Urteil des BGH vom 17.06.2008

BGH (haftung, ausschluss der haftung, gesellschafter, gesellschaft, höhe, rückabwicklung, unwirksamkeit, vollmacht, darlehensnehmer, abtretung)

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 119/07 Verkündet

am:

17. Juni 2008

Weber

Justizamtsinspektorin

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

- 2 -

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 17.

Juni 2008 durch den Vorsitzenden Richter

Dr. h.c. Nobbe und die Richter Dr. Joeres, Dr. Grüneberg, Maihold und

Dr. Matthias

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 23. Februar 2007

wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die beklagte Sparkasse auf Rückabwicklung ei-

nes Darlehensvertrages zur Finanzierung einer Immobilienfondsbeteili-

gung in Anspruch.

Der Kläger, ein damals 37 Jahre alter Fahrschullehrer, beschloss

1994, sich zur Steuerersparnis mit einer Einlage von 17.428 DM an dem

geschlossenen Immobilienfonds "N. " (im

Folgenden: GbR) zu beteiligen. Mit notarieller Urkunde vom 10. Mai 1994

bot er der K. Steuerberatungs GmbH (im Folgenden: Treuhän-

derin), die über keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz ver-

fügte, den Abschluss eines umfassenden Treuhand- und Geschäftsbe-

sorgungsvertrages mit einer ebensolchen Vollmacht an. Die Treuhände-

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rin nahm das Angebot an und schloss zur Finanzierung des für den Klä-

ger erklärten Beitritts am 10. Juni 1994 in dessen Namen mit der Rechts-

vorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) einen Vertrag über

ein tilgungsfreies Darlehen von 20.000 DM mit 10% Disagio. Bei Ab-

schluss des Darlehensvertrages lagen der Beklagten weder das Original

noch eine Ausfertigung der von dem Kläger der Treuhänderin erteilten

Vollmacht vor. Der Nettokreditbetrag von 18.000 DM (= 9.203,25 €) wur-

de auf Anweisung der Treuhänderin auf ein von ihr für die GbR geführtes

Treuhandkonto ausgezahlt. Nachdem der Kläger Zinsen in Höhe von ins-

gesamt 5.557,89 € an die Beklagte bezahlt hatte, löste er das Darlehen

am 30. September 2001 mit einer Sondertilgung von 10.225,84 € ab.

Das Landgericht hat die Klage auf Rückzahlung der Zins- und Til-

gungsleistungen in Höhe von 15.783,73 € nebst Zinsen abgewiesen. In

der Berufungsinstanz hat die Beklagte hilfsweise mit einem Anspruch in

Höhe des ausgezahlten Nettokreditbetrages von 9.203,25 € aufgerech-

net. Das Berufungsgericht hat der Klage in Höhe der Sondertilgung und

der im Jahr 2001 gezahlten Zinsen, insgesamt in Höhe von 10.801,03 €

nebst Zinsen stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen

Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter, so-

weit sie zur Zahlung von mehr als 1.597,78 € nebst Zinsen verurteilt wor-

den ist.

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Entscheidungsgründe:

Die Revision ist statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Die Beklagte hat ihre Revision auf die hilfsweise zur Aufrechnung

gestellte Gegenforderung beschränkt. Dies ergibt sich aus dem Revi-

sionsantrag, mit dem die Aufhebung des Berufungsurteils nur in Höhe

der Differenz zwischen Klage- und Gegenforderung begehrt wird, und

aus der Revisionsbegründung, mit der die Beklagte die Entscheidung des

Berufungsgerichts, die Klageforderung sei hinsichtlich der Sondertilgung

und der Zinszahlungen im Jahre 2001 nicht verjährt, ausdrücklich hin-

nimmt. Die Beschränkung der Revision auf die hilfsweise zur Aufrech-

nung gestellte Gegenforderung ist zulässig (BGH, Urteil vom 30. Novem-

ber 1995 - III ZR 240/94, WM 1996, 404, 405; ebenso für eine entspre-

chende Beschränkung der Berufung: BGH, Urteile vom 21. Juni 1999

- II ZR 47/98, WM 1999, 1565, 1567 f. und vom 13. Juni 2001 - VIII ZR

294/99, WM 2001, 2023, 2024; jeweils m.w.Nachw.).

