Urteil des BGH, Az. 2 StR 439/09

2 StR 439/09

vom

13. Januar 2010

BGHR: ja

BGHSt: nein

Veröffentlichung: ja__

StGB § 30 Abs. 2, § 152 b Abs. 1 und 2

Bei der Verabredung mehrerer Verbrechen gemäß § 30 Abs. 2 StGB richtet sich die

Beurteilung der Konkurrenz nach dem Konkurrenzverhältnis der vereinbarten und

später zu begehenden Taten.

BGH, Urteil vom 13. Januar 2010 - 2 StR 439/09 - Landgericht Meiningen

in der Strafsache

gegen

1.

2.

3.

wegen Verabredung der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von

Zahlungskarten mit Garantiefunktion u. a.

- 2 -

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. Januar

2010, an der teilgenommen haben:

Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Rissing-van Saan,

die Richter am Bundesgerichtshof

Prof. Dr. Fischer,

Dr. Appl,

Cierniak,

Prof. Dr. Krehl,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt und

Rechtsanwältin

als Verteidiger für den Angeklagten V. ,

Rechtsanwalt

als Verteidiger für den Angeklagten S. ,

Rechtsanwalt

als Verteidiger für den Angeklagten N. ,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

- 3 -

1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des

Landgerichts Meiningen vom 24. April 2009

a) im Schuldspruch dahin geändert und neu gefasst, dass

schuldig sind

der Angeklagte V. der Verabredung der gewerbs- und

bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garan-

tiefunktion in 100 tateinheitlichen Fällen, der Vorbereitung

der Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in

382 tateinheitlich begangenen Fällen sowie des Verschaffens

von falschen amtlichen Ausweisen in acht tateinheitlich be-

gangenen Fällen,

der Angeklagte N. der Verabredung der gewerbs-

und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Ga-

rantiefunktion in 100 tateinheitlichen Fällen sowie der Urkun-

denfälschung,

der Angeklagte S. der Verabredung der gewerbs- und

bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garan-

tiefunktion in 100 tateinheitlichen Fällen;

b) im Strafausspruch gegen den Angeklagten V. mit den

Feststellungen aufgehoben.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-

tels, soweit sich dieses gegen den Angeklagten V. richtet,

an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwie-

sen.

- 4 -

3. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

4. Die Staatskasse hat die Kosten der gegen die Angeklagten

N. und S. gerichteten Rechtsmittel und die diesen

Angeklagten hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen zu

tragen.

Von Rechts wegen

Gründe:

Das Landgericht hat die Angeklagten "der Verabredung der gewerbsmä-

ßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion als Mitglied einer

Bande schuldig" gesprochen, den Angeklagten V. "tateinheitlich dazu

auch der Vorbereitung der Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion

in Tateinheit mit Verschaffung von falschen amtlichen Ausweisen" (Fall II. 2 der

Urteilsgründe), den Angeklagten N. "tatmehrheitlich auch der Urkunden-

fälschung" (Fall II. 1 der Urteilsgründe). Den Angeklagten V. hat es von

weiteren Vorwürfen freigesprochen. Gegen diesen Angeklagten hat es eine

Freiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten verhängt sowie den erweiter-

ten Verfall des Wertersatzes in Höhe von 27.033,92 € angeordnet. Den Ange-

klagten N. hat es zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und

neun Monaten, den Angeklagten S. zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren

und sechs Monaten verurteilt.

1

- 5 -

Mit ihren zu Ungunsten der Angeklagten eingelegten Revisionen rügt die

Staatsanwaltschaft die Verletzung sachlichen Rechts. Die Staatsanwaltschaft

erstrebt nach ihrem Revisionsantrag im Fall II. 2 der Urteilsgründe die Verurtei-

lung der Angeklagten wegen Versuchs des gewerbs- und bandenmäßigen Fäl-

schens von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in 98 tateinheitlichen Fällen

(statt der ausgeurteilten Verabredung) sowie des Angeklagten V. wegen

eines tatmehrheitlich hierzu begangenen weiteren Versuchs des Verbrechens

nach § 152 b Abs. 2 StGB in 23 tateinheitlichen Fällen (statt der ausgeurteilten

tateinheitlichen Vorbereitung der Fälschung), ferner die Anordnung des erwei-

terten Verfalls gegen den Angeklagten N. .

2

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft erzielen nur einen Teilerfolg; die

Rechtsmittel der Angeklagten hat der Senat mit Beschluss vom heutigen Tage

gemäß § 349 Abs. 2 StPO verworfen.

