Urteil des BGH vom 17.06.2008, XI ZR 119/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 119/07 Verkündet am: 17. Juni 2008 Weber Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 17. Juni 2008 durch den Vorsitzenden Richter

Dr. h.c. Nobbe und die Richter Dr. Joeres, Dr. Grüneberg, Maihold und

Dr. Matthias

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 23. Februar 2007

wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1Der Kläger nimmt die beklagte Sparkasse auf Rückabwicklung eines Darlehensvertrages zur Finanzierung einer Immobilienfondsbeteiligung in Anspruch.

2Der Kläger, ein damals 37 Jahre alter Fahrschullehrer, beschloss

1994, sich zur Steuerersparnis mit einer Einlage von 17.428 DM an dem

geschlossenen Immobilienfonds "N. " (im

Folgenden: GbR) zu beteiligen. Mit notarieller Urkunde vom 10. Mai 1994

bot er der K. Steuerberatungs GmbH (im Folgenden: Treuhänderin), die über keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügte, den Abschluss eines umfassenden Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages mit einer ebensolchen Vollmacht an. Die Treuhände-

rin nahm das Angebot an und schloss zur Finanzierung des für den Kläger erklärten Beitritts am 10. Juni 1994 in dessen Namen mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) einen Vertrag über

ein tilgungsfreies Darlehen von 20.000 DM mit 10% Disagio. Bei Abschluss des Darlehensvertrages lagen der Beklagten weder das Original

noch eine Ausfertigung der von dem Kläger der Treuhänderin erteilten

Vollmacht vor. Der Nettokreditbetrag von 18.000 DM (= 9.203,25 €) wurde auf Anweisung der Treuhänderin auf ein von ihr für die GbR geführtes

Treuhandkonto ausgezahlt. Nachdem der Kläger Zinsen in Höhe von insgesamt 5.557,89 € an die Beklagte bezahlt hatte, löste er das Darlehen

am 30. September 2001 mit einer Sondertilgung von 10.225,84 € ab.

3Das Landgericht hat die Klage auf Rückzahlung der Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von 15.783,73 € nebst Zinsen abgewiesen. In

der Berufungsinstanz hat die Beklagte hilfsweise mit einem Anspruch in

Höhe des ausgezahlten Nettokreditbetrages von 9.203,25 € aufgerechnet. Das Berufungsgericht hat der Klage in Höhe der Sondertilgung und

der im Jahr 2001 gezahlten Zinsen, insgesamt in Höhe von 10.801,03 €

nebst Zinsen stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen

Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter, soweit sie zur Zahlung von mehr als 1.597,78 € nebst Zinsen verurteilt worden ist.

Entscheidungsgründe:

A.

4Die Revision ist statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

5Die Beklagte hat ihre Revision auf die hilfsweise zur Aufrechnung

gestellte Gegenforderung beschränkt. Dies ergibt sich aus dem Revisionsantrag, mit dem die Aufhebung des Berufungsurteils nur in Höhe

der Differenz zwischen Klage- und Gegenforderung begehrt wird, und

aus der Revisionsbegründung, mit der die Beklagte die Entscheidung des

Berufungsgerichts, die Klageforderung sei hinsichtlich der Sondertilgung

und der Zinszahlungen im Jahre 2001 nicht verjährt, ausdrücklich hinnimmt. Die Beschränkung der Revision auf die hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung ist zulässig (BGH, Urteil vom 30. November 1995 - III ZR 240/94, WM 1996, 404, 405; ebenso für eine entsprechende Beschränkung der Berufung: BGH, Urteile vom 21. Juni 1999

- II ZR 47/98, WM 1999, 1565, 1567 f. und vom 13. Juni 2001 - VIII ZR

294/99, WM 2001, 2023, 2024; jeweils m.w.Nachw.).

B.

6Die Revision ist unbegründet.

I.

7Das Berufungsgericht hat einen unverjährten Anspruch des Klägers gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Rückzahlung der Sondertilgung und der Zinszahlungen aus dem Jahre 2001 bejaht, weil der Darlehensvertrag wegen der gegen Art. 1 § 1 RBerG verstoßenden Bevollmächtigung der Treuhänderin nicht wirksam zustande gekommen sei.

