Urteil des BGH, Az. 1 StR 268/01

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BGH (stpo, beachtliche gründe, wiedereinsetzung in den vorigen stand, 1995, obiter dictum, stgb, aufgabe, zulassung, grund, raum)

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

1 StR 268/01

vom

9. August 2001

in dem Sicherungsverfahren

gegen

- 2 -

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. August 2001 be-

schlossen:

Der Senat beabsichtigt zu entscheiden:

Nebenklage ist auch im Sicherungsverfahren zulässig.

Der Senat fragt beim 2. und 5. Strafsenat sowie vorsorglich auch

beim 3. und 4. Strafsenat an, ob an entgegenstehender Recht-

sprechung festgehalten wird.

Gründe:

Der Beschuldigte hat in wahnbedingt schuldunfähigem Zustand ver-

sucht, den Geschädigten zu töten. Das Landgericht hat ihn deshalb im Siche-

rungsverfahren durch Urteil vom 2. Oktober 2000 gemäß § 63 StGB unterge-

bracht.

Seine Revision ist mit Schriftsatz des Verteidigers, Rechtsanwalt K.

vom 4. Dezember 2000 auf die allgemeine Sachrüge gestützt. Mit Schriftsatz

vom 21. Februar 2001 hat sich Rechtsanwalt S. als weiterer Verteidiger

gemeldet und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zur Nachholung einer

Verfahrensrüge beantragt. Er macht geltend, der Geschädigte sei - durch auf

seine Beschwerde ergangenen Beschluß des Oberlandesgerichts Stuttgart

vom 29. September 2000 (2 Ws 192/00) - zu Unrecht als Nebenkläger zuge-

lassen worden. Das habe Rechtsanwalt K. zu rügen unterlassen.

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II.

Der Senat beabsichtigt, den Wiedereinsetzungsantrag zurückzuweisen,

da für eine Wiedereinsetzung zur Nachholung von Verfahrensrügen regelmä-

ßig kein Raum ist und die Revision gemäß § 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen.

Vor der Kostenentscheidung (§ 473 Abs. 1 StPO) hat der Senat die Be-

rechtigung zum Anschluß der Nebenklage von Amts wegen zu überprüfen

(BGH bei Kusch NStZ 1997, 74; Franke in KK 4. Aufl. § 473 Rdn. 9

m.w.Nachw.).

Der Senat beabsichtigt, unter Aufgabe eigener entgegenstehender

Rechtsprechung (Beschluß vom 15. Dezember 1998 - 1 StR 644/98 = BGHR

StPO § 395 Anschlußbefugnis 4) die Nebenklage im Sicherungsverfahren für

zulässig zu erklären (§ 414 Abs. 1 StPO, hier i.V.m. § 395 Abs. 1 Nr. 2 StPO)

und dem Beschuldigten die dem Nebenkläger im Revisionsrechtszug entstan-

denen notwendigen Auslagen aufzuerlegen, sieht sich daran aber durch die

Rechtsprechung des 2. Strafsenats (Beschluß vom 30. April 1991 - 2 StR

150/91 = BGH bei Kusch NStZ 1992, 30; Beschluß vom 23. August 1995

- 2 StR 369/95; Beschluß vom 3. Februar 1999 - 2 StR 685/98; Beschluß vom

10. Februar 1999 - 2 StR 8/99 und Urteil vom 23. März 2001 - 2 StR 498/00

- in dieser Entscheidung wohl nur "obiter dictum" -) und des 5. Strafsenats (Be-

schluß vom 5. Juli 1994 - 5 StR 350/94; Beschluß vom 2. Mai 1995 - 5 StR

175/95 = BGHR StPO § 395 Anschlußbefugnis 1; Beschluß vom 2. Juni 1999

- 5 StR 19/99) gehindert.

III.