3

I.

Nach den Feststellungen des Landgerichts zum Fall II. 2 der Urteilsgrün-

de schlossen sich die Angeklagten als Bande zusammen, um gewerbsmäßig

zur Täuschung im Rechtsverkehr in einer Vielzahl von Fällen falsche Kreditkar-

ten mit Garantiefunktion herzustellen. Auf die der getroffenen Verabredung ent-

sprechenden Bestellung des Angeklagten S. hin versandte "D. ", ein in

Valencia lebender rumänischer Staatsangehöriger, insgesamt 98 Kreditkarten-

rohlinge, die eingefärbt und mit einem Logo der vermeintlich ausstellenden

Bank versehen waren. Auf 61 Rohlingen war zudem ein Visa- und auf 37 weite-

ren ein Mastercardlogo aufgedruckt. Zudem versendete "D. " zwei weiße

Rohlinge. Weitere Fälschungsmerkmale wie Namen oder Hologramme wiesen

die Rohlinge nicht auf. Die auf den Rückseiten der Rohlinge befindlichen Mag-

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- 6 -

netstreifen enthielten keine Daten. Die zuständige Mitarbeiterin in der deut-

schen Ausgabestelle des Kurierdienstes verständigte die Polizei, welche die

Angeklagten S. und N. bei dem erfolglosen Versuch, das Päckchen

abzuholen, festnahm.

Bei der etwa einen Monat später durchgeführten Durchsuchung der

Wohnung des Angeklagten V. wurden - neben 27.033,92 € Bargeld - 23

gefälschte Visa- und Mastercardrohlinge mit entsprechenden Fälschungsmerk-

malen sichergestellt, ferner 221 Visa- und 161 Mastercard-Hologramme, die

zum Aufkleben auf Kartenrohlingen geeignet waren. In der Wohnung wurden

ferner drei gefälschte ausländische Reisepässe sowie fünf gefälschte ausländi-

sche Identitätskarten aufgefunden. Sämtliche Gegenstände hatte V. im

Besitz bzw. sich zuvor verschafft.

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Das Landgericht hat die Taten der drei Angeklagten als "Verabredung

der gewerbsmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion als

Mitglied einer Bande nach §§ 30 Abs. 2, 152 a Abs. 1 Nr. 1, 152 b Abs. 2, 49

Abs. 1 StGB" bewertet. Den Angeklagten V. hat es tateinheitlich hierzu

der Vorbereitung der Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion nach

§§ 149 Abs. 1 Nr. 2 und 3, 152 b Abs. 5 StGB und - in weiterer Tateinheit - der

Verschaffung von falschen amtlichen Ausweisen nach § 276 Abs. 1 Nr. 2 StGB

schuldig gesprochen.

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II.

Dies hält sachlich-rechtlicher Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand,

weil die Beurteilung der Konkurrenzen nicht frei von Rechtsfehlern zum Vorteil

der Angeklagten ist.

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- 7 -

1. Das Landgericht hat die Angeklagten allerdings mit Recht nur der Ver-

abredung der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zahlungskarten mit

Garantiefunktion schuldig gesprochen. Die Schwelle zum Versuch des Verbre-

chens nach § 152 b Abs. 1 und 2, 152 a Abs. 1 Nr. 1 oder 2 StGB ist noch nicht

überschritten. Mit ihren gescheiterten Bemühungen, das Paket mit den Zah-

lungskartenrohlingen ausgehändigt zu erhalten, haben die Angeklagten noch

nicht unmittelbar zur Verwirklichung des Tatbestandes angesetzt (§ 22 StGB).

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a) Nach den allgemeinen Grundsätzen zur Abgrenzung von Vorberei-

tungshandlungen zum strafbaren Versuch liegt ein unmittelbares Ansetzen bei

solchen Gefährdungshandlungen vor, die nach der Tätervorstellung in unge-

störtem Fortgang unmittelbar zur Tatbestandserfüllung führen oder mit ihr in

einem unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen. Dies ist

insbesondere der Fall, wenn der Täter subjektiv die Schwelle zum "jetzt geht es

los" überschreitet, es eines weiteren Willensimpulses nicht mehr bedarf und er

objektiv zur tatbestandsmäßigen Angriffshandlung ansetzt, so dass sein Tun

ohne Zwischenakte in die Erfüllung des Tatbestandes übergeht. Dabei ist im

Einzelfall bei der Abgrenzung in wertender Betrachtung auf die strukturellen

Besonderheiten der jeweiligen Tatbestände Bedacht zu nehmen (st. Rspr.; vgl.

