Urteil des BGH, Az. III ZR 119/08

BGH (prospekt, fonds, provision, anleger, werbung, beteiligung, höhe, gründung, vertrieb, gesellschaft)
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
TEILURTEIL
III ZR 119/08
Verkündet
am:
12. Februar 2009
K i e f e r
Justizangestellter
als
Urkundsbeamter
der
Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
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Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. Februar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter Dörr
und Dr. Herrmann, die Richterin Harsdorf-Gebhardt und den Richter Hucke
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 18. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts München vom 1. April 2008 im Kosten-
punkt und insoweit aufgehoben, als es die gegen die Beklagte
zu 1 gerichteten Klageanträge zu I und II betrifft.
Im Übrigen (Klageantrag zu III) wird die gegen die Beklagte zu 1
gerichtete Revision zurückgewiesen.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache wird zur neuen Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisions-
rechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Ehemann der Klägerin, der die geltend gemachten Ansprüche an
diese abgetreten hat, erwarb unter Vermittlung eines Mitarbeiters der Beklagten
zu 2 durch auf Abschluss einer "Beitrittsvereinbarung" gerichtete Erklärung vom
1. Juli 1999 eine Beteiligung an der C.
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Zweite Medienbeteiligungs KG (im Folgenden:
C. II) in Höhe von 100.000 DM zuzüglich 5 % Agio. Der Beitritt sollte
- dem von der Komplementärin der Beteiligungsgesellschaft herausgegebenen
Prospekt entsprechend - über die Beklagte zu 1, eine Wirtschaftsprüfungsge-
sellschaft, als Treuhandkommanditistin nach einem im Prospekt Teil B abge-
druckten Vertragsmuster eines Treuhandvertrags vorgenommen werden. Die
Beklagte zu 1 ist im Prospekt in der Rubrik "Partner" als Gründungsgesellschaf-
ter bezeichnet. Zur Begrenzung des wirtschaftlichen Risikos aus der Filmver-
marktung war im Emissionsprospekt vorgesehen, dass für einen Anteil von
80 % der Produktionskosten Ausfallversicherungen abgeschlossen werden soll-
ten. Nachdem Produktionen nicht den erwünschten wirtschaftlichen Erfolg hat-
ten, erwies sich der Versicherer, die N. Inc.,
nach Eintreten der Versicherungsfälle als zahlungsunfähig. Insgesamt erhielt
der Ehemann der Klägerin aus der Beteiligung Ausschüttungen in Höhe von
32 %.
Die Klägerin nimmt die Beklagten Zug um Zug gegen Abtretung aller An-
sprüche aus der Beteiligung auf Rückzahlung des eingezahlten Betrags von
- unter Berücksichtigung der Ausschüttungen - noch 37.324,31 € nebst Zinsen
in Anspruch. Darüber hinaus begehrt sie die Feststellung, dass die Beklagten
ihr den Steuerschaden zu ersetzen hätten, der ihr durch die nachträgliche Ab-
erkennung von Verlustzuweisungen entstehe, und dass sie sie von Ansprüchen
freistellen müssten, die die Beteiligungsgesellschaft, deren Gläubiger oder Drit-
te gegen sie wegen ihrer Stellung als Kommanditistin richten könnten. Sie sieht
- soweit jetzt noch von Interesse - unter anderem einen Prospektmangel und
eine Aufklärungspflichtverletzung darin, dass sie nicht über Provisionszahlun-
gen in Höhe von 20 % für die Eigenkapitalvermittlung an die
IT GmbH, nach einer
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Änderung ihrer Firma die jetzige Beklagte zu 2, unterrichtet worden sei. Das
Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Berufungsrechtszug hat sich die Klä-
gerin - neben anderem - zusätzlich darauf gestützt, aus der für die Produktions-
kosten vorgesehenen Summe seien prospektwidrig die Prämien für die Erlös-
ausfallversicherung gezahlt worden. Das Berufungsgericht hat die Berufung
zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt
die Klägerin ihre Klageanträge weiter. Während des Revisionsverfahrens ist
über das Vermögen der Beklagten zu 2 das Insolvenzverfahren eröffnet wor-
den.
Entscheidungsgründe
Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-
rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit es die gegen die
Beklagte zu 1 gerichteten Anträge auf Zahlung und Feststellung betrifft. Hin-
sichtlich des gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Freistellungsantrags ist die
Revision unbegründet. In Bezug auf die Beklagte zu 2 ist das Verfahren wegen
der Eröffnung des Insolvenzverfahrens unterbrochen (§ 240 ZPO).
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I.
Das Berufungsgericht hält den Prospekt im Hinblick auf die an die IT
GmbH geleisteten Zahlungen nicht für fehlerhaft. Die Klägerin habe nicht aus-
reichend dargelegt und nachgewiesen, dass diese Zahlungen allein für die Ei-
genkapitalbeschaffung und nicht daneben auch für die im Investitionsplan vor-
gesehenen Mittel der Werbung entrichtet worden seien. Aus den vorgelegten
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Anlagen folge nicht, dass die im Prospekt ausgewiesenen Kosten für "Konzep-
tion, Werbung, Prospekt, Gründung" nicht angefallen seien, da sie von der IT
GmbH erbracht worden sein könnten. Aus der Vernehmungsniederschrift ihres
damaligen Geschäftsführers ergebe sich nämlich, dass es sich bei der ihr um
eine sehr große Vertriebsorganisation handele, die weitgehend auch Werbung
mache und alle flankierenden Maßnahmen selbst übernehme, so dass hierfür
eine höhere Provision zu bezahlen sei. Soweit sich die Klägerin mit den von der
IT GmbH veranstalteten Zeitgesprächen auseinandersetze, werde nicht ausge-
schlossen, dass im Rahmen dieser Veranstaltungen für den Fonds geworben
worden sei. Es werde hierdurch auch nicht widerlegt, dass die IT GmbH durch
ihren damaligen Geschäftsführer aufgrund besonderer Kontakte zu renommier-
ten Persönlichkeiten im besonderen Maße in der Lage gewesen sei, Produkte
zu bewerben, und dass auf den entsprechenden Veranstaltungen gerade auch
für den Medienfonds geworben worden sei. Die C. GmbH sei nicht ver-
pflichtet gewesen, die Werbemaßnahmen selbst zu erbringen, und es sei nicht
prospektwidrig, einer Gesellschaft, die nur einen Teil des Kapitals eingeworben
habe, hierfür erfolgsabhängig 8 % Provision zu bezahlen. Dass die Klägerin in
den von den Beklagten genannten Werbetätigkeiten typische Vertriebsaktivitä-
ten sehe, sei keine schlüssige Darlegung für prospektwidrige Provisionszahlun-
gen. Es sei nicht einmal ausreichend dargelegt, dass der für die Eigenkapital-
vermittlung insgesamt vorgesehene Betrag von 7 % des Zeichnungskapitals
zuzüglich des Agios von 5 % durch die Provisionszahlungen an die IT GmbH
überschritten worden sei. Selbst wenn man unterstelle, die an die IT GmbH ge-
flossenen Beträge hätten nur Provisionszwecken gedient, könne sich die Kläge-
rin nicht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu "verdeckten In-
nenprovisionen" und "verschleiernden Werbekostenzuschüssen" berufen. Es
werde nicht dargelegt, dass die für die Filmproduktionen vorgesehenen Mittel
hierdurch angetastet worden seien. Dass die Komplementärin auf andere pros-
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pektierte Weichkosten habe verzichten können und Vertriebskosten als andere
Weichkosten getarnt habe, sei eine bloße Vermutung.