Die Revision ist unbegründet.

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Das Berufungsgericht hat einen unverjährten Anspruch des Klä-

gers gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Rückzahlung der Sondertil-

gung und der Zinszahlungen aus dem Jahre 2001 bejaht, weil der Darle-

hensvertrag wegen der gegen Art. 1 § 1 RBerG verstoßenden Bevoll-

mächtigung der Treuhänderin nicht wirksam zustande gekommen sei.

Die Verneinung der hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenforde-

rung der Beklagten in Höhe des ausgezahlten Nettokreditbetrages hat

das Berufungsgericht im Wesentlichen wie folgt begründet:

Der Kläger hafte aufgrund seiner - jedenfalls nach den Grundsät-

zen der fehlerhaften Gesellschaft - wirksamen Beteiligung an der GbR

nicht in entsprechender Anwendung der §§ 128, 130 HGB für deren et-

waige bereicherungsrechtliche Verpflichtung. Die Beklagte müsse sich

wegen der fehlgeschlagenen Darlehensauszahlung an die GbR gemäß

§ 242 BGB mit der Abtretung der Fondsbeteiligung begnügen. Da der

Darlehensvertrag und der Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft bilde-

ten, dürfe der Kläger aufgrund der Unwirksamkeit des Darlehensvertra-

ges nicht so gestellt werden, als sei die Darlehensvaluta an ihn persön-

lich ausgezahlt worden. Bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwick-

lung sei davon auszugehen, dass der Kläger von der Beklagten den

Fondsanteil erhalten habe und lediglich dessen Rückübertragung bzw.

die Abtretung des Anspruchs auf das Abfindungsguthaben schulde. Die

in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Grundsätze

zur Rückabwicklung verbundener Geschäfte seien nicht auf Fälle des

Widerrufs der Darlehensvertragserklärung beschränkt. Der Kläger dürfe

nicht deshalb schlechter stehen, weil es bereits an einem wirksamen Ab-

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schluss des Darlehensvertrages fehle. Auch in diesem Fall sei eine ent-

sprechende Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG geboten. Der

Kläger müsse sich im Verhältnis zur Beklagten nicht nach den Grundsät-

zen der fehlerhaften Gesellschaft wie ein Gesellschafter behandeln las-

sen. Die Beklagte verhalte sich widersprüchlich, wenn sie den Kläger als

Gesellschafter in Anspruch nehmen wolle, obwohl sie einen Anspruch

auf Einräumung der Gesellschafterstellung habe. Ihr sei im Verhältnis

zum Kläger in materieller Hinsicht die Gesellschafterposition endgültig

zugewiesen.

Außerdem sei das Subsidiaritätsprinzip zu beachten. Die Beklagte

sei aufgrund zahlreicher Vergleiche, die sie mit anderen Anlegern ge-

schlossen habe, Gesellschafterin der GbR geworden und müsse vorran-

gig die GbR in Anspruch nehmen. Dass diese zur Begleichung der

Schuld nicht in der Lage sei, sei nicht dargetan.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.

1. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Kläger hafte deshalb

nicht entsprechend § 128 HGB für eine Nichtleistungskondiktion der Be-

klagten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB gegen die GbR, weil er

nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 133, 254,

259 ff.; 152, 331, 337; 159, 280, 287 f.; 167, 252, 256 Tz. 12) zur Rück-

abwicklung widerrufener Darlehensverträge, die mit dem Erwerb einer

Immobilienfondsbeteiligung ein verbundenes Geschäft bildeten, nicht so

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gestellt werden dürfe, als sei die Darlehensvaluta an ihn persönlich aus-