Die Verneinung der hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung der Beklagten in Höhe des ausgezahlten Nettokreditbetrages hat

das Berufungsgericht im Wesentlichen wie folgt begründet:

8Der Kläger hafte aufgrund seiner - jedenfalls nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft - wirksamen Beteiligung an der GbR

nicht in entsprechender Anwendung der §§ 128, 130 HGB für deren etwaige bereicherungsrechtliche Verpflichtung. Die Beklagte müsse sich

wegen der fehlgeschlagenen Darlehensauszahlung an die GbR gemäß

§ 242 BGB mit der Abtretung der Fondsbeteiligung begnügen. Da der

Darlehensvertrag und der Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft bildeten, dürfe der Kläger aufgrund der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages nicht so gestellt werden, als sei die Darlehensvaluta an ihn persönlich ausgezahlt worden. Bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung sei davon auszugehen, dass der Kläger von der Beklagten den

Fondsanteil erhalten habe und lediglich dessen Rückübertragung bzw.

die Abtretung des Anspruchs auf das Abfindungsguthaben schulde. Die

in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Grundsätze

zur Rückabwicklung verbundener Geschäfte seien nicht auf Fälle des

Widerrufs der Darlehensvertragserklärung beschränkt. Der Kläger dürfe

nicht deshalb schlechter stehen, weil es bereits an einem wirksamen Ab-

schluss des Darlehensvertrages fehle. Auch in diesem Fall sei eine entsprechende Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG geboten. Der

Kläger müsse sich im Verhältnis zur Beklagten nicht nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft wie ein Gesellschafter behandeln lassen. Die Beklagte verhalte sich widersprüchlich, wenn sie den Kläger als

Gesellschafter in Anspruch nehmen wolle, obwohl sie einen Anspruch

auf Einräumung der Gesellschafterstellung habe. Ihr sei im Verhältnis

zum Kläger in materieller Hinsicht die Gesellschafterposition endgültig

zugewiesen.

9Außerdem sei das Subsidiaritätsprinzip zu beachten. Die Beklagte

sei aufgrund zahlreicher Vergleiche, die sie mit anderen Anlegern geschlossen habe, Gesellschafterin der GbR geworden und müsse vorrangig die GbR in Anspruch nehmen. Dass diese zur Begleichung der

Schuld nicht in der Lage sei, sei nicht dargetan.

II.

10Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.

111. Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Kläger hafte deshalb

nicht entsprechend § 128 HGB für eine Nichtleistungskondiktion der Beklagten gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB gegen die GbR, weil er

nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 133, 254,

259 ff.; 152, 331, 337; 159, 280, 287 f.; 167, 252, 256 Tz. 12) zur Rückabwicklung widerrufener Darlehensverträge, die mit dem Erwerb einer

Immobilienfondsbeteiligung ein verbundenes Geschäft bildeten, nicht so

gestellt werden dürfe, als sei die Darlehensvaluta an ihn persönlich ausgezahlt worden, ist rechtsfehlerhaft. Die Haftung des Klägers entsprechend § 128 HGB setzt nicht voraus, dass die Darlehensvaluta an ihn

persönlich ausgezahlt worden ist. Der erkennende Senat hat in den vom

Berufungsgericht herangezogenen Urteilen (BGHZ 133, 254, 259 ff.; 152,

331, 337; 167, 252, 256 Tz. 12) nicht über die Haftung eines Darlehensnehmers für eine Verbindlichkeit der Fondsgesellschaft entschieden,

sondern ausgesprochen, dass dem Darlehensgeber kein Anspruch gemäß § 3 HWiG gegen den Darlehensnehmer auf Rückzahlung der der

GbR zugeflossenen Darlehensvaluta, sondern ein unmittelbarer Bereicherungsanspruch gegen die GbR zusteht. Ob der Darlehensnehmer für

diesen Anspruch gegen die GbR in entsprechender Anwendung des

§ 128 HGB haftet, ist den vorgenannten Entscheidungen nicht zu entnehmen. Gleiches gilt für die vom Berufungsgericht zitierten Urteile des

II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes vom 14. Juni 2004 (BGHZ 159,

280, 287 f. und II ZR 385/02, WM 2004, 1527, 1529).