Soweit die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 15. Februar 2008 gerügt
habe, der Prospekt weise nicht ausdrücklich darauf hin, dass die Kosten für die
Erlösausfallversicherungen in den Produktionskosten enthalten seien, sei die-
ses bestrittene Vorbringen nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht zuzulas-
sen. Weil der Zahlungsantrag unbegründet sei, habe auch der Feststellungsan-
trag zur Freistellung von Zahlungsverpflichtungen als Kommanditistin keinen
Erfolg. Der weitere Feststellungsantrag sei unzulässig, weil nicht vorgetragen
sei, dass eine Aberkennung von Verlustzuweisungen durch die Finanzbehörden
schon erfolgt sei oder konkret bevorstünde.
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II.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung in wesentlichen Punk-
ten nicht stand.
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1.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trifft einen Treuhand-
kommanditisten, der in ein Kapitalanlageprojekt der hier in Rede stehenden Art
eingebunden ist, die Pflicht, die künftigen Treugeber über alle wesentlichen
Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von
Bedeutung sind (vgl. BGHZ 84, 141, 144 f; Senatsurteile vom 13. Juli 2006
- III ZR 361/04 - NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR
98/06 - NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07 -
NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8); insbesondere hat er diese über regelwidrige
Auffälligkeiten zu informieren. Dies gilt auch hier. Einer entsprechenden Pflicht
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war die Beklagte zu 1 nicht bereits deshalb enthoben, weil sie mit den Anlegern
nicht in einen persönlichen Kontakt trat und ihre Aufgabe als die einer bloßen
Abwicklungs- und Beteiligungstreuhänderin verstand. Denn der Beitritt vollzog
sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen der Beklagten zu 1 und
dem Treugeber und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Kom-
plementärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags, Präambel
des Treuhandvertrags), war also ohne Mitwirkung der Beklagten zu 1 nicht
möglich.
2.
Wie der Senat - nach Erlass der hier angefochtenen Entscheidung -
durch Urteile vom 29. Mai 2008 (aaO S. 1131 ff Rn. 17-26) und 6. November
2008 (III ZR 231/07 - WM 2008, 2355; III ZR 81/07, 82/07 und 290/07, jeweils
juris) zu dem - gleichartig konzipierten - Filmfonds C. III entschieden
hat, war die Beklagte zu 1 nach den in den damaligen Verfahren revisionsrecht-
lich zugrunde zu legenden Sachverhalten verpflichtet, den Anleger darüber zu
informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH hierfür
eine Provision von 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Dies gilt auch hier.
Die Revision rügt im Ergebnis zu recht, dass die anderweitige Würdigung durch
das Berufungsgericht nicht auf fehlerfreien Feststellungen beruht und, soweit
das Berufungsgericht darauf verzichtet hat, den gestellten Beweisanträgen
nachzugehen, unrichtige rechtliche Schlussfolgerungen aus dem Vortrag der
Klägerin zieht.
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a) Im Kern ist zwischen den Parteien unstreitig, dass die IT GmbH von
der Komplementärin Provisionszahlungen in Höhe von 20 % des von ihr einge-
worbenen Kapitals erhalten hat. Streit besteht darüber, ob es sich hierbei - so
die Klägerin - um eine Vergütung (allein) für die Kapitalvermittlung oder - so die
Beklagte zu 1 - auch für besondere, mit 8 % vergütete Werbemaßnahmen ge-
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handelt hat. Dabei ist es nach allgemeinen Grundsätzen Sache der Klägerin,
das Vorliegen eines Prospektfehlers und einer hieran etwa anknüpfenden Auf-
klärungspflichtverletzung der Beklagten zu 1 darzulegen und zu beweisen, so-
weit nicht zu ihren Gunsten - näher zu erörternde - Beweiserleichterungen grei-
fen oder die Beklagte zu 1 nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungs-
last gefordert ist. Die Beurteilung, ob und welche - gegebenenfalls gesondert zu
vergütende - Zusatzleistungen die IT GmbH erbracht hat, obliegt im Wesentli-
chen dem Tatrichter. Dieser darf aber nicht einfach danach entscheiden, was
die Komplementärin mit der IT GmbH vereinbart hat. Es kommt in diesem
Rechtsstreit auch nicht entscheidend darauf an, ob die IT GmbH nach ihren
Abreden mit der Komplementärin möglicherweise berechtigt war, eine Provision
von 20 % zu erhalten; hierzu abschließend Stellung zu nehmen, hat der Senat
keinen Anlass. Vielmehr ist maßgebend in den Blick zu nehmen, ob der Gesell-
schaftsvertrag hierfür einen bestimmten rechtlichen Rahmen setzte und ob die-
ser beachtet worden ist. Denn nur hieran konnten sich die beitrittswilligen Anle-
ger orientieren.