gezahlt worden, ist rechtsfehlerhaft. Die Haftung des Klägers entspre-

chend § 128 HGB setzt nicht voraus, dass die Darlehensvaluta an ihn

persönlich ausgezahlt worden ist. Der erkennende Senat hat in den vom

Berufungsgericht herangezogenen Urteilen (BGHZ 133, 254, 259 ff.; 152,

331, 337; 167, 252, 256 Tz. 12) nicht über die Haftung eines Darlehens-

nehmers für eine Verbindlichkeit der Fondsgesellschaft entschieden,

sondern ausgesprochen, dass dem Darlehensgeber kein Anspruch ge-

mäß § 3 HWiG gegen den Darlehensnehmer auf Rückzahlung der der

GbR zugeflossenen Darlehensvaluta, sondern ein unmittelbarer Berei-

cherungsanspruch gegen die GbR zusteht. Ob der Darlehensnehmer für

diesen Anspruch gegen die GbR in entsprechender Anwendung des

§ 128 HGB haftet, ist den vorgenannten Entscheidungen nicht zu ent-

nehmen. Gleiches gilt für die vom Berufungsgericht zitierten Urteile des

II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159,

280, 287 f. und II ZR 385/02, WM 2004, 1527, 1529).

2. Auch die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte verhalte

sich widersprüchlich, wenn sie den Kläger als Gesellschafter der GbR in

Anspruch nehme, obwohl sie einen Anspruch auf Einräumung der Ge-

sellschafterstellung habe, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Es ist

bereits zweifelhaft, ob der Gläubiger eines Anspruchs gemäß § 128 HGB

an der Geltendmachung dieses Anspruchs gehindert ist, wenn er gegen

den Gesellschafter außerdem einen Anspruch auf Übertragung der Ge-

sellschafterstellung hat. Rechtsfehlerhaft ist die Argumentation des Beru-

fungsgerichts jedenfalls deshalb, weil der Beklagten kein Anspruch ent-

sprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG auf Abtretung des finanzierten

Fondsanteils des Klägers zusteht.

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a) Ein Darlehensnehmer hat zwar nach dem Widerruf (§ 1 HWiG,

§ 7 VerbrKrG) eines Darlehensvertrages, der mit dem Erwerb einer Im-

mobilienfondsbeteiligung ein verbundenes Geschäft bildet, nicht die an

den Fonds ausgezahlte Darlehensvaluta zu erstatten (Senat BGHZ 133,

254, 259 f.; 152, 331, 337; 167, 252, 256 Tz. 12), sondern lediglich seine

Fondsbeteiligung an die Darlehensgeberin abzutreten (Nobbe WM 2007

Sonderbeilage 1, S. 18). Dadurch wird dem Schutzzweck der Widerrufs-

regelung Rechnung getragen, dem Darlehensnehmer innerhalb einer an-

gemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor finanziellen

Nachteilen die Entscheidung zu ermöglichen, ob er an seiner Verpflich-

tungserklärung festhalten will (Senat BGHZ 133, 254, 260; 167, 252, 256

Tz. 12). Dies gilt jedoch nicht bei Unwirksamkeit eines Darlehensvertra-

ges gemäß § 6 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG, weil diese Vorschrif-

ten nicht nach dem Verbundcharakter des Geschäftes differenzieren und

die Unwirksamkeit kraft Gesetzes eintritt, also nicht von einer Entschei-

dung des Darlehensnehmers über die Ausübung eines Widerrufsrechts

abhängt (Senat BGHZ 167, 252, 264 ff. Tz. 32 ff.). Die frühere Recht-

sprechung des II. Zivilsenats, der den Darlehensnehmer auch in diesem

Fall nur zur Abtretung der Fondsbeteiligung als verpflichtet ansah, weil

er nicht um die Darlehensvaluta, sondern nur um die Fondsbeteiligung

bereichert sei (BGHZ 159, 294, 309 ff.), ist aufgegeben worden (Senat

BGHZ 167, 223, 236 ff. Tz. 37 ff., 41).

Auch bei der Rückabwicklung eines wegen Verstoßes der zugrun-

deliegenden Treuhändervollmacht gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksamen

Darlehensvertrages, der mit einem Fondsbeitritt ein verbundenes Ge-

schäft bildet, besteht die vom Darlehensnehmer zurückzugewährende

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Leistung nicht in der mit dem Darlehen finanzierten Gesellschaftsbeteili-

gung (Nobbe WM 2007 Sonderbeilage 1, S. 9). Das Rechtsberatungsge-

setz differenziert ebenso wenig wie § 6 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 4

