Urteil des BGH, Az. 2 StR 439/09

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
2 StR 439/09
vom
13. Januar 2010
BGHR: ja
BGHSt: nein
Veröffentlichung: ja__
StGB § 30 Abs. 2, § 152 b Abs. 1 und 2
Bei der Verabredung mehrerer Verbrechen gemäß § 30 Abs. 2 StGB richtet sich die
Beurteilung der Konkurrenz nach dem Konkurrenzverhältnis der vereinbarten und
später zu begehenden Taten.
BGH, Urteil vom 13. Januar 2010 - 2 StR 439/09 - Landgericht Meiningen
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen Verabredung der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von
Zahlungskarten mit Garantiefunktion u. a.
- 2 -
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. Januar
2010, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Rissing-van Saan,
die Richter am Bundesgerichtshof
Prof. Dr. Fischer,
Dr. Appl,
Cierniak,
Prof. Dr. Krehl,
Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt und
Rechtsanwältin
als Verteidiger für den Angeklagten V. ,
Rechtsanwalt
als Verteidiger für den Angeklagten S. ,
Rechtsanwalt
als Verteidiger für den Angeklagten N. ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
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1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des
Landgerichts Meiningen vom 24. April 2009
a) im Schuldspruch dahin geändert und neu gefasst, dass
schuldig sind
der Angeklagte V. der Verabredung der gewerbs- und
bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garan-
tiefunktion in 100 tateinheitlichen Fällen, der Vorbereitung
der Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in
382 tateinheitlich begangenen Fällen sowie des Verschaffens
von falschen amtlichen Ausweisen in acht tateinheitlich be-
gangenen Fällen,
der Angeklagte N. der Verabredung der gewerbs-
und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Ga-
rantiefunktion in 100 tateinheitlichen Fällen sowie der Urkun-
denfälschung,
der Angeklagte S. der Verabredung der gewerbs- und
bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garan-
tiefunktion in 100 tateinheitlichen Fällen;
b) im Strafausspruch gegen den Angeklagten V. mit den
Feststellungen aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-
lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-
tels, soweit sich dieses gegen den Angeklagten V. richtet,
an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwie-
sen.
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3. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.
4. Die Staatskasse hat die Kosten der gegen die Angeklagten
N. und S. gerichteten Rechtsmittel und die diesen
Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zu
tragen.
Von Rechts wegen
Gründe:
Das Landgericht hat die Angeklagten "der Verabredung der gewerbsmä-
ßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion als Mitglied einer
Bande schuldig" gesprochen, den Angeklagten V. "tateinheitlich dazu
auch der Vorbereitung der Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion
in Tateinheit mit Verschaffung von falschen amtlichen Ausweisen" (Fall II. 2 der
Urteilsgründe), den Angeklagten N. "tatmehrheitlich auch der Urkunden-
fälschung" (Fall II. 1 der Urteilsgründe). Den Angeklagten V. hat es von
weiteren Vorwürfen freigesprochen. Gegen diesen Angeklagten hat es eine
Freiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verhängt sowie den erweiter-
ten Verfall des Wertersatzes in Höhe von 27.033,92 € angeordnet. Den Ange-
klagten N. hat es zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und
neun Monaten, den Angeklagten S. zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren
und sechs Monaten verurteilt.
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- 5 -
Mit ihren zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten Revisionen rügt die
Staatsanwaltschaft die Verletzung sachlichen Rechts. Die Staatsanwaltschaft
erstrebt nach ihrem Revisionsantrag im Fall II. 2 der Urteilsgründe die Verurtei-
lung der Angeklagten wegen Versuchs des gewerbs- und bandenmäßigen Fäl-
schens von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in 98 tateinheitlichen Fällen
(statt der ausgeurteilten Verabredung) sowie des Angeklagten V. wegen
eines tatmehrheitlich hierzu begangenen weiteren Versuchs des Verbrechens
nach § 152 b Abs. 2 StGB in 23 tateinheitlichen Fällen (statt der ausgeurteilten
tateinheitlichen Vorbereitung der Fälschung), ferner die Anordnung des erwei-
terten Verfalls gegen den Angeklagten N. .
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Die Revisionen der Staatsanwaltschaft erzielen nur einen Teilerfolg; die
Rechtsmittel der Angeklagten hat der Senat mit Beschluss vom heutigen Tage
gemäß § 349 Abs. 2 StPO verworfen.