122. Auch die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte verhalte

sich widersprüchlich, wenn sie den Kläger als Gesellschafter der GbR in

Anspruch nehme, obwohl sie einen Anspruch auf Einräumung der Gesellschafterstellung habe, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Es ist

bereits zweifelhaft, ob der Gläubiger eines Anspruchs gemäß § 128 HGB

an der Geltendmachung dieses Anspruchs gehindert ist, wenn er gegen

den Gesellschafter außerdem einen Anspruch auf Übertragung der Gesellschafterstellung hat. Rechtsfehlerhaft ist die Argumentation des Berufungsgerichts jedenfalls deshalb, weil der Beklagten kein Anspruch entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG auf Abtretung des finanzierten

Fondsanteils des Klägers zusteht.

13a) Ein Darlehensnehmer hat zwar nach dem Widerruf (§ 1 HWiG,

§ 7 VerbrKrG) eines Darlehensvertrages, der mit dem Erwerb einer Immobilienfondsbeteiligung ein verbundenes Geschäft bildet, nicht die an

den Fonds ausgezahlte Darlehensvaluta zu erstatten (Senat BGHZ 133,

254, 259 f.; 152, 331, 337; 167, 252, 256 Tz. 12), sondern lediglich seine

Fondsbeteiligung an die Darlehensgeberin abzutreten (Nobbe WM 2007

Sonderbeilage 1, S. 18). Dadurch wird dem Schutzzweck der Widerrufsregelung Rechnung getragen, dem Darlehensnehmer innerhalb einer angemessenen Überlegungsfrist frei und ohne Furcht vor finanziellen

Nachteilen die Entscheidung zu ermöglichen, ob er an seiner Verpflichtungserklärung festhalten will (Senat BGHZ 133, 254, 260; 167, 252, 256

Tz. 12). Dies gilt jedoch nicht bei Unwirksamkeit eines Darlehensvertrages gemäß § 6 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG, weil diese Vorschriften nicht nach dem Verbundcharakter des Geschäftes differenzieren und

die Unwirksamkeit kraft Gesetzes eintritt, also nicht von einer Entscheidung des Darlehensnehmers über die Ausübung eines Widerrufsrechts

abhängt (Senat BGHZ 167, 252, 264 ff. Tz. 32 ff.). Die frühere Rechtsprechung des II. Zivilsenats, der den Darlehensnehmer auch in diesem

Fall nur zur Abtretung der Fondsbeteiligung als verpflichtet ansah, weil

er nicht um die Darlehensvaluta, sondern nur um die Fondsbeteiligung

bereichert sei (BGHZ 159, 294, 309 ff.), ist aufgegeben worden (Senat

BGHZ 167, 223, 236 ff. Tz. 37 ff., 41).

14Auch bei der Rückabwicklung eines wegen Verstoßes der zugrundeliegenden Treuhändervollmacht gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksamen

Darlehensvertrages, der mit einem Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft bildet, besteht die vom Darlehensnehmer zurückzugewährende

Leistung nicht in der mit dem Darlehen finanzierten Gesellschaftsbeteiligung (Nobbe WM 2007 Sonderbeilage 1, S. 9). Das Rechtsberatungsgesetz differenziert ebenso wenig wie § 6 Abs. 1, § 4 Abs. 1 Satz 4

VerbrKrG nach dem Verbundcharakter des Geschäfts. Die Rückabwicklung nichtiger Verträge ist im Rechtsberatungsgesetz nicht geregelt,

sondern richtet sich nach Bereicherungsrecht (BGH, Urteile vom 19. Dezember 1996 - III ZR 9/95, NJW-RR 1997, 564, 565 und vom 17. Februar