VerbrKrG nach dem Verbundcharakter des Geschäfts. Die Rückabwick-

lung nichtiger Verträge ist im Rechtsberatungsgesetz nicht geregelt,

sondern richtet sich nach Bereicherungsrecht (BGH, Urteile vom 19. De-

zember 1996 - III ZR 9/95, NJW-RR 1997, 564, 565 und vom 17. Februar

2000 - IX ZR 50/98, WM 2000, 1342, 1345; Rennen/Caliebe, RBerG

3. Aufl. Art. 1 § 1 Rdn. 198). Die Schutzintention des Rechtsberatungs-

gesetzes, Bürger vor unsachgemäßer Erledigung ihrer Rechtsangele-

genheiten zu schützen und im Interesse einer reibungslosen Abwicklung

des Rechtsverkehrs fachlich ungeeignete oder unzuverlässige Personen

von der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten

fern zu halten (BVerfG NJW 2002, 1190), steht in keinem sachlichen Zu-

sammenhang mit dem Schutzzweck des § 9 VerbrKrG, Verbraucher vor

den Risiken der Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Vertrages

zu schützen (vgl. hierzu BT-Drucks. 11/5462 S. 23 f.).

b) Fehl geht auch die Verweisung des Berufungsgerichts auf sein

Urteil vom 29. Dezember 2005 (ZIP 2006, 1128, 1132 f.), in dem es dem

Darlehensgeber ohne Rücksicht auf § 9 VerbrKrG allein wegen der

wechselbezüglichen Verknüpfung von Fondsbeitritt und Darlehensvertrag

nur einen Anspruch auf Abtretung der Fondsbeteiligung zugesprochen

und dies mit der "Situation eines Doppelmangels" begründet hat. Eine

Leistungs- oder Bereicherungskette, die einen Doppelmangel aufweisen

könnte, läge in Bezug auf die Fondsbeteiligung nur vor, wenn diese vom

Darlehensgeber an die Fondsvertreiber und von diesen an den Kläger

geleistet worden wäre. Dies ist aber ersichtlich nicht der Fall. Die Be-

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klagte hat die Fondsbeteiligung nicht geleistet. Der vom Berufungsge-

richt bejahte Anspruch der Beklagten gegen den Kläger auf Abtretung

der finanzierten Fondsbeteiligung bestünde deshalb selbst dann nicht,

wenn neben dem Darlehensvertrag auch der Fondsbeitritt wegen Versto-

ßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam sein sollte (Senat,

Urteil vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 734 Tz. 36).

3. Auch das Subsidiaritätsprinzip steht, anders als das Berufungs-

gericht meint, einer Haftung des Klägers nicht entgegen. Ob der Gesell-

schafter einer GbR, der aus einem vom Gesellschaftsverhältnis ver-

schiedenen Rechtsgrund zugleich Gläubiger der Gesellschaft ist, einen

Mitgesellschafter erst nach vorheriger Inanspruchnahme des Gesell-

schaftsvermögens in Anspruch nehmen kann (vgl. hierzu: BGHZ 37, 299,

303; 103, 72, 76; Erman/H.P. Westermann, BGB 12. Aufl. § 705 Rdn. 61

m.w.Nachw.), bedarf hier keiner Entscheidung. Die Haftung des Mitge-

sellschafters ist jedenfalls nur dann subsidiär, wenn eine Befriedigung

aus dem Gesellschaftsvermögen zu erwarten ist (vgl. für die KG: BGH,

Urteil vom 17. Dezember 2001 - II ZR 382/99, WM 2002, 291, 293). Da-

von kann mangels ausreichender Feststellungen des Berufungsgerichts

nicht ausgegangen werden. Der Kläger hat seinen Gesellschaftsanteil als

wertlos bezeichnet; die Beklagte hat eine Befriedigungsmöglichkeit aus

dem Gesellschaftsvermögen bestritten.

III.

Das Berufungsurteil stellt sich aber aus anderen Gründen als rich-

tig dar (§ 561 ZPO).

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1. Es bestehen bereits Zweifel, ob der Kläger als Anlagegesell-

schafter eines geschlossenen Immobilienfonds entsprechend § 128 HGB

für eine Nichtleistungskondiktion gegen die GbR, die mangels einer dem

Kläger zuzurechnenden Zahlungsanweisung allein in Betracht kommt,

überhaupt haftet.

