Urteil des BGH, Az. II ZR 251/06

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
II ZR 251/06
vom
3. März 2008
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 140; ZPO §§ 227, 341 a, 345, 347, 514, 539, 543, 544, 551, 565
a) Gegen ein zweites Versäumnisurteil des Berufungsgerichts findet die Revision
ohne Zulassung statt.
b) Ein Anwaltswechsel nach einer Erschütterung des Vertrauensverhältnisses ist nur
dann ein erheblicher Grund für eine Terminsverlegung, wenn die Partei darlegt,
dass der Anwalt den Vertrauensverlust verschuldet hat.
BGH, Beschluss vom 3. März 2008 - II ZR 251/06 - OLG Hamm
LG Paderborn
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Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 3. März 2008 durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly,
Kraemer, Caliebe und Dr. Drescher
beschlossen:
Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Re-
vision in dem Zweiten Versäumnisurteil des 9. Zivilsenats des
Oberlandesgerichts Hamm vom 12. September 2006 wird auf sei-
ne Kosten als unzulässig verworfen.
Streitwert: 53.818,58 €
Gründe:
I.
Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Beklagten gegen seine
Verurteilung zur Zahlung von 53.818,58 € durch Versäumnisurteil am 28. März
2006 zurückgewiesen, weil in dem Termin zur mündlichen Verhandlung für den
Beklagten niemand erschienen war. Nach Eingang des form- und fristgerechten
Einspruchs bestimmte der Vorsitzende des Berufungsgerichts Verhandlungs-
termin auf den 12. September 2006. In der Terminsladung war in Abweichung
von der Terminsverfügung als Ladungszweck angegeben: "Zur mündlichen Ver-
handlung über den Einspruch gegen ein Versäumnisurteil". Im August 2006 teil-
te der Prozessbevollmächtigte des Beklagten mit, dass er die Vertretung unter
Aufrechterhaltung des Rechtsmittels niederlege. Am 4. September 2006 melde-
te sich ein neuer Prozessbevollmächtigter und beantragte, den Termin aufzu-
heben, weil ohne Einsicht in die Gerichtsakte und Erörterung der Angelegenheit
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eine sachgerechte Vertretung nicht möglich sei. Der Anwaltswechsel sei auf-
grund der Mandatsentziehung notwendig geworden. Nach Zurückweisung des
Gesuchs erneuerte der Prozessbevollmächtigte des Beklagten am
11. September 2006 seinen Antrag mit der Begründung, der Beklagte habe sich
nach einem anderen Rechtsanwalt umgesehen, weil das Vertrauensverhältnis
zum bisherigen Prozessbevollmächtigten erschüttert sei. In der mündlichen
Verhandlung am 12. September 2006 erschien - wie angekündigt - für den Be-
klagten niemand. Das Berufungsgericht verwarf den Einspruch durch ein zwei-
tes Versäumnisurteil.
Dagegen legte der Beklagte "Nichtzulassungsbeschwerde/Revision" ein.
Innerhalb der verlängerten Begründungsfrist reichte er eine von ihm derart be-
zeichnete "Nichtzulassungsbeschwerdebegründung" ein mit dem Antrag, die
Revision zuzulassen; ein Revisionsantrag wurde nicht angekündigt.
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II.
1. Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision ist nicht
statthaft. Der Beschwerde unterliegen nur Urteile des Berufungsgerichts, in
denen die Revision nicht zugelassen ist (§ 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Sie setzt
voraus, dass die Revision nicht ohnehin zulässig ist. Das ist hier der Fall.
Gegen ein zweites Versäumnisurteil des Berufungsgerichts findet die Revision
ohne Zulassung statt, §§ 565, 514 Abs. 2 ZPO (MünchKommZPO/Wenzel
3. Aufl. § 565 Rdn. 3; MünchKommZPO/Rimmelspacher 3. Aufl. § 539 Rdn. 20;
Wieczorek/Schütze/Prütting, ZPO 3. Aufl. §§ 543 Rdn. 3, 542 Rdn. 51 und 565
Rdn.
3; Musielak/Ball, ZPO 5.
Aufl. §
539 Rdn.
16 und §
543 Rdn.
2;
Baumbach/Lauterbach/Hartmann, ZPO 66.
Aufl. §
565 Rdn.
3;
Thomas/Putzo/Reichold, ZPO 27. Aufl. § 565 Rdn. 2; Hk-ZPO/Kayser 2. Aufl.