2000 - IX ZR 50/98, WM 2000, 1342, 1345; Rennen/Caliebe, RBerG

3. Aufl. Art. 1 § 1 Rdn. 198). Die Schutzintention des Rechtsberatungsgesetzes, Bürger vor unsachgemäßer Erledigung ihrer Rechtsangelegenheiten zu schützen und im Interesse einer reibungslosen Abwicklung

des Rechtsverkehrs fachlich ungeeignete oder unzuverlässige Personen

von der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten

fern zu halten (BVerfG NJW 2002, 1190), steht in keinem sachlichen Zusammenhang mit dem Schutzzweck des § 9 VerbrKrG, Verbraucher vor

den Risiken der Aufspaltung eines wirtschaftlich einheitlichen Vertrages

zu schützen (vgl. hierzu BT-Drucks. 11/5462 S. 23 f.).

15b) Fehl geht auch die Verweisung des Berufungsgerichts auf sein

Urteil vom 29. Dezember 2005 (ZIP 2006, 1128, 1132 f.), in dem es dem

Darlehensgeber ohne Rücksicht auf § 9 VerbrKrG allein wegen der

wechselbezüglichen Verknüpfung von Fondsbeitritt und Darlehensvertrag

nur einen Anspruch auf Abtretung der Fondsbeteiligung zugesprochen

und dies mit der "Situation eines Doppelmangels" begründet hat. Eine

Leistungs- oder Bereicherungskette, die einen Doppelmangel aufweisen

könnte, läge in Bezug auf die Fondsbeteiligung nur vor, wenn diese vom

Darlehensgeber an die Fondsvertreiber und von diesen an den Kläger

geleistet worden wäre. Dies ist aber ersichtlich nicht der Fall. Die Be-

klagte hat die Fondsbeteiligung nicht geleistet. Der vom Berufungsgericht bejahte Anspruch der Beklagten gegen den Kläger auf Abtretung

der finanzierten Fondsbeteiligung bestünde deshalb selbst dann nicht,

wenn neben dem Darlehensvertrag auch der Fondsbeitritt wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam sein sollte (Senat,

Urteil vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 734 Tz. 36).

163. Auch das Subsidiaritätsprinzip steht, anders als das Berufungsgericht meint, einer Haftung des Klägers nicht entgegen. Ob der Gesellschafter einer GbR, der aus einem vom Gesellschaftsverhältnis verschiedenen Rechtsgrund zugleich Gläubiger der Gesellschaft ist, einen

Mitgesellschafter erst nach vorheriger Inanspruchnahme des Gesellschaftsvermögens in Anspruch nehmen kann (vgl. hierzu: BGHZ 37, 299,

303; 103, 72, 76; Erman/H.P. Westermann, BGB 12. Aufl. § 705 Rdn. 61

m.w.Nachw.), bedarf hier keiner Entscheidung. Die Haftung des Mitgesellschafters ist jedenfalls nur dann subsidiär, wenn eine Befriedigung

aus dem Gesellschaftsvermögen zu erwarten ist (vgl. für die KG: BGH,

Urteil vom 17. Dezember 2001 - II ZR 382/99, WM 2002, 291, 293). Davon kann mangels ausreichender Feststellungen des Berufungsgerichts

nicht ausgegangen werden. Der Kläger hat seinen Gesellschaftsanteil als

wertlos bezeichnet; die Beklagte hat eine Befriedigungsmöglichkeit aus

dem Gesellschaftsvermögen bestritten.

III.

17Das Berufungsurteil stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

181. Es bestehen bereits Zweifel, ob der Kläger als Anlagegesellschafter eines geschlossenen Immobilienfonds entsprechend § 128 HGB

für eine Nichtleistungskondiktion gegen die GbR, die mangels einer dem

Kläger zuzurechnenden Zahlungsanweisung allein in Betracht kommt,

überhaupt haftet.