BGH NStZ 2008, 409, 410; BGHR AO § 373 Versuch 1 m.w.N.).

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b) Danach ist ein Versuch des (gewerbs- und bandenmäßigen) Nachma-

chens von Zahlungskarten mit Garantiefunktion (§§ 152 b Abs. 1 und 2, 152 a

Abs. 1 Nr. 1, 22, 23 Abs. 1 StGB) erst dann gegeben, wenn der Täter vorsätz-

lich und in der tatbestandsmäßigen Absicht mit der Fälschungshandlung selbst

- also dem Herstellen der falschen Karte (vgl. BGHSt 46, 146, 152) - beginnt.

Zum Versuch des Nachmachens setzt hingegen noch nicht an, wer sich ledig-

lich - wie hier - darum bemüht, Kartenrohlinge ausgehändigt zu erhalten, um zu

einem nicht festgestellten späteren Zeitpunkt mit der Manipulation zu beginnen

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- 8 -

(vgl. OLG Jena wistra 2009, 204; Fischer StGB 57. Aufl. § 152 a Rdn. 16). Hier-

für spricht auch, wie die Strafkammer zutreffend anführt, die Wertung des Ge-

setzes in § 152 b Abs. 5 i.V.m. § 149 Abs. 1 StGB. Eine Zurechnung der Beiträ-

ge des "D. " zur Fälschung der 98 bereits vorbehandelten Kreditkartenroh-

linge scheidet aus; die Strafkammer hat ihn rechtsfehlerfrei nicht als Mitglied

der Bande und auch nicht sonst als Mittäter angesehen.

c) Auch ein Versuch des (gewerbs- und bandenmäßigen) Sichverschaf-

fens falscher Zahlungskarten mit Garantiefunktion im Sinne der §§ 152 b Abs. 1

und 2, 152 a Abs. 1 Nr. 2 StGB scheidet aus, da es sich bei den in dem von

"D. " versandten Paket befindlichen Zahlungskartenrohlingen noch nicht um

"falsche Karten" im Sinne des Gesetzes gehandelt hat. Falsch sind Zahlungs-

karten (mit Garantiefunktion), wenn sie fälschlicherweise den Anschein erwe-

cken, sie seien von demjenigen ausgegeben worden, auf den die lesbaren An-

gaben auf der Karte oder die auf ihr unsichtbar gespeicherten Informationen als

Aussteller hinweisen. Optische Wahrnehmungsmöglichkeit und digitale Maschi-

nenlesbarkeit müssen nicht gleichzeitig gegeben sein, so dass eine "falsche"

Karte nicht die kumulative Nachahmung beider Komponenten voraussetzt. Es

genügt, dass die Fälschung entweder nur die Urkundenfunktion zum Gegens-

tand hat - was etwa bei einer gefälschten Kreditkarte der Fall ist, die nur in ih-

rem äußeren Erscheinungsbild einer echten Kreditkarte entspricht, aber keinen

funktionsfähigen Magnetstreifen oder Mikrochip enthält - oder ein Magnetstrei-

fen bzw. ein Mikrochip zwecks ausschließlicher Verwendung an Automaten ge-

fälscht und auf ein unbedrucktes Stück Plastik oder Pappe geklebt ist (Erb in

MünchKomm-StGB § 152 a Rdn. 6; Fischer aaO § 152 a Rdn. 11; vgl. auch

BGHSt aaO).

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Zwar verfügten 98 der übersandten Karten bereits über einen Aufdruck

der angeblich ausstellenden Bank sowie über ein Visa- oder Mastercardlogo;

ansonsten aber waren sie - und erst recht die "white plastics" - noch mit keinen

weiteren Datenangaben wie etwa Namen, Kontonummer und Gültigkeitsdauer

versehen. Daher wären sie bei Vorlage nicht geeignet gewesen, eine Zahlung

zu veranlassen. Auch ein Einsatz an einem Automaten wäre nicht möglich ge-

wesen, weil sich noch keine Daten auf den Magnetstreifen der Zahlungskarten-

rohlinge befanden (vgl. OLG Jena aaO).