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§ 565 Rdn. 2; ebenso zu § 566 ZPO a.F. BGH, Urt. v. 11. Oktober 1978
- IV ZR 101/77, NJW 1979, 166; a.A. Hannich in Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-
Reform 2002 mit Zustellungsreformgesetz § 543 Rdn. 4). Das ergibt sich aus
§ 565 ZPO. Wenn dort hinsichtlich der Anfechtbarkeit von Versäumnisurteilen
die Vorschriften des Berufungsverfahrens für entsprechend anwendbar erklärt
werden, kann dies im Hinblick auf § 514 Abs. 2 Satz 2 ZPO nur bedeuten, dass
wie die Berufung (§ 511 Abs. 2 ZPO) auch die Revision ohne Rücksicht auf den
Wert des Beschwerdegegenstandes oder eine Zulassung zulässig ist.
Andernfalls entstünden im Hinblick auf die Gewährleistung effektiven
Rechtsschutzes des von einem zweiten Versäumnisurteil Betroffenen (Art. 103
Abs.
1 GG) bedenkliche Lücken, weil ohne Zulassung durch das
Berufungsgericht, die in Fällen einer Säumnisentscheidung eher
unwahrscheinlich ist, die Wertgrenze nach § 26 Nr. 8 EGZPO überschritten sein
müsste, um zu einer Überprüfung der Entscheidung durch das Revisionsgericht
zu gelangen. Für dieses Ergebnis spricht schließlich, dass der Gesetzgeber den
Verweis auf die Vorschriften über die Anfechtbarkeit von Versäumnisurteilen im
Wortlaut aus § 566 ZPO in der bis 31. Dezember 2001 geltenden Fassung
unverändert übernommen hat, obwohl ihm bekannt war, dass der
Bundesgerichtshof (Urt. v. 11. Oktober 1978 - IV ZR 101/77, NJW 1979, 166)
daraus abgeleitet hat, dass die Anfechtbarkeit von Versäumnisurteilen auch in
der Revision keiner Zulassung bedarf.
Die Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts, denen zufolge die Revi-
sion gegen ein zweites Versäumnisurteil des Berufungsgerichts nur nach Zu-
lassung statthaft ist (BAGE 53, 396; NZA 2007, 944; NZA 2004, 871; DB 1994,
2556), stehen dieser Auslegung von § 565 ZPO nicht entgegen. Die Auffassung
des Bundesarbeitsgerichts beruht auf den Besonderheiten der Regelung des
Zugangs zum Revisionsgericht im Arbeitsgerichtsgesetz, insbesondere der ei-
genständigen Regelung von Zulassungsgründen für die Beschwerde gegen die
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Nichtzulassung der Revision in § 72 a Abs. 3 Satz 2 ArbGG (BAG NZA 2004,
871; NZA 2007, 944).
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2. Die unzulässige Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision
kann nicht als Revision behandelt werden.
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a) Mit der Einreichung einer Beschwerde gegen die Nichtzulassung der
Revision und mit der Begründungsschrift wird nicht zugleich eine Revision ein-
gelegt und begründet. Das Beschwerdeverfahren gegen die Nichtzulassung der
Revision und das Revisionsverfahren sind verschiedene Verfahren. Das Gesetz
trennt in § 544 ZPO klar zwischen dem Zulassungs- und dem Revisionsverfah-
ren, und die Begründung der Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revi-
sion ersetzt die Revisionsbegründung nicht, wie § 551 Abs. 3 Satz 2 ZPO zeigt
(BGH, Beschl. v. 20. Dezember 2007 - III ZR 27/06 z. V. b.).
b) Die danach erforderliche Revisionsbegründung (§ 551 ZPO) hat der
Beklagte nicht eingereicht. Da der Beklagte ursprünglich nicht nur Nichtzulas-
sungsbeschwerde, sondern zugleich auch Revision eingelegt hat, wäre dies zu
erwarten gewesen.
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Der Schriftsatz kann nicht in eine Revisionsbegründung umgedeutet
werden. Eine solche Umdeutung kommt in entsprechender Anwendung von
§ 140 BGB nur in Betracht, wenn die Voraussetzungen der umgedeuteten Pro-
zesshandlung eingehalten sind, die Umdeutung dem mutmaßlichen Parteiwillen
entspricht und kein schutzwürdiges Interesse des Gegners entgegensteht
(BGH, Urteil vom 6. Dezember 2000 - XII ZR 219/98, ZIP 2001, 305; Beschl. v.