aa) § 6 des Gesellschaftsvertrags enthält einen so bezeichneten "Investi-
tionsplan", auf dessen Grundlage der Gesellschaftszweck verwirklicht werden
soll. Die dort vorgesehene Mittelverwendung ist für den Fall prozentual anzu-
passen, dass das in § 3 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags in Aussicht genom-
mene Beteiligungskapital von 100 Mio. DM nicht erreicht wird; es bleibt also
auch in einem solchen Fall bei den Prozentsätzen für im Einzelnen aufgeführte
Gegenstände der Mittelverwendung. In Produktionskosten und den Erwerb von
Filmrechten sollten 77,70 %, in Produktauswahl, Produktionsüberwachung und
-absicherung 3 %, in Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung 7 %, in Haf-
tung und Geschäftsführung (in Übereinstimmung mit § 22 des Gesellschaftsver-
trags) 3,9 % und in Eigenkapitalbeschaffung 7 % fließen. Daneben waren weite-
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re hier nicht im Streit stehende Prozentsätze für die Gebühr für die Treuhand-
kommanditistin sowie die Steuer- und Rechtsberatung und Abschlussprüfungen
vorgesehen. Dem Prospekt Teil B ließ sich im Abschnitt "Die Verträge zur
Durchführung der Investition" ebenfalls entnehmen, dass die Komplementärin,
die sich zur Vermittlung des Zeichnungskapitals verpflichtet hatte, hierfür das
Agio von 5 % erhalten sollte. Damit durfte für die Vermittlung des Eigenkapitals
insgesamt eine Vergütung von 12 % verwendet werden.
bb) Auf dieser rechtlichen Grundlage war die Komplementärin an die Be-
achtung des Investitionsplans gebunden und nicht berechtigt, über die ihr zu-
fließenden Mittel nach ihrem Belieben zu verfügen. Daran ändert auch der Um-
stand nichts, dass sie neben der Geschäftsführung nach dem Inhalt des Pros-
pekts zugleich mit der Entwicklung eines Konzepts für eine Medienbeteiligung
(Konzeptionsvertrag), der Vermittlung des Zeichnungskapitals (Eigenkapital-
vermittlungsvertrag), der inhaltlichen Auswahl der Filmobjekte, der Über-
wachung der Produktion und der Vermittlung von Banken oder Short-Fall-
Versicherungen zur Übernahme von Garantien bzw. zur Absicherung der
Produktionsbeteiligung (Vertrag über die Produktauswahl, Produktionsüber-
wachung/-absicherung) und weiteren Aufgaben betraut war und im Prospekt
(die Verträge selbst sind nicht vorgelegt worden) hierfür Vergütungen vorgese-
hen sind, die den im Investitionsplan des Gesellschaftsvertrags ausgewiesenen
Prozentsätzen der Beteiligung entsprechen. Wären mit diesen Aufgaben ver-
schiedene Unternehmen betraut gewesen, verstünde es sich von selbst, dass
eine Abgrenzung der Tätigkeitsbereiche und der damit verbundenen Vergütun-
gen erforderlich wäre. Das ist im Hinblick auf die "Allzuständigkeit" der Kom-
plementärin nicht anders zu beurteilen. Mit den Erwartungen der Anleger, die
als künftige Gesellschafter nach denselben Maßstäben zu behandeln waren,
ließe sich eine beliebige Verwendung der ihr zufließenden Vergütungen nicht
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vereinbaren. Denn die Regelung über den Investitionsplan in § 6 des Gesell-
schaftsvertrags versteht der Anleger in erster Linie als eine Vereinbarung über
die Verwendung der von ihm aufzubringenden Mittel. Mit seinem Beitritt stimmt
er einer Regelung zu, nach der in einer sehr ausdifferenzierten Weise über die
Verwendung der Mittel befunden wird. Die Regelung wird dieses Sinngehalts
entleert und das Verständnis des durchschnittlichen Anlegers wird verlassen,
wenn man sie so deuten wollte, als sähe sie lediglich Investitionen im eigentli-
chen Sinne in Höhe von 77,70 % für die Produktionskosten und den Erwerb von
Filmrechten vor, während es sich im Übrigen nur um pauschale Vergütungssät-
ze für geleistete oder noch zu leistende Dienste handele, ohne dass damit die
Wahrnehmung bestimmter Aufgaben verbunden sei, die der Investitionsplan
aufführt.
cc) Vor diesem Hintergrund kann nicht unbeantwortet bleiben, wie die
Tätigkeitsbereiche der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung für den Fonds
voneinander abzugrenzen sind. Dass ein Vertriebsunternehmen Aufwendungen
in die Bewerbung eines Produkts stecken muss, um einen erfolgreichen Ver-
trieb zu gewährleisten, versteht sich. Dabei handelt es sich im Allgemeinen um
Aufwendungen, die es in seinem eigenen Interesse tätigt und die mit der Provi-
sion, die es für die Vermittlung erhält, abgegolten sind. Eine Prüfung an diesem
Maßstab fordert die Klägerin, wenn sie den Geschäftsführer K. der Kom-
plementärin als Zeugen dafür benennt, dass die IT GmbH keine Tätigkeiten
vorgenommen habe, die sich von typischen Vertriebstätigkeiten unterschieden.
Zwar ist es im Rahmen der Vertragsfreiheit auch möglich, insoweit eine andere
Art der Vergütung zu wählen, etwa um einem erhöhten Aufwand Rechnung zu
tragen. Bewegt man sich dabei jedoch im Bereich der Eigenkapitalvermittlung,
war, was diesen Fonds angeht, für die Komplementärin die gesellschaftsrechtli-
che Vorgabe zu beachten, dass die hierfür aufzuwendenden Kosten 12 % nicht
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übersteigen durften. Auch wenn es für ein großes Vertriebsunternehmen legitim
sein mag, für seine Dienste eine höhere Provision zu verlangen, waren der
Komplementärin gegen solche Wünsche im Gesellschaftsvertrag Schranken
gesetzt.
Das Berufungsgericht hat sich - wohl im Hinblick auf die aus seiner Sicht
nicht zureichenden Darlegungen der Klägerin - nicht näher mit der Frage be-
schäftigt, was als "Werbung" im Sinne des Investitionsplans zu betrachten ist.