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d) Der Senat hat jedoch in den Schuldsprüchen gegen die drei Angeklag-

ten die Zahl der verabredeten und tateinheitlich zu begehenden Einzelfälle auf-

genommen (vgl. auch Senat NStZ 2008, 568 sowie allgemein BGHSt 49, 177,

185; Senat, Beschl. v. 29. Juli 2009 - 2 StR 160/09). Bei der Verabredung meh-

rerer Verbrechen gemäß § 30 Abs. 2 StGB richtet sich diese Beurteilung nach

dem Konkurrenzverhältnis der vereinbarten und später zu begehenden Taten,

hier der Verbrechen der gewerbs- und bandenmäßigen Fälschung von Zah-

lungskarten mit Garantiefunktion. Bereits die Verabredung der Verbrechen ist

der Beginn des Rechtsgutsangriffs (vgl. BGHSt 9, 131, 134; 10, 388, 389; Fi-

scher aaO § 30 Rdn. 2 a); daher ist für das Verhältnis der Taten zueinander

darauf abzustellen, was verabredet ist. Für die Verwirklichung des Tatbestands

des § 152 b Abs. 2 StGB kommen verschiedene Möglichkeiten in Betracht,

auch die gleichzeitige und sich (teilweise) überschneidende Herstellung mehre-

rer oder sogar aller Falsifikate unter Verwendung der in dem sichergestellten

Päckchen befindlichen Rohlinge. Daher ist der Senat nach dem Grundsatz in

dubio pro reo von einer tateinheitlichen Begehung der in Aussicht genommenen

Verbrechen nach § 152 b Abs. 2 StGB ausgegangen. Er hat die Schuldsprüche

insoweit klargestellt und insgesamt neu gefasst; § 265 StPO steht dem nicht

entgegen. Die Revision ist insoweit nicht wirksam auf die im Revisionsantrag

genannten 98 Fälle beschränkt.

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2. Der Angeklagte V. hat sich außerdem der Vorbereitung der Fäl-

schung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion in 382 tateinheitlich begange-

nen Fällen schuldig gemacht. Er hat in der genannten Zahl von Fällen Holo-

gramme verwahrt (§ 152 b Abs. 5 i.V.m. § 149 Abs. 1 Nr. 3 StGB). Ob darüber

hinaus die bei ihm sichergestellten weiteren 23 Zahlungskartenrohlinge von

§ 152 b Abs. 5 i.V.m. § 149 Abs. 1 Nr. 2 StGB erfasst werden (vgl. dazu

Puppe in NK-StGB 2. Aufl. § 152 b Rdn. 27), kann dahinstehen. Denn der Se-

nat geht in Übereinstimmung mit dem Generalbundesanwalt zugunsten des

Angeklagten davon aus, dass die Rohlinge mit Hologrammen aus dem vorge-

fundenen Bestand vervollständigt werden sollten; da verschiedene Vorberei-

tungshandlungen, die sich auf denselben Gegenstand erstrecken, nur eine Tat

darstellen (Stree/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder StGB 27. Aufl. § 149

Rdn. 12), käme den 23 weiteren Rohlingen ohnehin keine gesonderte Bedeu-

tung zu. Die Schwelle zum Verbrechensversuch nach § 152 b Abs. 1 und 2

StGB hat V. auch insoweit nicht überschritten; die Feststellungen ergeben

insbesondere nicht, dass er zu einer Fälschungshandlung in Bezug auf die 23

Rohlinge (vgl. oben Ziff. 1 c) unmittelbar angesetzt hat (oben Ziff. 1 b).

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V. hat sich darüber hinaus des Verschaffens von falschen amtli-

chen Ausweisen in acht tateinheitlichen Fällen gemäß § 276 Abs. 1 Nr. 2 StGB

schuldig gemacht; insoweit sind die Voraussetzungen gewerbs- (vgl. BGH NJW

2009, 3798 zu § 146 Abs. 2 StGB) oder bandenmäßiger Begehung im Sinne

des § 276 Abs. 2 StGB nicht festgestellt.

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Zwischen den vom Angeklagten V. begangenen Taten besteht Re-

alkonkurrenz (§ 53 StGB). Der Sicherstellung des Pakets mit den 100 Kreditkar-

tenrohlingen kommt Zäsurwirkung zu; soweit der Generalbundesanwalt davon

ausgeht, dass die 100 Rohlinge ebenfalls mit den beim Angeklagten sicherge-

stellten Hologrammen vervollständigt werden sollten, tritt bis zu dieser Zäsur die

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- 11 -

Strafbarkeit nach § 149 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 152 b Abs. 5 StGB hinter § 30

Abs.