3
I.
Nach den Feststellungen des Landgerichts zum Fall II. 2 der Urteilsgrün-
de schlossen sich die Angeklagten als Bande zusammen, um gewerbsmäßig
zur Täuschung im Rechtsverkehr in einer Vielzahl von Fällen falsche Kreditkar-
ten mit Garantiefunktion herzustellen. Auf die der getroffenen Verabredung ent-
sprechenden Bestellung des Angeklagten S. hin versandte "D. ", ein in
Valencia lebender rumänischer Staatsangehöriger, insgesamt 98 Kreditkarten-
rohlinge, die eingefärbt und mit einem Logo der vermeintlich ausstellenden
Bank versehen waren. Auf 61 Rohlingen war zudem ein Visa- und auf 37 weite-
ren ein Mastercardlogo aufgedruckt. Zudem versendete "D. " zwei weiße
Rohlinge. Weitere Fälschungsmerkmale wie Namen oder Hologramme wiesen
die Rohlinge nicht auf. Die auf den Rückseiten der Rohlinge befindlichen Mag-
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netstreifen enthielten keine Daten. Die zuständige Mitarbeiterin in der deut-
schen Ausgabestelle des Kurierdienstes verständigte die Polizei, welche die
Angeklagten S. und N. bei dem erfolglosen Versuch, das Päckchen
abzuholen, festnahm.
Bei der etwa einen Monat später durchgeführten Durchsuchung der
Wohnung des Angeklagten V. wurden - neben 27.033,92 € Bargeld - 23
gefälschte Visa- und Mastercardrohlinge mit entsprechenden Fälschungsmerk-
malen sichergestellt, ferner 221 Visa- und 161 Mastercard-Hologramme, die
zum Aufkleben auf Kartenrohlingen geeignet waren. In der Wohnung wurden
ferner drei gefälschte ausländische Reisepässe sowie fünf gefälschte ausländi-
sche Identitätskarten aufgefunden. Sämtliche Gegenstände hatte V. im
Besitz bzw. sich zuvor verschafft.
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Das Landgericht hat die Taten der drei Angeklagten als "Verabredung
der gewerbsmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion als
Mitglied einer Bande nach §§ 30 Abs. 2, 152 a Abs. 1 Nr. 1, 152 b Abs. 2, 49
Abs. 1 StGB" bewertet. Den Angeklagten V. hat es tateinheitlich hierzu
der Vorbereitung der Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion nach
§§ 149 Abs. 1 Nr. 2 und 3, 152 b Abs. 5 StGB und - in weiterer Tateinheit - der
Verschaffung von falschen amtlichen Ausweisen nach § 276 Abs. 1 Nr. 2 StGB
schuldig gesprochen.
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II.
Dies hält sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand,
weil die Beurteilung der Konkurrenzen nicht frei von Rechtsfehlern zum Vorteil
der Angeklagten ist.
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1. Das Landgericht hat die Angeklagten allerdings mit Recht nur der Ver-
abredung der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit
Garantiefunktion schuldig gesprochen. Die Schwelle zum Versuch des Verbre-
chens nach § 152 b Abs. 1 und 2, 152 a Abs. 1 Nr. 1 oder 2 StGB ist noch nicht
überschritten. Mit ihren gescheiterten Bemühungen, das Paket mit den Zah-
lungskartenrohlingen ausgehändigt zu erhalten, haben die Angeklagten noch
nicht unmittelbar zur Verwirklichung des Tatbestandes angesetzt (§ 22 StGB).
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a) Nach den allgemeinen Grundsätzen zur Abgrenzung von Vorberei-
tungshandlungen zum strafbaren Versuch liegt ein unmittelbares Ansetzen bei
solchen Gefährdungshandlungen vor, die nach der Tätervorstellung in unge-
störtem Fortgang unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen oder mit ihr in
einem unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen. Dies ist
insbesondere der Fall, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum "jetzt geht es
los" überschreitet, es eines weiteren Willensimpulses nicht mehr bedarf und er
objektiv zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung ansetzt, so dass sein Tun
ohne Zwischenakte in die Erfüllung des Tatbestandes übergeht. Dabei ist im
Einzelfall bei der Abgrenzung in wertender Betrachtung auf die strukturellen
Besonderheiten der jeweiligen Tatbestände Bedacht zu nehmen (st. Rspr.; vgl.