26. Oktober 1999 - X ZB 15/99, VersR 2001, 730; Beschl. v. 1. Oktober 1986
- IVb ZB 83/86, FamRZ 1987, 154). Das ist etwa angenommen worden, wenn
eine Beschwerdebegründung versehentlich für eine zugelassene und eingeleg-
te Revision eingereicht wird und deren Anforderungen entspricht (BGH, Urt. v.
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17. Februar 2005 - IX ZR 159/03, NJW-RR 2005, 794). Dagegen ist eine Um-
deutung nicht möglich, wenn kein offensichtliches Versehen vorliegt und ab-
sichtlich eine Beschwerdebegründung eingereicht wird. Dann entspricht die
Umdeutung nicht dem mutmaßlichen Willen des Beschwerdeführers und stehen
ihr schutzwürdige Interessen des Gegners entgegen. Weil die Anschlussrevisi-
onsfrist mit der Zustellung der Revisionsbegründung beginnt (§ 554 Abs. 2
Satz 2 ZPO), muss dem Gegner aus Gründen der Rechtssicherheit jedenfalls
erkennbar sein, dass ihm eine Revisionsbegründung und nicht eine Beschwer-
debegründung zugestellt wird (vgl. BGH, Beschl. v. 20. Dezember 2007
- III ZR 27/06 z. V. b.).
Der innerhalb der Begründungsfrist eingereichte Schriftsatz des Beklag-
ten ist nicht versehentlich, sondern offensichtlich bewusst als Nichtzulassungs-
beschwerdebegründung eingereicht. Der Schriftsatz ist ausdrücklich als Nicht-
zulassungsbeschwerdebegründung bezeichnet worden. In ihm wird die Zulas-
sung der Revision beantragt, ein Revisionsantrag fehlt dagegen. Die Begrün-
dung erläutert, dass nach dem Zivilprozessreformgesetz im Gegensatz zum
früheren Rechtszustand neben der unverschuldeten Säumnis eine Zulassung
der Revision erforderlich sei. Um eine vorsorgliche Behandlung (auch) als Revi-
sionsbegründung wird nicht gebeten, was mindestens zu erwarten gewesen
wäre, wenn der Beklagte sich die Möglichkeit hätte erhalten wollen, auch den
zweiten mit der Einlegung der kombinierten Nichtzulassungsbeschwerde und
Revision eröffneten Weg der Kontrolle der angefochtenen Entscheidung durch
den Bundesgerichtshof offen zu halten.
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3. Die Revision hätte im Übrigen auch keinen Erfolg.
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a) Das Berufungsurteil wäre nicht schon wegen des Fehlens von Tatbe-
stand oder Entscheidungsgründen nach § 547 Nr. 6 ZPO aufzuheben. Das den
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Einspruch verwerfende zweite Versäumnisurteil muss nach §§ 540 Abs. 2,
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b Abs.
1 Satz
1 ZPO keine Gründe enthalten (Baumbach/
Lauterbach/Hartmann, ZPO 66. Aufl. § 313 b Rdn. 3; Zöller/Gummer/Heßler,
ZPO 26. Aufl. § 539 Rdn. 18; a.A. Zöller/Vollkommer, ZPO 26. Aufl. § 313 b
Rdn. 1; Wieczorek/ Schütze/Rensen, ZPO 3. Aufl. § 313 b Rdn. 2). Das zweite
Versäumnisurteil wird in § 345 ZPO ausdrücklich als Versäumnisurteil bezeich-
net. Versäumnisurteile bedürfen nach § 313 b Abs. 1 Satz 1 ZPO weder des
Tatbestandes noch der Entscheidungsgründe. Davon sind auch Versäumnisur-
teile nicht ausgenommen, gegen die nicht der Einspruch, sondern die Berufung
oder die Revision stattfindet.
b) Das Berufungsgericht hat den Einspruch zu Recht nach § 345 ZPO
durch Versäumnisurteil verworfen.