19In der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist zwar

anerkannt, dass die akzessorische Haftung der Gesellschafter einer GbR

entsprechend § 128 HGB neben vertraglichen auch gesetzliche Ansprüche, etwa deliktische Ansprüche (BGHZ 154, 88, 94 f.) und Leistungskondiktionen (BGHZ 154, 370, 372 ff.), erfasst. Die Haftung der Gesellschafter eines geschlossenen Immobilienfonds für vertragliche Ansprüche gegen die GbR kann allerdings unter erleichterten Bedingungen beschränkt und ausgeschlossen werden. Die Übernahme der persönlichen

Haftung für das gesamte Investitionsvolumen ist diesen Gesellschaftern,

für die sich der Erwerb einer Fondsbeteiligung als reine Kapitalanlage

darstellt, nicht zumutbar und kann vom Rechtsverkehr vernünftigerweise

nicht erwartet werden (BGHZ 150, 1, 5). Auch für gesetzliche Verbindlichkeiten werden in der Literatur mit beachtlichen Argumenten Einschränkungen des Grundsatzes der akzessorischen Haftung bei Gesellschaften erwogen, die Verwandtschaft zu nicht rechtsfähigen Vereinen

aufweisen, z.B. für Bauherrengemeinschaften und Immobilienfonds mit

einer Vielzahl "kapitalistisch" beteiligter Gesellschafter (Staudinger/

Habermeier, BGB Bearb. 2003 vor §§ 705-740 Rdn. 40; vgl. auch

Beuthien JZ 2003, 969, 972; Dauner-Lieb DStR 2001, 356, 359 f.; Ulmer

ZIP 2001, 585, 597 f., Fn. 114; s. auch OLG Celle ZIP 2006, 2163, 2165;

OLG Stuttgart ZIP 2006, 2364, 2369). Die Frage bedarf hier indes keiner

abschließenden Beurteilung.

202. Der Beklagten ist es jedenfalls mit Rücksicht auf den Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes nach § 242 BGB verwehrt, den Kläger für die Bereicherungsschuld der GbR gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1

Alt. 2 BGB in entsprechender Anwendung des § 128 HGB persönlich in

Anspruch zu nehmen (vgl. KG ZIP 2006, 1814, 1817; OLG Celle

ZIP 2006, 2163, 2165 f.; Barnert EWiR 2007, 53, 54; s. auch OLG Stuttgart ZIP 2006, 2364, 2369).

21Der Bereicherungsanspruch der Beklagten gegen die GbR auf Herausgabe der Darlehensvaluta gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB resultiert daraus, dass die der Treuhänderin erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam ist und dies die Unwirksamkeit

des namens des Klägers geschlossenen Darlehensvertrages und der

Auszahlungsanweisung zur Folge hat. Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes ist es, Bürger vor der unsachgemäßen Erledigung ihrer

rechtlichen Angelegenheiten zu schützen und fachlich ungeeignete oder

unzuverlässige Personen im Interesse einer reibungslosen Abwicklung

des Rechtsverkehrs von der geschäftsmäßigen Besorgung fremder

Rechtsangelegenheiten fern zu halten (BVerfG NJW 2002, 1190). Dieser

Schutzintention liefe es zuwider, dem Rechtsbesorger - trotz Unwirksamkeit des zugrundeliegenden Treuhandvertrages, der Vollmacht und der

namens seines Auftraggebers getätigten Rechtsgeschäfte - außerhalb

der §§ 171 ff. BGB und der Grundsätze der Anscheins- und Duldungsvollmacht die Möglichkeit zu belassen, seine gesetzlich missbilligte Tätigkeit zu Ende zu führen und die Haftung seines durch das Rechtsbera-

tungsgesetz geschützten Auftraggebers zu begründen (vgl. BGHZ 154,

283, 286 m.w.Nachw.).