2 i.V.m. §

152

b Abs.

1 und 2 StGB zurück (vgl. Erb in

MünchKomm-StGB § 149 Rdn. 10). Das weitere Verwahren der 382 Holo-

gramme bis zur Durchsuchung der Wohnung des Angeklagten V. begründet

eine neue Tat; wegen der Mehrzahl verwahrter Hologramme besteht gleicharti-

ge Tateinheit. Allein das gleichzeitige Verwahren der Hologramme einerseits

und der falschen amtlichen Ausweise andererseits vermag hingegen die An-

nahme von Tateinheit ebenso wenig zu begründen wie ein "gleicher Tatent-

schluss" (UA 13); eine auch nur teilweise Identität der objektiven Ausführungs-

handlungen im Sinne der §§ 149 Abs. 1 und 276 Abs. 1 Nr. 2 StGB ergeben die

Feststellungen nicht (vgl. Rissing-van Saan in LK 12. Aufl. § 52 Rdn. 20, 24).

Der Senat hat die weiteren Schuldsprüche gegen den Angeklagten

V. entsprechend abgeändert und neu gefasst; § 265 StPO steht auch hier

nicht entgegen. Die Revision ist insoweit nicht wirksam auf die im Revisionsan-

trag genannten 23 Fälle beschränkt und hat - im Blick auf die tateinheitliche

Verurteilung - auch den Schuldspruch wegen des Verstoßes gegen § 276 StGB

nicht wirksam ausgenommen.

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III.

Keinen Erfolg hat die Revision der Staatsanwaltschaft, soweit sie das

Unterbleiben einer Verfallsanordnung gegen den Angeklagten N. bean-

standet. Zwar ist der Senat mit der Revisionsführerin der Auffassung, dass die

Verweisung in § 150 Abs. 1 StGB auf § 73 d StGB auch die Begehungsformen

des Versuchs und der versuchten Beteiligung umfasst (vgl. Lackner/Kühl StGB

26. Aufl. § 73 d Rdn. 2; Weber BtMG 3. Aufl. § 33 Rdn. 189). Das Urteil ist in-

soweit aber nicht sachlich-rechtlich fehlerhaft, da es weder Feststellungen zur

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Sicherstellung von Geld bei diesem Angeklagten noch zu einem auf dessen

Verfall zielenden Antrag der Staatsanwaltschaft enthält. Diese hat mit ihrer Re-

visionsbegründung vom 16. Juni 2009 nur die Verletzung materiellen Rechts

gerügt. Eine Verfahrensrüge ist schon nicht ausdrücklich erhoben (vgl. Nr. 156

Abs. 3 RiStBV). Im Übrigen wäre eine solche Rüge, wie der Generalbundesan-

walt zutreffend dargelegt hat, auch im Gesamtzusammenhang der Revisions-

begründung nicht zulässig ausgeführt worden.

IV.

Die von der Anfechtung erfassten Strafaussprüche gegen die Angeklag-

ten N. und S. können bestehen bleiben. Der Senat kann ausschlie-

ßen, dass die Aufnahme der gleichartigen Tateinheit in die Urteilsformel, die der

Klarstellungsfunktion der Idealkonkurrenz geschuldet ist (vgl. Rissing-van Saan

aaO § 52 Rdn. 3), zu höheren Strafen geführt hätte. Das Landgericht hat den

Unrechts- und Schuldgehalt in der Sache zutreffend erkannt und der Strafbe-

messung zugrunde gelegt. Der Senat hat daher insoweit die Revisionen verwor-

fen.

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Infolge der tatmehrheitlichen Verurteilung musste der Strafausspruch ge-

gen den Angeklagten V. aufgehoben werden; ein Zusammenhang mit der

Verfallsanordnung besteht allerdings nicht (vgl. BGH NJW 1995, 2235; NStZ

2000, 137; 2001, 531). Der neue Tatrichter wird drei Einzelstrafen und

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eine Gesamtstrafe zu bilden haben; bei der insoweit gebotenen Zurückverwei-

sung nach § 354 Abs. 2 StPO ist der Senat davon ausgegangen, dass die Be-

zeichnung der Strafkammer als Schwurgericht im Rubrum des angefochtenen

Urteils auf einem Schreibversehen beruht.

Rissing-van

Saan

Fischer Appl

Cierniak Krehl