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aa) Nach § 345 ZPO ist der Einspruch durch zweites Versäumnisurteil zu
verwerfen, wenn der Einspruchsführer in der zur mündlichen Verhandlung be-
stimmten Sitzung nicht erscheint. Der Beklagte ist in dem zur mündlichen Ver-
handlung bestimmten Termin nicht erschienen. Dass der Beklagte nicht zur
mündlichen Verhandlung über Einspruch und Hauptsache geladen wurde, son-
dern zur mündlichen Verhandlung über den Einspruch gegen ein Versäumnisur-
teil, hinderte den Erlass eines zweiten Versäumnisurteils nicht. Es kann dahin-
stehen, ob damit nur zur abgesonderten Verhandlung über den Einspruch oder
ob - was aufgrund der Regel des § 341 a ZPO, dass der Termin zur mündlichen
Verhandlung über Einspruch und Hauptsache bestimmt ist, näher liegt und wie
der Beklagte die Ladung nach seinem Terminsverlegungsantrag auch verstan-
den hat - trotz der verkürzten Formulierung auch zur Verhandlung in der Haupt-
sache geladen wurde. Ein zweites Versäumnisurteil kann nämlich nach § 345
ZPO auch in einem Termin ergehen, der nur zur mündlichen Verhandlung über
den Einspruch anberaumt ist. Wenn eine abgesonderte Verhandlung über den
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Einspruch angeordnet ist oder eine Partei eine Ladung so verstanden hat und
verstehen konnte, kann sie die Verhandlung zur Hauptsache verweigern, aber
nicht auch die Verhandlung über den Einspruch, zu der sie geladen wurde.
Auch im Zwischenverfahren nach Anordnung einer abgesonderten Verhandlung
ist nach § 347 Abs. 2 ZPO ein Versäumnisurteil zu erlassen, wenn der Ein-
spruch nicht durch ein kontradiktorisches unechtes Versäumnisurteil als unzu-
lässig zu verwerfen ist. Dieses Versäumnisurteil ist ebenfalls ein technisch
zweites Versäumnisurteil, das auf Verwerfung des Einspruchs zu lauten hat.
Das entspricht nicht nur dem Wortlaut, sondern auch dem Zweck des § 345
ZPO. Mit der Verwerfung des Einspruchs durch das zweite Versäumnisurteil
und dem Ausschluss eines weiteren Einspruchs soll dem Säumigen die Mög-
lichkeit abgeschnitten werden, durch eine bloße Wiederholung des Einspruchs
den Prozess immer weiter zu verzögern oder gar zum Stillstand zu bringen.
Auch mit einer abgesonderten Verhandlung über den Einspruch soll das Ver-
fahren vorangebracht und dem Säumigen nicht die Möglichkeit einer weiteren
Prozessverschleppung eingeräumt werden.
bb) Der Beklagte war auch nicht ohne sein Verschulden am Erscheinen
im Termin gehindert (§ 337 Abs. 1 ZPO). Mit der Ablehnung der Terminsverle-
gung verletzte das Berufungsgericht, anders als der Beklagte meint, seinen An-
spruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs nicht. Voraussetzung jeder Termins-
verlegung ist, dass ein erheblicher Grund nach § 227 Abs. 1 Satz 1 ZPO vor-
liegt und dem Gericht unterbreitet worden ist. Die fehlende Vorbereitung eines
Termins infolge des Anwaltswechsels ist nach § 227 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO
kein erheblicher Grund, es sei denn, der Anwaltswechsel geschah ohne Ver-
schulden der Partei (BGHZ 27, 163, 165; Beschl. v. 24. November 1988
- III ZR 69/88, BGHR ZPO § 227 - Anwaltswechsel 1). Bei einem Verlust des
Vertrauensverhältnisses zum früheren Anwalt fehlt ein Verschulden der Partei
nur dann, wenn der Anwalt den Vertrauensverlust verschuldet hat (BVerwG
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NJW 1986, 339) und der Grund zum Anwaltswechsel erst zu diesem Zeitpunkt
im Rechtsstreit offenbar wurde. Ein solches Verschulden seines früheren An-
walts hat der Beklagte gegenüber dem Berufungsgericht nicht einmal dargelegt,
nachdem ihm durch die Verfügung des stellvertretenden Vorsitzenden des Be-
rufungszivilsenats vor Augen geführt worden war, dass ein schlichter Anwalts-
wechsel keinen Grund zur Vertagung gibt.
Goette Kurzwelly Kraemer
Caliebe Drescher
Vorinstanzen:
LG Paderborn, Entscheidung vom 07.10.2004 - 3 O 437/03 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 12.09.2006 - 9 U 236/04 -