Der Senat versteht seine Ausführungen aber so, dass es prinzipiell jede Wer-
bemaßnahme für geeignet hält, um für die IT GmbH eine erfolgsabhängige Pro-
vision von 8 % aus dem Budget für "Konzeption, Werbung, Prospekt, Grün-
dung" auszulösen. Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Der Komplementärin
ist im Konzeptionsvertrag eine Vergütung von 7 % zugesagt worden. Nach der
Kurzwiedergabe dieses Vertrags im Prospekt war die Komplementärin hiernach
verpflichtet, das dem Beteiligungsangebot zugrunde liegende Konzept für eine
Medienbeteiligung zu entwickeln, die Projektbeteiligten auszuwählen sowie Ver-
tragsverhandlungen zu führen und weitere Vorbereitungsmaßnahmen zu tref-
fen, um die angestrebten Investitionsmaßnahmen ordnungsgemäß durchführen
zu können. Darüber hinaus war sie verpflichtet, der Beteiligungsgesellschaft
Angebote für die Verwendung der gemäß Mittelverwendungsplan bereitstehen-
den Mittel zu unterbreiten. Hierfür war ihr die Vergütung in Höhe von 7 % zuge-
sagt, wobei in dieser Gebühr die Kosten für Werbung, Gründung und Prospekt-
erstellung enthalten sein sollten. Die Prospektangaben über den dem Gericht
nicht vorgelegten Konzeptionsvertrag deuten daher darauf hin, dass es sich bei
den aufgeführten Tätigkeiten um Maßnahmen handelt, die unmittelbar mit der
Installation und Konzeptionierung dieses Medienfonds zusammenhängen und
damit der eigentlichen, mit Hilfe der Prospekte durchzuführenden Vertriebstä-
tigkeit vorausgehen. Wenn es daher auch im Einzelfall schwierig sein mag,
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Werbemaßnahmen in dem einen oder anderen Bereich voneinander abzugren-
zen, dienen sie beide doch einem unterschiedlichen Primärzweck. Werbemaß-
nahmen im Rahmen der Konzeptionierung müssen nach dem nächstliegenden
Verständnis das künftige Produkt herausstellen und bewerben, damit insbeson-
dere auf den hier betroffenen Medienfonds ausgerichtet sein, während ein Ver-
triebsunternehmen, das - wie hier - nicht mit dem Alleinvertrieb betraut ist, seine
Werbe- und Verkaufsstrategien im Wesentlichen nach seinen Vorstellungen auf
der Grundlage eines Emissionsprospektes entwickelt.
b) Gemessen an diesen Grundsätzen kann der Auffassung des Beru-
fungsgerichts nicht beigetreten werden, die Klägerin habe Prospektfehler oder
Abweichungen vom Prospektinhalt nicht hinreichend dargelegt.
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aa) Die Klägerin hat vorgetragen, dass an die IT GmbH jeweils 20 % der
Beteiligungssumme des von ihr geworbenen Anlegers als Vertriebsprovision
gezahlt worden sei. Sie hat dies durch Vernehmung des Geschäftsführers K.
der Komplementärin und des damaligen Gesellschafters O. der IT
GmbH unter Beweis gestellt. Zugleich hat sie ein Schreiben K. 's vom
19. Januar 1998 an die IT GmbH zu Händen von O. vorgelegt. Aus der
Eingangsbemerkung dieses Schreibens ist zu entnehmen, dass es 1997 ver-
schiedene Streitpunkte gegeben habe und dass K. für den Fall, dass
O. mit C. weitermachen wolle, ein ungefährer Vorschlag unterbrei-
tet werde, mit dem sich O. einverstanden erklären könnte und vor allen
Dingen sein "Vertrieb wegen der unterschiedlichen Provisionszahlungen nicht
gestört würde". Es heißt dort:
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2. In puncto Vertrieb würde ich auf den möglichen Abschluß ei-
nes eigenen Vertriebsvertrages mit 20 % Provision, so wie ihn
die IT mit der C. KG abgeschlossen hat, verzichten.
Ich würde dafür Sorge tragen, dass für alle Einzelkämpfer eine
einheitliche Provisionsstaffel von 8 % bis 12 % eingehalten
wird.
3. Sollte es mir jedoch gelingen, eine Vertriebsgruppe, die 16 %
oder 17 % beansprucht, zu gewinnen, so würde ich ebenfalls
dafür sorgen, dass diese Gruppe an ihre Untervertriebsleute
auch nur Provisionen nach unserer Staffel (8 % bis 12 %) wei-
tergibt. Das verbleibende Overright von 16 % oder 17 % bis
20 % müssten wir nach einem noch zu vereinbarenden
Schlüssel zwischen uns beiden verteilen.
Zu Unrecht verzichtet das Berufungsgericht auf jegliche Würdigung die-
ses Schriftstücks. Dem Schreiben ist zu entnehmen, dass die IT GmbH Provisi-
onserwartungen von 20 % hatte, dass K. aber empfiehlt, auf den mögli-
chen Abschluss eines entsprechenden Vertriebsvertrags zu verzichten, und
dass Geschäftspartner, die mehr als 8 % bis 12 % Provision verlangten, nach
einem zwischen ihnen noch zu vereinbarenden Schlüssel vergütet werden soll-
ten. In Ziff. 5 des Schreibens kündigt K. an, er werde Vertriebsverträge nur
in der oben aufgeführten Staffel abschließen und sich mit O. abstimmen,
bevor er mit einer größeren Gruppe einen Vertriebsvertrag schließe, der eine
höhere Gesamtprovision erforderlich mache. In dem Schreiben wird nicht in
Frage gestellt, dass die "Vertriebsprovisionen" Gegenstand sind und dass den
Provisionserwartungen durch eine Sondervereinbarung Rechnung getragen
werden solle. Das ist aus Sicht des Senats ein unübersehbarer Hinweis darauf,
dass daran gedacht war, die Höhe der an die IT GmbH für ihre Vertriebsbemü-
hungen zu zahlenden Provisionen zu verheimlichen.
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Die Klägerin hat, wie die Revision mit Recht geltend macht, auf weitere
Indizien hingewiesen, die eher für als gegen ihren Vortrag sprechen, dass die IT
GmbH Vertriebsprovisionen von 20 % erhalten hat. So hat sie auf eine Ver-
nehmungsniederschrift der Steuerfahndungsstelle des Finanzamts München I
vom 4. Juli 2002 aufmerksam gemacht, in der O. auf die Frage, welche
Provisionssätze für die Vermittlung von Eigenkapital für C. Filmfonds
üblich seien, geantwortet hat, die IT GmbH bekomme seit vielen Jahren von der
C. für die Vermittlung von Eigenkapital 20 % des gezeichneten Kapitals.
Dieser Rahmen wird auch nicht verlassen, wenn O. auf die weitere Frage,
aus welchen Gründen die IT GmbH eine weit höhere Provision erhalte als ein
freier Vertriebsmitarbeiter, geantwortet hat, die IT GmbH sei eine sehr große
Vertriebsorganisation, die weitgehend auch selbst Werbung mache und alle
flankierenden Maßnahmen selbst übernehme, so dass hierfür eine höhere Pro-
vision zu bezahlen sei.