In der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zwar

anerkannt, dass die akzessorische Haftung der Gesellschafter einer GbR

entsprechend § 128 HGB neben vertraglichen auch gesetzliche Ansprü-

che, etwa deliktische Ansprüche (BGHZ 154, 88, 94 f.) und Leistungs-

kondiktionen (BGHZ 154, 370, 372 ff.), erfasst. Die Haftung der Gesell-

schafter eines geschlossenen Immobilienfonds für vertragliche Ansprü-

che gegen die GbR kann allerdings unter erleichterten Bedingungen be-

schränkt und ausgeschlossen werden. Die Übernahme der persönlichen

Haftung für das gesamte Investitionsvolumen ist diesen Gesellschaftern,

für die sich der Erwerb einer Fondsbeteiligung als reine Kapitalanlage

darstellt, nicht zumutbar und kann vom Rechtsverkehr vernünftigerweise

nicht erwartet werden (BGHZ 150, 1, 5). Auch für gesetzliche Verbind-

lichkeiten werden in der Literatur mit beachtlichen Argumenten Ein-

schränkungen des Grundsatzes der akzessorischen Haftung bei Gesell-

schaften erwogen, die Verwandtschaft zu nicht rechtsfähigen Vereinen

aufweisen, z.B. für Bauherrengemeinschaften und Immobilienfonds mit

einer Vielzahl "kapitalistisch" beteiligter Gesellschafter (Staudinger/

Habermeier, BGB Bearb. 2003 vor §§ 705-740 Rdn. 40; vgl. auch

Beuthien JZ 2003, 969, 972; Dauner-Lieb DStR 2001, 356, 359 f.; Ulmer

ZIP 2001, 585, 597 f., Fn. 114; s. auch OLG Celle ZIP 2006, 2163, 2165;

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OLG Stuttgart ZIP 2006, 2364, 2369). Die Frage bedarf hier indes keiner

abschließenden Beurteilung.

2. Der Beklagten ist es jedenfalls mit Rücksicht auf den Schutz-

zweck des Rechtsberatungsgesetzes nach § 242 BGB verwehrt, den Klä-

ger für die Bereicherungsschuld der GbR gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1

Alt. 2 BGB in entsprechender Anwendung des § 128 HGB persönlich in

Anspruch zu nehmen (vgl. KG ZIP 2006, 1814, 1817; OLG Celle

ZIP 2006, 2163, 2165 f.; Barnert EWiR 2007, 53, 54; s. auch OLG Stutt-

gart ZIP 2006, 2364, 2369).

Der

Bereicherungsanspruch

der

Beklagten gegen die GbR auf Her-

ausgabe der Darlehensvaluta gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB re-

sultiert daraus, dass die der Treuhänderin erteilte Vollmacht wegen Ver-

stoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam ist und dies die Unwirksamkeit

des namens des Klägers geschlossenen Darlehensvertrages und der

Auszahlungsanweisung zur Folge hat. Schutzzweck des Rechtsbera-

tungsgesetzes ist es, Bürger vor der unsachgemäßen Erledigung ihrer

rechtlichen Angelegenheiten zu schützen und fachlich ungeeignete oder

unzuverlässige Personen im Interesse einer reibungslosen Abwicklung

des Rechtsverkehrs von der geschäftsmäßigen Besorgung fremder

Rechtsangelegenheiten fern zu halten (BVerfG NJW 2002, 1190). Dieser

Schutzintention liefe es zuwider, dem Rechtsbesorger - trotz Unwirksam-

keit des zugrundeliegenden Treuhandvertrages, der Vollmacht und der

namens seines Auftraggebers getätigten Rechtsgeschäfte - außerhalb

der §§ 171 ff. BGB und der Grundsätze der Anscheins- und Duldungs-

vollmacht die Möglichkeit zu belassen, seine gesetzlich missbilligte Tä-

tigkeit zu Ende zu führen und die Haftung seines durch das Rechtsbera-

- 13 -

tungsgesetz geschützten Auftraggebers zu begründen (vgl. BGHZ 154,

283, 286 m.w.Nachw.).