BGH NStZ 2008, 409, 410; BGHR AO § 373 Versuch 1 m.w.N.).
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b) Danach ist ein Versuch des (gewerbs- und bandenmäßigen) Nachma-
chens von Zahlungskarten mit Garantiefunktion (§§ 152 b Abs. 1 und 2, 152 a
Abs. 1 Nr. 1, 22, 23 Abs. 1 StGB) erst dann gegeben, wenn der Täter vorsätz-
lich und in der tatbestandsmäßigen Absicht mit der Fälschungshandlung selbst
- also dem Herstellen der falschen Karte (vgl. BGHSt 46, 146, 152) - beginnt.
Zum Versuch des Nachmachens setzt hingegen noch nicht an, wer sich ledig-
lich - wie hier - darum bemüht, Kartenrohlinge ausgehändigt zu erhalten, um zu
einem nicht festgestellten späteren Zeitpunkt mit der Manipulation zu beginnen
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(vgl. OLG Jena wistra 2009, 204; Fischer StGB 57. Aufl. § 152 a Rdn. 16). Hier-
für spricht auch, wie die Strafkammer zutreffend anführt, die Wertung des Ge-
setzes in § 152 b Abs. 5 i.V.m. § 149 Abs. 1 StGB. Eine Zurechnung der Beiträ-
ge des "D. " zur Fälschung der 98 bereits vorbehandelten Kreditkartenroh-
linge scheidet aus; die Strafkammer hat ihn rechtsfehlerfrei nicht als Mitglied
der Bande und auch nicht sonst als Mittäter angesehen.
c) Auch ein Versuch des (gewerbs- und bandenmäßigen) Sichverschaf-
fens falscher Zahlungskarten mit Garantiefunktion im Sinne der §§ 152 b Abs. 1
und 2, 152 a Abs. 1 Nr. 2 StGB scheidet aus, da es sich bei den in dem von
"D. " versandten Paket befindlichen Zahlungskartenrohlingen noch nicht um
"falsche Karten" im Sinne des Gesetzes gehandelt hat. Falsch sind Zahlungs-
karten (mit Garantiefunktion), wenn sie fälschlicherweise den Anschein erwe-
cken, sie seien von demjenigen ausgegeben worden, auf den die lesbaren An-
gaben auf der Karte oder die auf ihr unsichtbar gespeicherten Informationen als
Aussteller hinweisen. Optische Wahrnehmungsmöglichkeit und digitale Maschi-
nenlesbarkeit müssen nicht gleichzeitig gegeben sein, so dass eine "falsche"
Karte nicht die kumulative Nachahmung beider Komponenten voraussetzt. Es
genügt, dass die Fälschung entweder nur die Urkundenfunktion zum Gegens-
tand hat - was etwa bei einer gefälschten Kreditkarte der Fall ist, die nur in ih-
rem äußeren Erscheinungsbild einer echten Kreditkarte entspricht, aber keinen
funktionsfähigen Magnetstreifen oder Mikrochip enthält - oder ein Magnetstrei-
fen bzw. ein Mikrochip zwecks ausschließlicher Verwendung an Automaten ge-
fälscht und auf ein unbedrucktes Stück Plastik oder Pappe geklebt ist (Erb in
MünchKomm-StGB § 152 a Rdn. 6; Fischer aaO § 152 a Rdn. 11; vgl. auch
BGHSt aaO).
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Zwar verfügten 98 der übersandten Karten bereits über einen Aufdruck
der angeblich ausstellenden Bank sowie über ein Visa- oder Mastercardlogo;
ansonsten aber waren sie - und erst recht die "white plastics" - noch mit keinen
weiteren Datenangaben wie etwa Namen, Kontonummer und Gültigkeitsdauer
versehen. Daher wären sie bei Vorlage nicht geeignet gewesen, eine Zahlung
zu veranlassen. Auch ein Einsatz an einem Automaten wäre nicht möglich ge-
wesen, weil sich noch keine Daten auf den Magnetstreifen der Zahlungskarten-
rohlinge befanden (vgl. OLG Jena aaO).