1. Vor dem Inkrafttreten des Opferschutzgesetzes vom 18. Dezember

1986 (BGBl I 2496) hatte der Senat durch Beschluß vom 10. September 1974

- 4 -

- 1 StR 402/74 = NJW 1974, 2244 die Zulässigkeit der Nebenklage im Siche-

rungsverfahren trotz "einiger Bedenken" abgelehnt. Da die Nebenklage "ihrem

Wesen nach" auf eine Bestrafung des Täters abziele, sei für eine entspre-

chende Anwendung von § 395 StPO im Sicherungsverfahren (§ 429b StPO

a.F. = § 414 StPO n.F.) kein Raum. Für eine Änderung entsprechender älterer

Rechtsprechung (Beschlüsse vom 10. März 1953 - 5 StR 102/53 und vom

8. März 1966 - 2 StR 38/66) bestehe daher kein "zwingender Anlaß".

Demgegenüber hat der 4. Strafsenat in einem nachfolgenden Beschluß

vom 3. Mai 1983 - 4 StR 107/83 die Frage nach der Zulässigkeit der Nebenkla-

ge im Sicherungsverfahren ausdrücklich offen gelassen.

2. Auch nach dem Opferschutzgesetz hat der Bundesgerichtshof die

Frage nach der Zulässigkeit der Nebenklage im Sicherungsverfahren durch die

genannte Rechtsprechung (oben II.) überwiegend verneint, wobei zur Begrün-

dung meistens allein auf frühere Entscheidungen verwiesen wurde.

Lediglich im Senatsbeschluß vom 15. Dezember 1998 - 1 StR 644/98

(aaO) ist darüber hinaus ausgeführt, daß der Gesetzgeber bei mehrfachen Än-

derungen der §§ 395 ff. StPO, zuletzt durch das Zeugenschutzgesetz vom

30. April 1998, BGBl I S. 820, "trotz der langjährig ablehnenden Rechtspre-

chung des Bundesgerichtshofs die Zulassung der Nebenklage im Sicherungs-

verfahren nicht festgeschrieben" habe. Daher bestünde zu einer Änderung der

Rechtsprechung keine Veranlassung.

3. Neben der schon genannten Entscheidung vom 3. Mai 1983 (III. 1. am

Ende) sind jedoch auch nach dem Inkrafttreten des Opferschutzgesetzes Ent-

scheidungen des Bundesgerichtshofs ergangen, die die Zulässigkeit der Ne-

benklage im Sicherungsverfahren offen gelassen haben:

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a) Urteil vom 18. Oktober 1995 - 2 StR 260/95 (= NStZ 1996, 244).

In seinem Terminsantrag in dieser Sache (wiedergegeben von der Re-

daktion in NStZ aaO) war der Generalbundesanwalt mit eingehender Begrün-

dung für eine Änderung der bisherigen Rechtsprechung eingetreten: Hierfür

spräche, daß das Opferschutzgesetz allgemein die Rechtstellung des Opfers

einer Straftat verbessert - (vgl. hierzu auch BGHSt 38, 93, 95) - habe. Insbe-

sonders solle ihm die Möglichkeit eröffnet werden, als Prozeßsubjekt mit ver-

fahrensrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten aktiv auf das Verfahren einzuwir-

ken und sich gegen Verantwortungszuweisungen durch den Täter zu schützen

(vgl. BTDrucks. 10/5305 S. 9, 11). Dieser Gesichtspunkt gelte auch im Hinblick

auf ehrenrührige Verantwortungszuweisungen durch einen schuldlosen Täter.

Es bestehe auch kein sachlicher Grund, das "natürliche" Interesse des zur Ne-

benklage grundsätzlich befugten Opfers am Sicherungsverfahren durch Ge-

währung aller übrigen Mitwirkungsbefugnisse (Strafantragstellung, Verletzten-

rechte gemäß §§ 406d bis 406f StPO) anzuerkennen, ihm aber gleichwohl den

Anschluß als Nebenkläger zu verweigern (vgl. auch LG Ravensburg NStZ

1995, 303, wo dem Geschädigten zwar unter Hinweis auf die Rechtsprechung

des Bundesgerichtshofs die Zulassung als Nebenkläger versagt wurde, ihm

aber gleichwohl gemäß § 406g Abs. 3 StPO i.V.m. § 397a StPO Prozeßkosten-

hilfe gewährt wurde).

Darüber hinaus verwies der Generalbundesanwalt auf das Urteil des

2. Strafsenats vom 7. Juni 1995 - 2 StR 206/95 (= NStZ 1995, 609). Hier war

- in einem Strafverfahren - der Angeklagte wegen Schuldunfähigkeit freige-

sprochen worden. Die Revision des Nebenklägers, die sich ausdrücklich nicht

gegen den Freispruch wendete und allein die Unterbringung des Angeklagten

gemäß § 63 StGB erstrebte, war für zulässig erklärt worden. Im Hinblick auf

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dieses Urteil, so der Generalbundesanwalt, sei kein Grund erkennbar, dem

Tatopfer diese Möglichkeit nur deshalb zu verwehren, weil sich die Schuldun-

fähigkeit des Täters erst nach Einleitung eines Strafverfahrens herausgestellt

hat, sondern von ihr von vorneherein ausgegangen werde.