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bb) Soweit es um die Beklagte zu 1 selbst geht, hat die Klägerin - wie die
Revision im Einzelnen aufführt - zum Fonds C. I eine handschriftliche
Unterlage vorgelegt, auf der sich das Kürzel "WOS" befindet und die nach dem
unter Beweis gestellten Vorbringen der Klägerin vom (früheren) Mitarbeiter
W. S. der Beklagten zu 1 herrühren soll. Auf dieser Unterlage
werden die im Investitionsplan zum Fonds I vorgesehenen Gebührensätze auf-
geführt und das Erreichen einer Provisionshöhe von 20 % in der Weise darge-
stellt, dass die C. GmbH auf die Gebühren für die Absicherung von
Produktionskosten ganz (= 3 %) und für die Konzeption, Werbung, Prospekt in
Höhe von 5 % verzichtet. Die Klägerin hat ferner Abrechnungen über die zweite
und siebte Mittelfreigabe der Beklagten zu 1 für den Fonds II vom 9. März 1999
und 17. Januar 2000 und über die erste Mittelfreigabe für den Fonds III vom
14. Dezember 1999 vorgelegt. In diesen Abrechnungen fällt auf, dass zwischen
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den Umsatzanteilen unterschieden wird, die auf einer Eigenkapitalvermittlung
durch die Komplementärin einerseits und durch die IT GmbH andererseits be-
ruhen. Sie enthalten zugleich eine Berechnung der Vergütungsbeträge auf der
Grundlage eines Anspruchs von 20 %, die auf die IT GmbH entfallen.
Das Berufungsgericht befindet, der Beweiswert der handschriftlichen Un-
terlage sei bestritten, und hält die Auffassung der Klägerin, bestimmte Weich-
kosten seien nicht angefallen und hätten nur zur Tarnung von Vertriebskosten
gedient, für eine Vermutung und für unsubstanziiertes Vorbringen. Dem ist nicht
zu folgen. Die Urheberschaft der Unterlage, zu der sich die Beklagte zu 1 nur
ausweichend geäußert hat, hätte jedenfalls durch Erhebung des angebotenen
Beweises geklärt werden können. Richtig ist, dass die Verwendung des Wortes
"Verzicht" einer genaueren Klärung bedarf, die aber am Ende einer Beweisauf-
nahme stehen muss. Das ändert jedoch an einer Indizwirkung der genannten
Unterlagen - zu den Mittelfreigabeabrechnungen enthält sich das Berufungsge-
richt jeglicher Würdigung und Stellungnahme - nichts, zumal sie geeignet sind,
die Indizwirkung der oben zu aa angeführten Umstände zu verstärken. Der Se-
nat findet es jedenfalls einer genaueren Betrachtung wert, wenn die Beklagte
zu 1, die in einer vertraglichen Beziehung zu den Anlegern steht, in ihren Ab-
rechnungen über mehrere Fonds Vergütungsanteile der IT GmbH berechnet,
die sich in dieser Höhe weder aus dem Gesellschaftsvertrag noch aus dem
Treuhandvertrag ergeben. Es ist auch nicht ersichtlich, in welcher Weise die
Klägerin ihr Vorbringen weiter substanziieren könnte. Sie hat aus den für sie
- ohnehin nur schwer und eher zufällig - erreichbaren Unterlagen Schlüsse ge-
zogen, die nicht von der Hand zu weisen sind. Dass die Beklagten ihren Vor-
trag, die IT GmbH habe einen Teil ihrer Vergütung für Werbemaßnahmen erhal-
ten, bislang nicht durch schriftliche Vereinbarungen mit der Komplementärin
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haben belegen können, hat unter den genannten Umständen eine indizielle Be-
deutung, die ebenfalls eher zugunsten der Klägerin ausschlägt.
cc) Das Berufungsurteil wird auch nicht von der Erwägung getragen, die
Klägerin habe, selbst wenn man unterstelle, dass die IT GmbH Vertriebsprovi-
sionen von 20 % erhalten habe, nicht ausreichend dargelegt, dass der im Pros-
pekt für die Eigenkapitalbeschaffung angesetzte Mittelaufwand von 7 % zuzüg-
lich 5 % Agio bezogen auf das Gesamtzeichnungskapital zum Zeitpunkt der
Prospektherausgabe bzw. spätestens zum Zeitpunkt des Beitritts des Eheman-
nes der Klägerin überschritten werden sollte. Gegen eine solche Annahme
spricht bereits der Vortrag der Beklagten, die die an die IT GmbH gezahlte Pro-
vision von 20 % damit erklärt haben, 8 % seien aus dem Budget für Werbung
entnommen worden. Auch wenn nicht von vornherein festgestanden haben
mag, in welchem Umfang die Einwerbung von Anlegern auf der Tätigkeit der IT
GmbH beruhen würde, konnten die Prospektverantwortlichen von einem sol-
chen Verlauf, wie ihn das Berufungsgericht erwägt, nicht ausgehen. Zwischen
den Parteien ist unstreitig, dass die IT GmbH für den Fonds II 57,9 %, den
Fonds III 36 % und den Fonds IV 42,8 % des Kapitals eingeworben hat. Die
Revision weist zu Recht darauf hin, dass für den Fonds II eine Verprovisionie-
rung von knapp 58 % des Gesamtkapitals mit einem Provisionssatz von 20 %
dazu führt, dass von dem für die Eigenkapitalvermittlung vorgesehenen Budget
von 12 % bereits rund 11,6 % verbraucht sind, so dass für die Verprovisionie-
rung der restlichen 42 % des Gesamtkapitals nur noch 0,4 % zur Verfügung
stehen, was zu einer durchschnittlichen Provision für den gesamten restlichen
Vertrieb von nur rund 1 % führt. Daraus folgt zwingend, dass angesichts der
Anteile der IT GmbH an der Kapitaleinwerbung eine Provision von 20 % nur
darstellbar ist, wenn sie, wie es im Grunde genommen auch unstreitig ist, aus
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dem Budget für Konzeption, Werbung, Gründung und Prospekterstellung mitfi-
nanziert wird.
dd) Der Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin könne sich nicht
auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu "verdeckten Innenprovisio-
nen" und zu "verschleiernden Werbekostenzuschüssen" berufen, weil das für
die Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten vorgesehene Investiti-
onsvolumen nicht durch "weiche" Kosten verdeckt verringert worden sei, ver-
mag sich der Senat nicht anzuschließen.