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d) Der Senat hat jedoch in den Schuldsprüchen gegen die drei Angeklag-
ten die Zahl der verabredeten und tateinheitlich zu begehenden Einzelfälle auf-
genommen (vgl. auch Senat NStZ 2008, 568 sowie allgemein BGHSt 49, 177,
185; Senat, Beschl. v. 29. Juli 2009 - 2 StR 160/09). Bei der Verabredung meh-
rerer Verbrechen gemäß § 30 Abs. 2 StGB richtet sich diese Beurteilung nach
dem Konkurrenzverhältnis der vereinbarten und später zu begehenden Taten,
hier der Verbrechen der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zah-
lungskarten mit Garantiefunktion. Bereits die Verabredung der Verbrechen ist
der Beginn des Rechtsgutsangriffs (vgl. BGHSt 9, 131, 134; 10, 388, 389; Fi-
scher aaO § 30 Rdn. 2 a); daher ist für das Verhältnis der Taten zueinander
darauf abzustellen, was verabredet ist. Für die Verwirklichung des Tatbestands
des § 152 b Abs. 2 StGB kommen verschiedene Möglichkeiten in Betracht,
auch die gleichzeitige und sich (teilweise) überschneidende Herstellung mehre-
rer oder sogar aller Falsifikate unter Verwendung der in dem sichergestellten
Päckchen befindlichen Rohlinge. Daher ist der Senat nach dem Grundsatz in
dubio pro reo von einer tateinheitlichen Begehung der in Aussicht genommenen
Verbrechen nach § 152 b Abs. 2 StGB ausgegangen. Er hat die Schuldsprüche
insoweit klargestellt und insgesamt neu gefasst; § 265 StPO steht dem nicht
entgegen. Die Revision ist insoweit nicht wirksam auf die im Revisionsantrag
genannten 98 Fälle beschränkt.
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2. Der Angeklagte V. hat sich außerdem der Vorbereitung der Fäl-
schung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in 382 tateinheitlich begange-
nen Fällen schuldig gemacht. Er hat in der genannten Zahl von Fällen Holo-
gramme verwahrt (§ 152 b Abs. 5 i.V.m. § 149 Abs. 1 Nr. 3 StGB). Ob darüber
hinaus die bei ihm sichergestellten weiteren 23 Zahlungskartenrohlinge von
§ 152 b Abs. 5 i.V.m. § 149 Abs. 1 Nr. 2 StGB erfasst werden (vgl. dazu
Puppe in NK-StGB 2. Aufl. § 152 b Rdn. 27), kann dahinstehen. Denn der Se-
nat geht in Übereinstimmung mit dem Generalbundesanwalt zugunsten des
Angeklagten davon aus, dass die Rohlinge mit Hologrammen aus dem vorge-
fundenen Bestand vervollständigt werden sollten; da verschiedene Vorberei-
tungshandlungen, die sich auf denselben Gegenstand erstrecken, nur eine Tat
darstellen (Stree/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder StGB 27. Aufl. § 149
Rdn. 12), käme den 23 weiteren Rohlingen ohnehin keine gesonderte Bedeu-
tung zu. Die Schwelle zum Verbrechensversuch nach § 152 b Abs. 1 und 2
StGB hat V. auch insoweit nicht überschritten; die Feststellungen ergeben
insbesondere nicht, dass er zu einer Fälschungshandlung in Bezug auf die 23
Rohlinge (vgl. oben Ziff. 1 c) unmittelbar angesetzt hat (oben Ziff. 1 b).
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V. hat sich darüber hinaus des Verschaffens von falschen amtli-
chen Ausweisen in acht tateinheitlichen Fällen gemäß § 276 Abs. 1 Nr. 2 StGB
schuldig gemacht; insoweit sind die Voraussetzungen gewerbs- (vgl. BGH NJW
2009, 3798 zu § 146 Abs. 2 StGB) oder bandenmäßiger Begehung im Sinne
des § 276 Abs. 2 StGB nicht festgestellt.
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Zwischen den vom Angeklagten V. begangenen Taten besteht Re-
alkonkurrenz (§ 53 StGB). Der Sicherstellung des Pakets mit den 100 Kreditkar-
tenrohlingen kommt Zäsurwirkung zu; soweit der Generalbundesanwalt davon
ausgeht, dass die 100 Rohlinge ebenfalls mit den beim Angeklagten sicherge-
stellten Hologrammen vervollständigt werden sollten, tritt bis zu dieser Zäsur die
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Strafbarkeit nach § 149 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 152 b Abs. 5 StGB hinter § 30
Abs.