Der 2. Strafsenat hat die vom Generalbundesanwalt angeführten Ge-

sichtspunkte als "beachtliche Gründe" für eine Änderung der bisherigen Recht-

sprechung angesehen, von einer Entscheidung aber abgesehen, weil die Revi-

sion der Nebenklage in jener Sache aus anderen Gründen erfolglos bleiben

mußte.

b) Aus dem gleichen Grund hat der 2. Strafsenat auch im Beschluß vom

24. September 1997 - 2 StR 452/97 - die Frage der Zulässigkeit der Nebenkla-

ge im Sicherungsverfahren offen gelassen.

IV.

Die Annahme, die Nebenklage sei im Sicherungsverfahren unzulässig,

hat in der Rechtsprechung der Oberlandes- und Landgerichte sowie in der Lite-

ratur teilweise Zustimmung, überwiegend aber Ablehnung erfahren.

1. Gegen die Zulässigkeit haben sich ausgesprochen:

a) OLG Hamm, StV 1992, 460 (LS); OLG Karlsruhe, Die Justiz 2000, 68,

das "durchaus beachtliche Gründe" für ein gegenteiliges Ergebnis anerkennt

(eine Verfassungsbeschwerde gegen diese Entscheidung hat das BVerfG nicht

zur Entscheidung angenommen, weil der Beschwerdeführer seine verfassungs-

rechtlichen Bedenken nicht schon im Ausgangsverfahren vorgetragen hatte,

NStZ 2000, 544); OLG München MDR 1994, 402; OLG Oldenburg NStZ-RR

1996, 310; LG Ravensburg, NStZ 1995, 303 (vgl. hierzu III 3 a).

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b) Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 45. Aufl. vor § 395 Rdn. 5; Stöckel

in KMR (18. Lieferung) vor § 395 Rdn. 10; (differenzierend, für den Regelfall

aber ablehnend) Paulus (KMR, 8. Lieferung) vor § 413 Rdn. 9; Pfeiffer StPO

3. Aufl. vor § 395 Rdn. 2 (unter Aufgabe der gegenteiligen Auffassung in der

Vorauflage vor § 395 Rdn. 2); ders. in Festschrift für Meyer-Goßner, 2001, 705

ff.; Eisenberg/Schönberger JR 1995, 391. Im Kern stützen sich diese Ausfüh-

rungen vielfach auf die Entscheidungen BGH NJW 1974, 2244 und -

neuerdings - BGHR StPO § 395 Anschlußbefugnis 4. Das OLG München

(aaO) hat darüber hinaus ausgeführt, daß das Fehlen von Verantwortlichkeit

auf Täterseite Verantwortungszuweisungen des Täters an das Opfer relativie-

re. Soweit Kleinknecht/Meyer-Goßner noch in der Vorauflage (vor § 395

Rdn. 5) die Unzulässigkeit der Nebenklage (auch) aus § 400 StPO abgeleitet

hatte, ist dies in der 45. Auflage nicht wiederholt (vgl. in diesem Zusammen-

hang auch BGH NStZ 1995, 609; Gössel JR 2001, 215).

2. Demgegenüber halten die Nebenklage im Sicherungsverfahren

für zulässig:

a) KG Berlin, Beschluß vom 19. Oktober 1994 - 5 Ws 396/94 (zitiert

nach KG JR 1995, 259, 260); OLG Dresden, Beschluß vom 12. Februar 1999 -

1 Ws 28/99 (zitiert nach OLG Frankfurt NStZ-RR 2000, 17); OLG Düsseldorf

JR 1999, 253 m. zust. Anm. Gössel; OLG Frankfurt NJW 1994, 3243 u. NStZ-

RR aaO; OLG Hamburg NStZ 1997, 406 und JR 2001, 213 m. zust. Anm. Gös-

sel; OLG Köln JR 1994, 344 m. zust. Anm. Gössel (unter Aufgabe seiner in LR

StPO 24. Aufl. vor § 413 Rdn. 6 und § 414 Rdn. 1 vertretenen gegenteiligen

Auffassung); OLG München, Beschluß vom 3. März 1998 - 2 Ws 193/98 (zitiert

nach Kleinknecht/Meyer-Goßner StPO 44. Aufl. vor § 395 Rdn. 5); OLG Nürn-

berg, NJW 1999, 3647; OLG Saarbrücken NStZ 1997, 453; OLG Schleswig

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SchlHA 2000, 148; OLG Stuttgart (im vorliegenden Verfahren, vgl. I.); LG Es-