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Richtig ist zwar, dass sich die vorliegende Fallkonstellation von derjeni-
gen unterscheidet, über die der Senat zum Thema "Innenprovisionen" durch
Urteil vom 12. Februar 2004 (BGHZ 158, 110) entschieden hat. In jener Sache
hatte der Veräußerer von Immobilien an eine von ihm beauftragte Vertriebsge-
sellschaft Provisionen gezahlt, die im Prospekt des Immobilienfonds nicht aus-
gewiesen waren. Hierzu hat der Senat befunden, über Innenprovisionen dieser
Art sei ab einer gewissen Größenordnung aufzuklären, weil sich aus ihnen
Rückschlüsse auf eine geringere Werthaltigkeit des Objekts ergeben könnten
(aaO S. 118 f). Zugleich hat er jedoch unabhängig von ihrer Größenordnung
betont, diesbezügliche Angaben im Prospekt müssten zutreffend sein; eine Irre-
führungsgefahr dürfe nicht bestehen (aaO S. 118, 121). Vor allem unter diesem
Gesichtspunkt steht hier in Frage, ob die Anleger durch den Prospekt zutreffend
informiert worden sind (zur Notwendigkeit hinreichend klarer Darstellung von
"weichen Kosten" vgl. auch BGH, Urteil vom 6. Februar 2006 - II ZR 329/04 -
NJW 2006, 2042, 2043 Rn. 9).
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Der Umstand, dass sich bei einem Medienfonds Provisionen nicht in den
Filmen "verstecken" lassen, weil diese Filme in der Regel erst mit Mitteln der
Gesellschaft produziert werden sollen und nicht als fertige Produkte dem Fonds
- gewissermaßen als Anlagegegenstände - zur Verfügung gestellt werden, be-
deutet indes nicht, dass es dem Anleger nicht auf ein vernünftiges Verhältnis
zwischen den Mitteln, die für Produktionen vorgesehen sind, und Aufwendun-
gen für andere Zwecke ankäme. Angesichts der höheren Risiken, die er mit
dem Beitritt zu einem Medienfonds eingeht, wird es ihm vor allem auch im Be-
reich der sogenannten, aber im Prospekt nicht so bezeichneten "Weichkosten"
darauf ankommen, dass die - aus seiner Sicht von vornherein verlorenen - Kos-
ten für den Vertrieb nicht zu hoch ausfallen und dass auch der Einsatz von
Weichkosten für die damit verbundenen Aufgaben gesichert ist. Berücksichtigt
man im vorliegenden Fall, dass - unter Einschluss des Agios - etwa ¾ der vom
Anleger aufgebrachten Mittel in die Produktionen fließen sollen, dann liegt es
auf der Hand, dass es für die Gesamtbetrachtung einen wesentlichen Unter-
schied macht, ob für die Vermittlung des Eigenkapitals (nur) 12 % oder 20 %
aufgebracht werden. Dies gilt namentlich dann, wenn - wie die Klägerin unter
Beweisantritt behauptet hat - bei einer Offenlegung von Vertriebsprovisionen
von 20 % die Beteiligung nicht hätte vermittelt werden können.
23
ee) Ob der Prospekt mit der angesprochenen Regelung im Investitions-
plan auch deshalb zu beanstanden ist, weil er über der Komplementärin ge-
währte Sondervorteile nicht umfassend aufklärt, wie es der 19. Zivilsenat des
Oberlandesgerichts München in seinem - nicht rechtskräftigen - Urteil vom
7. Februar 2008 (WM 2008, 581, 583) entschieden hat, bedarf auch in diesem
Verfahren keiner abschließenden Beantwortung. Dagegen könnte sprechen,
dass dies im Kapitel "Die Verträge zur Durchführung der Investitionen" offenge-
legt wird. Unerwähnt bleibt freilich, dass mit der IT GmbH, worauf das vorgeleg-
24
- 19 -
te Schreiben des Geschäftsführers K. vom 19. Januar 1998 hindeutet und
was durch die behauptete Aussage des Zeugen O. vor der Steuerfahn-
dungsstelle vom 4. Juli 2002 nahe gelegt wird, offenbar über deren Honorierung
Sondervereinbarungen getroffen worden sind. Da ein Prospekt wesentliche ka-
pitalmäßige und personelle Verflechtungen zwischen einerseits der Komple-
mentär-GmbH, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern
und andererseits den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherr-
schenden Gesellschaftern, in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die nach
dem Emissionsprospekt durchzuführenden Vorhaben ganz
oder wesentlich gelegt hat, offenzulegen hat (vgl. BGHZ 79, 337, 345; Urteile
vom 14. Januar 1985 - II ZR 41/84 - WM 1985, 533, 534; vom 10. Oktober 1994
- II ZR 95/93 - NJW 1995, 130; vom 7. April 2003 - II ZR 160/02 - NJW-RR
2003, 1054, 1055; vgl. auch allgemein Urteil vom 4. März 1987 - IVa ZR
122/85 - WM 1987, 495, 497), hätten auch diese Verbindungen angesprochen
werden müssen. O. gehörte nach den Angaben des Prospekts im Kapitel
"Die Partner" mit K. zu den Gesellschaftern der Komplementärin mit Antei-
len von mehr als 25 %; nach der Behauptung der Klägerin war er Mehrheitsge-
sellschafter mit 60 %. An der IT GmbH war er nach dem Vorbringen der Kläge-
rin ebenfalls maßgeblich beteiligt. Da diese Gesellschaft für den hier betroffe-
nen Fonds II rund 58 % der Beteiligungssumme akquirierte, handelt es sich um
eine nicht zu vernachlässigende Größenordnung, die eine Offenlegungspflicht
begründen würde.
ff) Ob der Beklagten zu 1 eine Aufklärungspflichtverletzung vorzuwerfen
ist, hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht
geprüft. Dies hängt im Einzelnen von ihrem Kenntnisstand ab. Stellen sich im
weiteren Verfahren die von der Klägerin behaupteten Hintergründe für die Pro-
visionszahlungen als richtig heraus und wusste die Beklagte zu 1 hiervon, hatte
25
- 20 -
sie die Anleger als ihre Vertragspartner hiervon zu unterrichten, auch wenn sie
die mit der Gründung der Gesellschaft zusammenhängenden Gebühren nach
§ 2 Abs. 3 des Mittelverwendungskontrollvertrags ohne eine nähere Prüfung
zugunsten der Komplementärin freizugeben hatte. Blieben ihr die Hintergründe
verschlossen, muss das Berufungsgericht prüfen, ob die Beklagte zu 1 nicht
durch den Umstand, dass weder der Gesellschaftsvertrag noch der Treuhand-
vertrag Provisionen in dieser Größenordnung vorsahen, zu einer Klärung oder
Unterrichtung der Anleger verpflichtet war. Soweit die Revisionserwiderung der
Beklagten zu 1 unter Bezugnahme auf das Senatsurteil vom 28. Juli 2005
(III ZR 290/04 - NJW 2005, 3208, 3211) geltend macht, erstmals durch das Se-
natsurteil vom 29. Mai 2008 seien mögliche Aufklärungspflichten des Treu-
handkommanditisten eines Medienfonds und dessen Verantwortlichkeit für an-
geblich verdeckte Innenprovisionen behandelt worden, so dass es jedenfalls an
einem Verschulden fehle, hängt auch dies weitgehend vom Kenntnisstand der
Beklagten zu 1 ab. Hatte sie von den von der Klägerin behaupteten Hintergrün-
den Kenntnis, ergeben sich aus dem Senatsurteil vom 29. Mai 2008 keine neu-
en Anforderungen, die ihr als mit Treuhandaufgaben betrauter Wirtschaftsprü-
fungsgesellschaft nicht schon bekannt gewesen wären oder hätten bekannt
sein müssen.