Das Verbot des Rechtsberatungsgesetzes betrifft zwar nur das In-

nenverhältnis zwischen Vertreter und Vertretenem und soll den Recht-

suchenden vor sachunkundigen Rechtsberatern schützen, aber nicht ge-

nerell den Abschluss von Verträgen verhindern. Deswegen steht die

Nichtigkeit der Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG der

Anwendung der Vorschriften über den Schutz gutgläubiger Dritter in ih-

rem Vertrauen auf den gesetzten Rechtsschein einer Vollmacht nicht

entgegen (Senat, Urteil vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003,

1064, 1065 f.). Sind aber die Voraussetzungen dieser Vertrauensschutz-

vorschriften - wie hier - in Bezug auf das konkrete Vertretergeschäft nicht

erfüllt, ist der Intention des Rechtsberatungsgesetzes durch Schutz des

Vertretenen vor der Durchführung der unerlaubten Tätigkeit und ihrer

Konsequenzen uneingeschränkt Rechnung zu tragen. Aus diesem Grund

kann der Auftraggeber für eine durch ein verbotswidriges Vertreterhan-

deln des Treuhänders begründete bereicherungsrechtliche Gesell-

schaftsschuld nicht als Gesellschafter persönlich in Anspruch genommen

werden mit der Folge, dass er im Wesentlichen wie bei Wirksamkeit des

Darlehensvertrages haften würde (vgl. KG ZIP 2006, 1814, 1817; OLG

Celle ZIP 2006, 2163, 2165 f.; Barnert EWiR 2007, 53, 54; vgl. auch OLG

Stuttgart ZIP 2006, 2364, 2369) und das verbotswidrige Verhalten des

Treuhänders im wirtschaftlichen Ergebnis weitgehend folgen- und sankti-

onslos bliebe. Dies ist mit dem Schutzzweck des Rechtsberatungsgeset-

zes unvereinbar. Die Folgen der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages

und der Auszahlungsanweisung sowie das Risiko der Zahlungsunfähig-

keit der Gesellschaft sind vielmehr von der Beklagten zu tragen und kön-

- 14 -

nen nicht über eine Haftung analog § 128 HGB auf den Kläger verlagert

werden.

3. Demgegenüber versucht die Revision ohne Erfolg, die Haftung

des Klägers aus den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft herzulei-

ten.

a) Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft sind zwar an-

wendbar, wenn ein Gesellschafter bei seinem Beitritt durch einen Treu-

händer vertreten wird, dessen Vollmacht wegen Verstoßes gegen das

Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (BGHZ 153, 214, 221 f.; Senat, Urteil

vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1064 Tz. 33). Dies

kann auch grundsätzlich die Haftung des fehlerhaft Beigetretenen ent-

sprechend § 128 HGB nach sich ziehen (Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB

33. Aufl. § 105 Rdn. 87). Damit ist aber noch nicht entschieden, ob der

Beigetretene für eine bestimmte, gegen ihn geltend gemachte Gesell-

schaftsverbindlichkeit haftet. Er kann gegen seine Inanspruchnahme

vielmehr wie jeder Gesellschafter in seiner Person begründete Einwen-

dungen erheben (Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB 33. Aufl. § 129 Rdn. 6;

MünchKomm/Ulmer, BGB 4.

Aufl. §

714 Rdn.

49; MünchKomm/

K. Schmidt, HGB 2. Aufl. § 129 Rdn. 2; Staub/Habersack, HGB 4. Aufl.

§ 128 Rdn. 17, § 129 Rdn. 2 und 17 ff.).

Dazu gehört auch die Berufung auf § 242 BGB, die, wie dargelegt,

darauf gestützt ist, dass die Nichtleistungskondiktion der Beklagten ge-

gen die GbR, für die der Kläger haften soll, aus der Auszahlung eines

Darlehens resultiert und der Kläger wegen der Unwirksamkeit des Darle-

hensvertrages und der Auszahlungsanweisung unmittelbar weder ver-

- 15 -

traglich noch bereicherungsrechtlich in Anspruch genommen werden

kann. Da bei Abschluss des Darlehensvertrages durch die Treuhänderin

weder die Voraussetzungen der §§ 171 f. BGB noch die einer Duldungs-

oder Anscheinsvollmacht vorlagen, beruft sich die Revision ohne Erfolg

auf den Vorrang des Verkehrsschutzes vor dem Schutzzweck des

Rechtsberatungsgesetzes.

