Urteil des BGH, Az. VII ZR 32/99

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 32/99
Verkündet am:
25. Januar 2001
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
ZPO § 524 Abs. 1, § 551 Nr. 1
Entscheidet ein Einzelrichter, der sich selbst dazu bestimmt hat, so liegt der abso-
lute Revisionsgrund des § 551 Nr. 1 ZPO vor.
BGH, Urteil vom 25. Januar 2001 - VII ZR 32/99 - OLG Nürnberg
LG Nürnberg-Fürth
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Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. Januar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Dr. Haß, Dr. Kuffer, Dr. Kniffka und Wendt
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin und die Anschlußrevision der Be-
klagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesge-
richts Nürnberg vom 12. November 1998 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-
fungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Zahlung eines Kostenvor-
schusses zur Beseitigung der Mängel eines Parkdeckbelages, hilfsweise
Schadensersatz. Die Streithelferin der Klägerin hatte diese im Jahre 1980 be-
auftragt, ein Warenhaus zu errichten. Die Beklagte hatte als Subunternehmerin
der Klägerin Beläge der Parkdecks in dem dazu gehörigen Parkhaus herzu-
stellen. Der von der Beklagten auf dem obersten Parkdeck des Parkhauses
aufgebrachte Mastix-Gußasphalt-Belag war mangelhaft. Er ist inzwischen auf
Kosten der Klägerin saniert worden.
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Die Klägerin hat zunächst einen Anspruch auf Kostenvorschuß in Höhe
von 1.200.000 DM geltend gemacht. Das Landgericht hat die Beklagte zur
Zahlung von 600.000 DM verurteilt und die Klage im übrigen abgewiesen. Im
Berufungsverfahren hat die Klägerin Kostenvorschuß in Höhe von
3.000.000 DM verlangt. Hilfsweise hat sie diesen Betrag als Schadensersatz
gefordert. Die Beklagte hat Abweisung der Klage beantragt.
Das Berufungsgericht hat durch eine Entscheidung des Einzelrichters
die Beklagte zur Zahlung von 830.089,32 DM und Zinsen verurteilt und die
Klage im übrigen abgewiesen. Dagegen richten sich die Revision der Klägerin
und die Anschlußrevision der Beklagten.
Entscheidungsgründe:
Die Revision der Klägerin und die Anschlußrevision der Beklagten ha-
ben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-
rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. a) Beide Parteien rügen zu Recht, daß der Einzelrichter nicht befugt
war, anstelle des Kollegiums zu entscheiden. Entscheidet der Einzelrichter un-
befugt allein, so liegt ein absoluter Revisionsgrund im Sinne des § 551 Nr. 1
ZPO vor, weil das Gericht nicht in der vom Gesetz vorgesehenen Besetzung
entschieden hat.
Nach § 122 Abs. 1 GVG entscheiden die Senate der Oberlandesgerich-
te, soweit nicht nach den Vorschriften der Prozeßgesetze anstelle des Senats
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der Einzelrichter zu entscheiden hat, in der Besetzung von drei Mitgliedern mit
Einschluß des Vorsitzenden. Der Einzelrichter darf nur tätig werden, wenn ihm
nach § 524 Abs. 1 ZPO die Sache wirksam zugewiesen worden ist. Ab der er-
sten mündlichen Verhandlung durch den Senat kann die Sache dem Einzel-
richter wirksam nur durch den Senat übertragen werden (BGH, Urteil vom
19. Oktober 1992 - II ZR 171/91, NJW 1993, 600 f).
Nach diesen Grundsätzen ist die Zuweisung an den Einzelrichter nicht
wirksam erfolgt. Nachdem bereits vor dem Senat verhandelt worden war, hat
sich Richter am Oberlandesgericht X. durch eigene Verfügung zum Einzelrich-
ter bestimmt. In dieser Eigenschaft hat er den Rechtsstreit durch das angegrif-
fene Urteil entschieden.
b) Eine Heilung der falschen Besetzung kommt nicht in Betracht. Nach
§ 295 Abs. 2 ZPO ist eine Heilung ausgeschlossen, wenn Vorschriften verletzt
sind, auf deren Befolgung eine Partei nicht wirksam verzichten kann. Die Par-
teien können nicht darauf verzichten, daß die Sache dem Einzelrichter, der
nicht nur vorbereitend tätig wird, sondern selbst entscheidet, ordnungsgemäß
zugewiesen sein muß (BGH, Urteil vom 19. Oktober 1992 - II ZR 171/91 aaO).
2. Da die Sache schon wegen dieses Verfahrensverstoßes an das Be-
rufungsgericht zurückverwiesen werden muß, hatte der Senat keinen Anlaß,
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sich mit den übrigen Rügen der Parteien zu befassen. Diese haben Gelegen-
heit, dem Berufungsgericht ihre im Revisionsverfahren vorgebrachten Einwän-
de erneut vorzutragen.
Ullmann Haß Kuffer
Kniffka Wendt