gg) Ergibt sich im weiteren Verfahren, dass die Beklagten zu einer Auf-
klärung verpflichtet gewesen wären, ist zu prüfen, wie sich der Ehemann der
Klägerin verhalten hätte, wenn ihn die Beklagten darüber unterrichtet hätten,
dass die IT GmbH für den Vertrieb Provisionen von 20 % erhalte, während der
Prospekt den Eindruck erweckt, für die Vermittlung des Eigenkapitals würden
nur 12 % verwendet (vgl. Senatsurteil vom 6. November 2008 - III ZR 290/07 -
juris Rn. 19). Hierzu hat die Klägerin konkret behauptet, dass ihr Ehemann sich
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- 21 -
bei Kenntnis dieser ihm verschwiegenen Umstände nicht beteiligt hätte. Inso-
weit kommt ihr eine Kausalitätsvermutung zugute.
c) Das Berufungsgericht wird daher im weiteren Verfahren den gestellten
Beweisanträgen nachgehen müssen. Soweit es um die Frage geht, ob die IT
GmbH auf einer einwandfreien vertraglichen Grundlage und im Einklang mit
dem Gesellschaftsvertrag von der Komplementärin zu Werbemaßnahmen he-
rangezogen worden ist, ist der Klägerin ein näherer Vortrag, der über die Indiz-
wirkung der von ihr vorgelegten Unterlagen hinausgeht, nicht möglich. Zwar war
auch die Beklagte zu 1 - jedenfalls nach dem bisherigen Sachstand - nicht un-
mittelbar in die Vereinbarungen zwischen der Komplementärin und der IT
GmbH einbezogen; sie hat aber aufgrund des von der Komplementärin oder der
IT GmbH erhaltenen Auftrags, im Rahmen der Mittelfreigabeabrechnungen
Provisionen der IT GmbH zu berechnen, einen Anspruch gegen ihren Auftrag-
geber, über die näheren Einzelheiten Auskunft zu erhalten, um im Rahmen ihrer
sekundären Darlegungslast den Gegenstand der Werbemaßnahmen nach Art,
Inhalt und Zeitpunkt näher zu konkretisieren und zu belegen. Die bisherigen
Ausführungen der Beklagten zu 1 geben hierfür kein hinreichendes Bild. Insbe-
sondere ist hinsichtlich der kostenträchtigen Zeitgespräche schon angesichts
der Vielzahl der unternehmerischen Aktivitäten der IT GmbH ein konkreter Be-
zug zu dem aufgelegten Fonds nicht zu erkennen; die - von der Klägerin - vor-
gelegten Unterlagen, die erst den Zeitraum ab dem 25. September 2000 - also
lange nach der Installation dieses Fonds - betreffen, vermögen schon in zeitli-
cher Hinsicht nicht zu belegen, dass diese Zeitgespräche konkret zur Werbung
für den Fonds C. II genutzt worden sind.
27
3.
Das Berufungsgericht hat sich nicht mit der weiteren Rüge der Klägerin
beschäftigt, aus dem Prospekt ergebe sich nur unzulänglich, dass die Kosten
28
- 22 -
für die Erlösausfallversicherung nicht in der Position "Produktabsicherung" und
nicht in den sonstigen "Weichkosten" enthalten, sondern zu Lasten der Produk-
tionskosten gegangen seien. Ob das Berufungsgericht diesen Vortrag nach
§ 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO unberücksichtigt lassen durfte, mag offen blei-
ben. Denn die Rüge ist im Ergebnis nicht begründet.
Dass die Prämien für die Erlösausfallversicherungen, wie die Revision
vertritt, generell als "weiche" Kosten anzusehen seien, kann der Beurteilung
nicht zugrunde gelegt werden. Geht man von der Terminologie und der Syste-
matik aus, die der Prospekt verwendet und die daher für das Verständnis des
Anlegers näher zu betrachten sind, tauchen die Begriffe der "harten" und „wei-
chen“ Kosten nicht auf. Allerdings lässt sich feststellen, dass im Investitionsplan
(§ 6 des Gesellschaftsvertrags) jeweils schlagwortartig auf der einen Seite der
große Block der Produktionskosten und des Erwerbs von Filmrechten und auf
der anderen Seite die oben 2 a aa bereits angeführten Kosten für verschiedene
Aufgaben stehen, die man als "Startkosten" bezeichnen könnte, weil sie unmit-
telbar nach dem Beitritt des Anlegers als Gebühren, die mit der Gründung der
Gesellschaft zusammenhängen, ohne eine nähere Prüfung durch die Beklagte
nach § 2 Abs. 3 des Mittelverwendungskontrollvertrags zugunsten der Komple-
mentärin freizugeben waren. Bei den zuletzt genannten Kosten handelt es sich
zwar um sogenannte Weichkosten. Daraus folgt jedoch nicht unmittelbar, dass
in dem Kostenblock der Produktionskosten nicht Kosten enthalten sein dürften,
die - ohne Produktionskosten im eigentlichen Sinne zu sein - nur in einem sach-
lichen oder zeitlichen Zusammenhang mit der Produktion von Filmen stehen.
Vielmehr ist dies anhand der weiteren Angaben im Prospekt, insbesondere im
Zusammenhang mit der Darstellung der Verträge zur Durchführung der Investi-
tion zu prüfen.