sen, NStZ 1991, 98 m. zust. Anm. Weigend; dieser Entscheidung stimmt auch

Hanack in LK 11. Aufl. vor §§ 61 ff. Rdn. 98 zu; LG München II NStZ-RR 1998,

78; LG Stuttgart Beschluß vom 21. Mai 1990 - 4 KLs 159/89 (zitiert nach Gruhl

NJW 1991, 1874 Fußn. 2).

b) Neben den bereits genannten Entscheidungsanmerkungen haben

sich in der Literatur für die Zulässigkeit der Nebenklage im Sicherungsverfah-

ren ausgesprochen: Rössner in AK-StPO vor § 395 Rdn. 19; Keller AK-StPO

§ 414 Rdn. 4; Kurth in HK 2. Aufl. § 414 Rdn. 4; ders. NStZ 1997, 1, 6; Senge

in KK 4. Aufl. § 395 Rdn. 4 (unter Aufgabe der in der Vorauflage § 395 Rdn. 4

vertretenen gegenteiligen Auffassung); Fischer in KK aaO § 414 Rdn. 4; Hilger

in LR-StPO 25. Aufl. vor § 395 Rdn. 16; Gössel in LR-StPO 25. Aufl. vor § 413

Rdn. 10 f.; Schulz/Händel StPO 7. Aufl. vor §§ 395 ff. Rdn. 2; Roxin, Strafver-

fahrensrecht 25. Aufl. § 62 Rdn. 5; Gruhl NJW 1991, 1874.

Begründet ist dies im Ergebnis vielfach im wesentlichen mit der tiefgrei-

fenden Neugestaltung des Rechts der Nebenklage durch das Opferschutzge-

setz.

Der Senat kann sich den gegen die bisherige Ablehnung der Zulässig-

keit der Nebenklage im Sicherungsverfahren vorgebrachten Argumenten, wie

sie zusammenfassend insbesonders vom Generalbundesanwalt (NStZ 1996,

244) und zuletzt von Gössel (JR 2001, 215 f.) vorgebracht werden, nicht ver-

schließen.

1. Generelles Ziel des Opferschutzgesetzes ist es, den Opfern (be-

stimmter) schwerer Straftaten eine "gesicherte Beteiligungsbefugnis" und eine

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"Verbesserung des Schutzes vor Beeinträchtigungen durch das Verfahren

selbst" zu verschaffen (BTDrucks. 10/5305 S. I). Dementsprechend werde auch

das Recht der Nebenklage weitgehend umgestaltet, wobei "Maßstab" hierfür

war, die "spezifischen, vorrangig auf Schutz vor Verantwortungszuweisungen

durch den Beschuldigten gerichteten Bedürfnissen des Verletzten" zu berück-

sichtigen (aaO S. 9, 11).

Da zugleich nicht mehr die Verurteilung wegen eines Privatklagedelikts

zu erwarten sein muß (so § 395 StPO a.F.), sondern eine der in § 395 StPO

n.F. aufgezählten rechtswidrigen Taten und die Erhebung einer Anklage dem

Antrag im Sicherungsverfahren ausdrücklich gleichgestellt ist (§ 414 Abs. 2

Satz 1 StPO), steht § 414 Abs. 1 StPO der Zulassung der Nebenklage im Si-

cherungsverfahren nicht entgegen. Die dargelegte strukturelle Änderung des

Nebenklageverfahrens, durch die das Gesetz die frühere Vorstellung von der

"doppelt besetzten Anklagerolle" aufgegeben hat (vgl. Rieß, Jura 1987, 286),

führt dazu, daß der früher maßgebliche Gesichtspunkt vom Wesen der Neben-

klage (BGH NJW 1974, 2244) nicht mehr maßgeblich sein kann.