22Das Verbot des Rechtsberatungsgesetzes betrifft zwar nur das Innenverhältnis zwischen Vertreter und Vertretenem und soll den Rechtsuchenden vor sachunkundigen Rechtsberatern schützen, aber nicht generell den Abschluss von Verträgen verhindern. Deswegen steht die

Nichtigkeit der Vollmacht wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG der

Anwendung der Vorschriften über den Schutz gutgläubiger Dritter in ihrem Vertrauen auf den gesetzten Rechtsschein einer Vollmacht nicht

entgegen (Senat, Urteil vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003,

1064, 1065 f.). Sind aber die Voraussetzungen dieser Vertrauensschutzvorschriften - wie hier - in Bezug auf das konkrete Vertretergeschäft nicht

erfüllt, ist der Intention des Rechtsberatungsgesetzes durch Schutz des

Vertretenen vor der Durchführung der unerlaubten Tätigkeit und ihrer

Konsequenzen uneingeschränkt Rechnung zu tragen. Aus diesem Grund

kann der Auftraggeber für eine durch ein verbotswidriges Vertreterhandeln des Treuhänders begründete bereicherungsrechtliche Gesellschaftsschuld nicht als Gesellschafter persönlich in Anspruch genommen

werden mit der Folge, dass er im Wesentlichen wie bei Wirksamkeit des

Darlehensvertrages haften würde (vgl. KG ZIP 2006, 1814, 1817; OLG

Celle ZIP 2006, 2163, 2165 f.; Barnert EWiR 2007, 53, 54; vgl. auch OLG

Stuttgart ZIP 2006, 2364, 2369) und das verbotswidrige Verhalten des

Treuhänders im wirtschaftlichen Ergebnis weitgehend folgen- und sanktionslos bliebe. Dies ist mit dem Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes unvereinbar. Die Folgen der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages

und der Auszahlungsanweisung sowie das Risiko der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft sind vielmehr von der Beklagten zu tragen und kön-

nen nicht über eine Haftung analog § 128 HGB auf den Kläger verlagert

werden.

233. Demgegenüber versucht die Revision ohne Erfolg, die Haftung

des Klägers aus den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft herzuleiten.

24a) Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft sind zwar anwendbar, wenn ein Gesellschafter bei seinem Beitritt durch einen Treuhänder vertreten wird, dessen Vollmacht wegen Verstoßes gegen das

Rechtsberatungsgesetz nichtig ist (BGHZ 153, 214, 221 f.; Senat, Urteil

vom 25. April 2006 - XI ZR 219/04, WM 2006, 1060, 1064 Tz. 33). Dies

kann auch grundsätzlich die Haftung des fehlerhaft Beigetretenen entsprechend § 128 HGB nach sich ziehen (Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB

33. Aufl. § 105 Rdn. 87). Damit ist aber noch nicht entschieden, ob der

Beigetretene für eine bestimmte, gegen ihn geltend gemachte Gesellschaftsverbindlichkeit haftet. Er kann gegen seine Inanspruchnahme

vielmehr wie jeder Gesellschafter in seiner Person begründete Einwendungen erheben (Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB 33. Aufl. § 129 Rdn. 6;

MünchKomm/Ulmer, BGB 4. Aufl. § 714 Rdn. 49; MünchKomm/

K. Schmidt, HGB 2. Aufl. § 129 Rdn. 2; Staub/Habersack, HGB 4. Aufl.

§ 128 Rdn. 17, § 129 Rdn. 2 und 17 ff.).

25Dazu gehört auch die Berufung auf § 242 BGB, die, wie dargelegt,

darauf gestützt ist, dass die Nichtleistungskondiktion der Beklagten gegen die GbR, für die der Kläger haften soll, aus der Auszahlung eines

Darlehens resultiert und der Kläger wegen der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages und der Auszahlungsanweisung unmittelbar weder ver-

traglich noch bereicherungsrechtlich in Anspruch genommen werden

kann. Da bei Abschluss des Darlehensvertrages durch die Treuhänderin

weder die Voraussetzungen der §§ 171 f. BGB noch die einer Duldungsoder Anscheinsvollmacht vorlagen, beruft sich die Revision ohne Erfolg

auf den Vorrang des Verkehrsschutzes vor dem Schutzzweck des

Rechtsberatungsgesetzes.