29
- 23 -
Für die Auffassung eines Anlegers, die Kosten für die Erlösausfallversi-
cherung seien in der Position "Produktionsabsicherung", also bei den vorab zu
entrichtenden Gebühren enthalten, könnte zunächst § 6 des Gesellschaftsver-
trags sprechen. Aus der Darstellung über den Vertrag über die Produktauswahl
und Produktionsüberwachung/-absicherung ergeben sich jedoch nähere Infor-
mationen, die dem entgegenstehen: Sowohl für die inhaltliche Auswahl der
Filmobjekte als auch für die Überwachung der Produktion und die Vermittlung
von Sicherungsinstrumenten wird eine Gebühr von 3 % des Zeichnungskapitals
fällig. Hieraus kann der Anleger entnehmen, dass mit Produktabsicherung nur
die Vermittlung bestimmter näher bezeichneter Sicherungsinstrumente gemeint
ist. Darüber hinaus kann er im Zusammenhang mit der Darstellung zum Pro-
duktions- oder Koproduktionsvertrag erkennen, dass verschiedene Sicherstel-
lungsmöglichkeiten, unter Anderem Bankgarantien und Erlösausfallversiche-
rungen, in Betracht kommen, über deren konkreten Einsatz die Geschäftsfüh-
rung erst im zeitlichen Zusammenhang mit den jeweiligen Produktionen zu be-
finden hat. Vor diesem Hintergrund ist es für einen aufmerksamen Anleger, der
als Mitunternehmer eine Beteiligung zeichnet, hinreichend deutlich, dass die im
Zusammenhang mit Produktionen vorgesehene Sicherstellung von Auszah-
lungsgarantien nicht in den im Investitionsplan aufgeführten "Startkosten" ent-
halten ist. Dem Anleger kann zugemutet werden, auch das Kapitel über die Ver-
träge zur Durchführung der Investition durchzusehen, aus dem ohne weiteres
zu entnehmen ist, dass die Kosten für die Erlösausfallversicherungen nicht im
Vertrag über die Produktauswahl und Produktionsüberwachung/-absicherung
enthalten sind, sondern – das ist die einzig denkbare Schlussfolgerung - von
dem Teil der Anlagegelder bestritten werden müssen, die für die Produktions-
kosten und den Erwerb von Filmrechten vorgesehen sind.
30
- 24 -
4.
Das angefochtene Urteil kann auch insoweit nicht bestehen bleiben, als
das Berufungsgericht den Feststellungsantrag der Klägerin auf Ersatz von
Steuerschäden aufgrund einer nachträglichen Aberkennung von Verlustzuwei-
sungen als unzulässig angesehen hat, weil nicht dargetan sei, dass eine solche
Aberkennung schon erfolgt wäre oder konkret bevorstünde.
31
Wie die Klägerin in der mündlichen Revisionsverhandlung näher ausge-
führt hat, verfolgt sie mit diesem Antrag nicht, die Beklagte zu 1 wegen eines
eigenständigen Fehlers auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen, etwa auch
in dem Fall, dass ihr mit einer "Rückgabe" der Beteiligung verbundener Zah-
lungsantrag unbegründet wäre. Vielmehr will sie, wenn ihr Zahlungsantrag Er-
folg hat und es zu einer entsprechenden Schadensersatzleistung der Beklagten
zu 1 sowie zu einer Übertragung der Rechte aus der Beteiligung kommt, mit
diesem Antrag sicherstellen, dass sie über die notwendige Versteuerung der
Ersatzleistung hinaus nicht auch noch die Verlustzuweisung verliert.
32
Da das Ziel dieses Antrags damit unmittelbar die Frage betrifft, wie weit
- ausschließlich auf der Rechtsfolgenseite - die aus einer Aufklärungspflichtver-
letzung der Beklagten zu 1 folgende Schadensersatzverpflichtung reicht, kann
das Feststellungsinteresse der Klägerin nicht verneint werden. Das Berufungs-
gericht wird daher, soweit sich der Zahlungsantrag als begründet erweist, in der
Sache näher prüfen müssen, welche steuerlichen Folgen sich aus diesem
Sachverhalt ergeben und ob sie hinreichenden Anlass bieten, sie im Sinne des
gestellten Feststellungsantrags schadensersatzrechtlich zu berücksichtigen. Die
Parteien haben im weiteren Verfahren Gelegenheit, sich zu diesen Fragen nä-
her zu äußern.
33
- 25 -
III.
Demgegenüber ist der Antrag der Klägerin auf Feststellung, dass die Be-
klagte zu 1 sie von Ansprüchen der Beteiligungsgesellschaft, deren Gläubigern
oder von Dritten freizustellen habe, die sich aus ihrer Rechtsstellung als Kom-
manditistin ergäben, im Ergebnis unbegründet. Auch wenn man mit der Kläge-
rin als richtig unterstellt, die Ausschüttungen an die Anleger beruhten nicht auf
erwirtschafteten Renditen, sondern seien als (teilweise) Einlagenrückgewähr zu
werten, kommt ihre Inanspruchnahme nach §§ 171, 172 HGB nicht in Betracht.
Da die Klägerin selbst nicht Kommanditistin ist, sondern nur wirtschaftlich über
die Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligt ist, ist nicht sie,
sondern die Beklagte zu 1 Anspruchsgegnerin eines auf §§ 171, 172 HGB ge-
stützten Anspruchs (vgl. BGHZ 76, 127, 130
f; Henze, in: Eben-
roth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl. 2008, § 177a Anh. B Rn. 100; Strohn
aaO § 171 Rn. 120). Auch Gläubiger der Gesellschaft können sie insoweit nicht
in Anspruch nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 11. November 2008 - XI ZR 468/07 -
WM 2008, 2359, 2360 f Rn. 19-24 zur Inanspruchnahme nach §§ 128, 130
HGB), so dass es an einer Grundlage für eine mögliche Freistellungsverpflich-
tung fehlt. Soweit die Klägerin in der mündlichen Revisionsverhandlung darauf
hingewiesen hat, als "Dritter" im Sinne ihrer Antragstellung komme auch die
Beklagte zu 1 in Betracht, vermag der Senat dem nicht zu folgen, weil es inso-
weit um keine Freistellung ginge. Im Verhältnis zur Beklagten zu 1 könnte allen-
falls die Frage geprüft werden, ob dieser nach einer Inanspruchnahme nach
den §§ 171, 172 HGB gegen die Klägerin Ansprüche nach §§ 675, 670 BGB
zustehen. Einen auf dieses Rechtsverhältnis bezogenen Feststellungsantrag
hat die Klägerin indes nicht gestellt.
34
- 26 -
IV.
Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die
notwendigen Feststellungen nachgeholt werden können.
35
Schlick
Dörr
Herrmann
Harsdorf-Gebhardt
Hucke
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 11.07.2007 - 35 O 497/06 -
OLG München, Entscheidung vom 01.04.2008 - 18 U 4372/07 -