Der Gesichtspunkt, daß das Interesse des Verletzten bei Schuldzuwei-

sungen durch einen Schuldunfähigen relativiert sei (OLG München MDR 1994,

402), steht dieser Beurteilung nicht entgegen, wie gerade der vorliegende Fall

exemplarisch verdeutlicht:

Der Beschuldigte hat sich dahin eingelassen, daß ihm von "Teufeln, de-

nen er zu gehorchen habe" befohlen worden sei, zum Tatort zu gehen, wo er

dann "überfallen" worden sei. Die Angabe über den Befehl der Teufel belegt

offensichtlich die Krankheit des Beschuldigten. Wenn dies die Strafkammer

auch bei der Würdigung der übrigen Beweisergebnisse mitberücksichtigen

konnte, war sie dennoch nicht davon befreit, darüber Beweis zu erheben und

- 10 -

sodann festzustellen, ob der Beschuldigte tatsächlich in Notwehr gehandelt

hat. Wäre dies der Fall gewesen, wäre für eine Unterbringung gemäß § 63

StGB trotz der offensichtlichen Erkrankung des Beschuldigten kein Raum ge-

wesen, da eine rechtswidrige Tat im Sinne des § 63 StGB nicht vorliegt, wenn

sich der Täter auf einen Rechtfertigungsgrund (oder auch einen von seiner Er-

krankung unabhängigen Entschuldigungsgrund) berufen kann (vgl. im einzel-

nen Hanack in LK 11. Aufl. § 63 Rdn. 31, 32 m.w.Nachw.). Es ist unter diesen

Umständen kein Grund erkennbar, warum dem Geschädigten die Mitwirkung

am Verfahren allein deshalb verwehrt sein soll, weil die Schuldunfähigkeit früh-

zeitig und nicht erst im Lauf des Hauptverfahrens (für diesen Fall vgl. BGH

NStZ 1995, 609, vgl. oben III. 3. a) erkannt wurde.

2. Die Auffassung, daß eine Zulassung der Nebenklage im Sicherungs-

verfahren gleichwohl nicht in Betracht komme, weil der Gesetzgeber in Kennt-

nis der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs diese Möglichkeit nicht aus-

drücklich in das Gesetz aufgenommen habe (BGHR StPO § 395 Anschlußbe-

fugnis 4), hält der Senat nicht aufrecht. Zwar ist dies generell ein wesentlicher

Gesichtspunkt zur Auslegung neuer Gesetze, den der Senat auch schon in an-

derem Zusammenhang zur Auslegung des Opferschutzgesetzes herangezogen

hat (BGHSt 38, 93, 95). Hier liegt die Besonderheit aber darin, daß der Bun-

desgerichtshof schon zuvor nicht nur selbst Zweifel an dieser Rechtsprechung

geäußert hatte (NJW 1974, 2244), sondern darüber hinaus in einer nachfol-

genden Entscheidung (4 StR 107/83) - diese Entscheidung war (später), wenn

auch zu Unrecht, sogar als Beleg dafür herangezogen worden, daß die Neben-

klage nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Sicherungsverfah-

ren zulässig sei (Fischer in KK 3. Aufl. § 414 Rdn. 4 a.E.) - zumindest inzident

von dieser Rechtsprechung durch Offenlassen der Frage noch weiter in Frage

gestellt hatte (vgl. III. 1. a.E.).

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Vergleichbares gilt für die bei späteren Änderungen von § 395 ff. StPO

- zuletzt durch das Zeugenschutzgesetz vom 30. April 1998 - unterbliebene

Festschreibung der Nebenklage im Sicherungsverfahren, nachdem im Urteil

NStZ 1996, 244 "beachtliche" Gründe für eine Änderung der Rechtsprechung

anerkannt wurden (III. 3. a) und die in Rede stehende Frage auch im Beschluß

vom 24. September 1997 (2 StR 452/97) offen geblieben war (III. 3. b).

VI.

Der Senat fragt daher gemäß § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG beim 2. und

5. Strafsenat an, ob an der bisherigen Rechtsprechung (vgl. oben II.) festge-

halten wird. Vorsorglich fragt er zugleich beim 3. und den 4. Strafsenat an, ob

auch Rechtsprechung dieser Senate der beabsichtigten Entscheidung entge-

gensteht und ob gegebenenfalls daran festgehalten wird.

Schäfer

Nack

Wahl

Boetticher

Hebenstreit