26b) Der Ausschluss der Haftung des Klägers beruht, wie dargelegt,

nicht auf der Fehlerhaftigkeit ihres Beitritts zur GbR, sondern auf der Unvereinbarkeit seiner Inanspruchnahme für die Bereicherungsschuld der

GbR mit dem Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes. Unter diesem

Gesichtspunkt ist die Haftung auch bei einem fehlerfreien Beitritt, bei

dem die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft nicht zur Anwendung

gelangen, ausgeschlossen (OLG Celle ZIP 2006, 2163, 2165 f.). Nichts

spricht dafür, dass den Kläger bei einem fehlerhaften Beitritt eine weitergehende Haftung trifft.

274. Schutzwürdige Interessen der Mitgesellschafter werden durch

den Ausschluss der persönlichen akzessorischen Haftung des Klägers

für die Nichtleistungskondiktion der Beklagten nicht berührt. Bei Publikumsgesellschaften der vorliegenden Art kommt eine persönliche Haftung der übrigen Gesellschafter für die auf arglistiger Täuschung durch

Initiatoren oder Gründer der Gesellschaft bzw. auf anderen Beitrittsmängeln beruhenden Abfindungsforderungen von Mitgesellschaftern grundsätzlich nicht in Betracht (BGHZ 156, 46, 56). Für den bereicherungsrechtlichen Direktanspruch der Darlehensgeberin gegen die GbR auf

Auszahlung der kreditfinanzierten Einlage, der aus einer gegen das

Rechtsberatungsgesetz verstoßenden Tätigkeit eines für den Gesell-

schafter handelnden Treuhänders resultiert, gilt bei wertungsgerechter

Betrachtung nichts anderes. Auch hier dürfen die Mitgesellschafter des

die Rückabwicklung seiner Einlagenfinanzierung betreibenden Anlegers

haftungsrechtlich grundsätzlich nicht schlechter gestellt werden als dieser selbst (vgl. KG ZIP 2006, 1814, 1817; Barnert EWiR 2007, 53, 54).

Ob der GbR im vorliegenden Fall ein Anspruch gegen den Anleger auf

Zahlung seiner Einlage zusteht, bedarf keiner Entscheidung.

285. Der Beklagten steht auch dann kein Anspruch gegen den Kläger

zu, wenn sie die Darlehensvaluta nicht an die GbR, sondern an die Treuhänderin ausgezahlt haben sollte. Die Beklagte macht ohne Erfolg geltend, die Treuhänderin habe ihr ihre Ansprüche gegen die GbR und gegen den Kläger abgetreten.

29Soweit der Treuhänderin ein Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1

Alt. 1 BGB gegen die GbR zustand, weil sie in eigenem Namen eine Zahlung an die GbR auf die Einlagenverbindlichkeit des Klägers geleistet

hat, haftet der Kläger hierfür aus den unter III. 2. bis 4. dargelegten

Gründen nicht.

30Ein unmittelbarer Anspruch gegen den Kläger stand der Treuhänderin nicht zu. Der Geschäftsbesorgungsvertrag war, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, wegen Verstoßes gegen das

Rechtsberatungsgesetz unwirksam. Ein Anspruch wegen Geschäftsführung ohne Auftrag gemäß § 683 Satz 1 BGB bestand nicht, weil die

Treuhänderin kein Geschäft des Klägers geführt hat. Sie hat insbesondere nicht eine etwaige Einlagenverbindlichkeit des Klägers getilgt. Dem

Sachvortrag der Parteien ist nicht zu entnehmen, dass im Zeitpunkt der

Zahlung der fehlerhafte Beitritt des Klägers zur GbR bereits vollzogen

war. Vorher konnte auch nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft bzw. des fehlerhaften Beitritts zu einer Gesellschaft (vgl.

BGHZ 153, 214, 221 f.) eine Einlagenverbindlichkeit nicht entstehen.

IV.

31Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen.

Nobbe Joeres Grüneberg

Maihold Matthias

Vorinstanzen:

LG Mannheim, Entscheidung vom 19.06.2006 - 5 O 270/05 -

OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 23.02.2007 - 17 U 267/06 -