b) Der Ausschluss der Haftung des Klägers beruht, wie dargelegt,

nicht auf der Fehlerhaftigkeit ihres Beitritts zur GbR, sondern auf der Un-

vereinbarkeit seiner Inanspruchnahme für die Bereicherungsschuld der

GbR mit dem Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes. Unter diesem

Gesichtspunkt ist die Haftung auch bei einem fehlerfreien Beitritt, bei

dem die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht zur Anwendung

gelangen, ausgeschlossen (OLG Celle ZIP 2006, 2163, 2165 f.). Nichts

spricht dafür, dass den Kläger bei einem fehlerhaften Beitritt eine weiter-

gehende Haftung trifft.

4. Schutzwürdige Interessen der Mitgesellschafter werden durch

den Ausschluss der persönlichen akzessorischen Haftung des Klägers

für die Nichtleistungskondiktion der Beklagten nicht berührt. Bei Publi-

kumsgesellschaften der vorliegenden Art kommt eine persönliche Haf-

tung der übrigen Gesellschafter für die auf arglistiger Täuschung durch

Initiatoren oder Gründer der Gesellschaft bzw. auf anderen Beitrittsmän-

geln beruhenden Abfindungsforderungen von Mitgesellschaftern grund-

sätzlich nicht in Betracht (BGHZ 156, 46, 56). Für den bereicherungs-

rechtlichen Direktanspruch der Darlehensgeberin gegen die GbR auf

Auszahlung der kreditfinanzierten Einlage, der aus einer gegen das

Rechtsberatungsgesetz verstoßenden Tätigkeit eines für den Gesell-

- 16 -

schafter handelnden Treuhänders resultiert, gilt bei wertungsgerechter

Betrachtung nichts anderes. Auch hier dürfen die Mitgesellschafter des

die Rückabwicklung seiner Einlagenfinanzierung betreibenden Anlegers

haftungsrechtlich grundsätzlich nicht schlechter gestellt werden als die-

ser selbst (vgl. KG ZIP 2006, 1814, 1817; Barnert EWiR 2007, 53, 54).

Ob der GbR im vorliegenden Fall ein Anspruch gegen den Anleger auf

Zahlung seiner Einlage zusteht, bedarf keiner Entscheidung.

5. Der Beklagten steht auch dann kein Anspruch gegen den Kläger

zu, wenn sie die Darlehensvaluta nicht an die GbR, sondern an die Treu-

händerin ausgezahlt haben sollte. Die Beklagte macht ohne Erfolg gel-

tend, die Treuhänderin habe ihr ihre Ansprüche gegen die GbR und ge-

gen den Kläger abgetreten.

Soweit der Treuhänderin ein Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1

Alt. 1 BGB gegen die GbR zustand, weil sie in eigenem Namen eine Zah-

lung an die GbR auf die Einlagenverbindlichkeit des Klägers geleistet

hat, haftet der Kläger hierfür aus den unter III. 2. bis 4. dargelegten

Gründen nicht.

Ein unmittelbarer Anspruch gegen den Kläger stand der Treuhän-

derin nicht zu. Der Geschäftsbesorgungsvertrag war, wie das Berufungs-

gericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, wegen Verstoßes gegen das

Rechtsberatungsgesetz unwirksam. Ein Anspruch wegen Geschäftsfüh-

rung ohne Auftrag gemäß § 683 Satz 1 BGB bestand nicht, weil die

Treuhänderin kein Geschäft des Klägers geführt hat. Sie hat insbesonde-

re nicht eine etwaige Einlagenverbindlichkeit des Klägers getilgt. Dem

Sachvortrag der Parteien ist nicht zu entnehmen, dass im Zeitpunkt der

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Zahlung der fehlerhafte Beitritt des Klägers zur GbR bereits vollzogen

war. Vorher konnte auch nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesell-

schaft bzw. des fehlerhaften Beitritts zu einer Gesellschaft (vgl.

BGHZ 153, 214, 221 f.) eine Einlagenverbindlichkeit nicht entstehen.

IV.

Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen.

Nobbe Joeres Grüneberg

Maihold Matthias

Vorinstanzen:

LG Mannheim, Entscheidung vom 19.06.2006 - 5 O 270/05 -

OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 23.02.2007 - 17 U 267/06 -