abs. 4 StPO aufgehoben;

2. hinsichtlich der Angeklagten He. F. gemäß

§ 349 Abs. 4 StPO

a) im Schuldspruch dahingehend abgeändert, dass die Angeklagte wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen verurteilt ist,

b) im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

3. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden

nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.

4. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verbliebenen

Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des

Landgerichts zurückverwiesen.

G r ü n d e

1Das Landgericht hat den Angeklagten H. F. wegen

„gewerbsmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in acht

Fällen, davon in zwei Fällen gemeinschaftlich mit der Mitangeklagten F.

handelnd“ unter Einbeziehung weiterer Einzelstrafen aus anderen Straferkenntnissen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren (Einzelstrafen

von jeweils acht Monaten) verurteilt.

2Die Angeklagte He. F. hat das Landgericht wegen „gewerbsmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in vier

Fällen, davon in zwei Fällen gemeinschaftlich handelnd mit dem Mitangeklagten F. “, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren (jeweils ein

Jahr Einzelstrafe) verurteilt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt

wurde.

3Zugunsten beider Angeklagter hat das Landgericht eine rechtsstaatswidrige Verfahrenverzögerung angenommen und deshalb festgestellt, dass

jeweils sechs Monate Freiheitsstrafe als vollstreckt gelten.

4Die Revisionen der Angeklagten haben mit der Sachrüge den aus der

Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg. Im Übrigen greifen sie – auch hin-

sichtlich der erhobenen Verfahrensrügen – aus den in der Antragsschrift des

Generalbundesanwalts mitgeteilten Gründen nicht durch.

51. Die Revision des Angeklagten H. F.

6a) Das Landgericht hat den Umfang des Strafklageverbrauchs rechtsfehlerfrei festgestellt. Mangels anderweitiger Anhaltspunkte war die Strafkammer nicht gehalten, zugunsten des Angeklagten – der den Erwerb in

zehn Fällen von je zehn Gramm Heroin im Tatzeitraum eingestanden hatte –

von einer Verteilung der sichergestellten Heroinmenge in Höhe von

13,1 Gramm auf mehr als zwei Erwerbshandlungen auszugehen (vgl. Franke/Wienroeder BtMG 3. Aufl. § 29, Rdn. 69). Bei dem hier lediglich vorliegenden Fassungsversehen ergänzt der Senat den Tenor selbst.

7b) Der Strafausspruch hält sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht

stand.

8aa) Das Landgericht hat im Hinblick auf die gewerbsmäßige Tatausführung den Strafrahmen des § 29 Abs. 3 BtMG zugrunde gelegt. Dabei hat

es die Prüfung unterlassen, ob nicht wenigstens der vertypte Milderungsgrund des § 21 StGB die Regelwirkung hätte entfallen lassen können (Körner

BtMG 6. Aufl. § 29 Rdn. 1353). Der bloße Hinweis auf das Vorliegen eines

Regelbeispiels vermag unter den hier gegebenen Umständen die Annahme

eines besonders schweren Falles jedenfalls allein nicht zu rechtfertigen.

9bb) Schon dieser Mangel führt zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs. Hinzu kommt, dass auch die Ausführungen der Strafkammer zur

strafschärfenden Berücksichtigung der Gewinnspanne von 278 % rechnerisch fehlerhaft sind, weil der Einkaufspreis vom Verkaufspreis nicht abgezogen wurde. Die zu Lasten des Angeklagten angestellte Strafzumessungserwägung, er habe „im Rahmen einer geplanten Tatserie … agiert“ (UA S. 18),

erscheint im Hinblick auf das von der Strafkammer angenommene Regelbeispiel der Gewerbsmäßigkeit unter dem Aspekt des § 46 Abs. 3 StGB problematisch.

102. Die Revision der Angeklagten He. F.

11a) Das Urteil ist insofern rechtsfehlerhaft, weil sich aus den Feststellungen der Strafkammer lediglich zwei Fälle des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln entnehmen lassen.

12Hinsichtlich der zwei Verkaufsfälle (Taten II 1.) rechtfertigen die Feststellungen eine tatmehrheitliche Verurteilung der Angeklagten nicht. Entsprechend den Ausführungen des Generalbundesanwalts bestehen Anhaltspunkte dafür, dass die von ihr jeweils veräußerten Teilmengen lediglich einer vom

Angeklagten H. F. erstandenen Erwerbsmenge entnommen

worden sind. Die Verkaufstätigkeit ist damit als eine Tat des unerlaubten

Handeltreibens zu bewerten (vgl. Körner aaO Rdn. 846). Entsprechendes gilt

für die Taten II 2. und 3. Die Einlassung der Angeklagten hierzu erscheint

mangels anderer Anhaltspunkte nicht widerlegbar.

13b) Der gesamte Strafausspruch war aufzuheben. Das neue Tatgericht

wird zwei Einzelstrafen und eine Gesamtstrafe unter Beachtung des Verschlechterungsverbots (BGHR StPO § 358 Abs. 2 Nachteil 12) festzusetzen

haben.

143. Aufrecht erhalten bleibt die den Angeklagten für bislang erfolgte

rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung zugebilligte Kompensation, die

keine Rechtsfehler zu ihrem Nachteil erkennen lässt.

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