2 i.V.m. §
152
b Abs.
1 und 2 StGB zurück (vgl. Erb in
MünchKomm-StGB § 149 Rdn. 10). Das weitere Verwahren der 382 Holo-
gramme bis zur Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten V. begründet
eine neue Tat; wegen der Mehrzahl verwahrter Hologramme besteht gleicharti-
ge Tateinheit. Allein das gleichzeitige Verwahren der Hologramme einerseits
und der falschen amtlichen Ausweise andererseits vermag hingegen die An-
nahme von Tateinheit ebenso wenig zu begründen wie ein "gleicher Tatent-
schluss" (UA 13); eine auch nur teilweise Identität der objektiven Ausführungs-
handlungen im Sinne der §§ 149 Abs. 1 und 276 Abs. 1 Nr. 2 StGB ergeben die
Feststellungen nicht (vgl. Rissing-van Saan in LK 12. Aufl. § 52 Rdn. 20, 24).
Der Senat hat die weiteren Schuldsprüche gegen den Angeklagten
V. entsprechend abgeändert und neu gefasst; § 265 StPO steht auch hier
nicht entgegen. Die Revision ist insoweit nicht wirksam auf die im Revisionsan-
trag genannten 23 Fälle beschränkt und hat - im Blick auf die tateinheitliche
Verurteilung - auch den Schuldspruch wegen des Verstoßes gegen § 276 StGB
nicht wirksam ausgenommen.
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III.
Keinen Erfolg hat die Revision der Staatsanwaltschaft, soweit sie das
Unterbleiben einer Verfallsanordnung gegen den Angeklagten N. bean-
standet. Zwar ist der Senat mit der Revisionsführerin der Auffassung, dass die
Verweisung in § 150 Abs. 1 StGB auf § 73 d StGB auch die Begehungsformen
des Versuchs und der versuchten Beteiligung umfasst (vgl. Lackner/Kühl StGB
26. Aufl. § 73 d Rdn. 2; Weber BtMG 3. Aufl. § 33 Rdn. 189). Das Urteil ist in-
soweit aber nicht sachlich-rechtlich fehlerhaft, da es weder Feststellungen zur
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Sicherstellung von Geld bei diesem Angeklagten noch zu einem auf dessen
Verfall zielenden Antrag der Staatsanwaltschaft enthält. Diese hat mit ihrer Re-
visionsbegründung vom 16. Juni 2009 nur die Verletzung materiellen Rechts
gerügt. Eine Verfahrensrüge ist schon nicht ausdrücklich erhoben (vgl. Nr. 156
Abs. 3 RiStBV). Im Übrigen wäre eine solche Rüge, wie der Generalbundesan-
walt zutreffend dargelegt hat, auch im Gesamtzusammenhang der Revisions-
begründung nicht zulässig ausgeführt worden.
IV.
Die von der Anfechtung erfassten Strafaussprüche gegen die Angeklag-
ten N. und S. können bestehen bleiben. Der Senat kann ausschlie-
ßen, dass die Aufnahme der gleichartigen Tateinheit in die Urteilsformel, die der
Klarstellungsfunktion der Idealkonkurrenz geschuldet ist (vgl. Rissing-van Saan
aaO § 52 Rdn. 3), zu höheren Strafen geführt hätte. Das Landgericht hat den
Unrechts- und Schuldgehalt in der Sache zutreffend erkannt und der Strafbe-
messung zugrunde gelegt. Der Senat hat daher insoweit die Revisionen verwor-
fen.
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Infolge der tatmehrheitlichen Verurteilung musste der Strafausspruch ge-
gen den Angeklagten V. aufgehoben werden; ein Zusammenhang mit der
Verfallsanordnung besteht allerdings nicht (vgl. BGH NJW 1995, 2235; NStZ
2000, 137; 2001, 531). Der neue Tatrichter wird drei Einzelstrafen und
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eine Gesamtstrafe zu bilden haben; bei der insoweit gebotenen Zurückverwei-
sung nach § 354 Abs. 2 StPO ist der Senat davon ausgegangen, dass die Be-
zeichnung der Strafkammer als Schwurgericht im Rubrum des angefochtenen
Urteils auf einem Schreibversehen beruht.
Rissing-van
Saan
Fischer Appl
Cierniak Krehl