Urteil des BGH vom 10.01.2002

IX ZR 61/99

Verkündet am:

10. Januar 2002

Preuß

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

GesO § 10 Abs. 1; KO § 40 Abs. 2; InsO § 145 Abs. 2

a) Auch in der Gesamtvollstreckung findet die Anfechtung gegenüber Einzel-

rechtsnachfolgern des ersten Leistungsempfängers nach Maßgabe des § 40

Abs. 2 KO, § 145 Abs. 2 InsO statt.

b) Eine Einzelrechtsnachfolge liegt auch vor, wenn der Empfänger eines anfechtbar

begebenen Schecks diesen über das Konto einer anderen Person zu deren Gun-

sten einziehen läßt.

BGH, Urteil vom 10. Januar 2002 - IX ZR 61/99 - OLG Rostock

LG Neubrandenburg

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Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 10. Januar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter

Stodolkowitz, Kirchhof, Dr. Fischer und Raebel

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 1. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Rostock vom 21. Januar 1999 aufgeho-

ben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung

- auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in der Gesamtvollstreckung über das Vermögen

der K. GmbH (nachfolgend: GmbH oder Gesamtvollstreckungsschuldnerin).

Deren Mehrheitsgesellschafter und Geschäftsführer war H. K., der Ehemann

der Beklagten. Die GmbH und ihre Tochterunternehmen hatten Liquiditäts-

schwierigkeiten. In einem an alle Gesellschafter versandten Besprechungs-

vermerk vom 16. Juni 1993 heißt es unter anderem:

"Verlust per Mai: 1,0 Mio. DM

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...

... Auswirkungen der entstehenden Probleme

der leiseste Verdacht dieser Entwicklung führt sofort zur

Zahlungsunfähigkeit durch Reaktion der Banken

es müssen sofort Maßnahmen in Erwartung der Situation

realisiert werden in 2 Richtungen:

1. Sicherung der persönlichen Belange jedes Gesellschaf-

ters

GF ausstehende Einlage 200 TM durch Einkünfte aus der

Firma

...

2. a) ab sofort Verwertung (Verkauf) von Firmenvermögen

zur Sicherung der Liquidität im IV. Quartal 93 und ver-

suchen, die Firma so lange wie möglich zu halten.

b) normal weiterarbeiten und von selbst krachen lassen

c) Firma sofort stillegen (nach Pkt 1) und Versuch, einen

Teil des Vermögens zu retten.

...

Resümee: ...

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der gesamte Firmenverbund ist nicht zu halten, nur der

Zeitpunkt des Krachs kann etwas beeinflußt werden."

Am 22. Februar 1994 stellte die GmbH, vertreten durch ihren Prokuristen

Sch., zu Lasten ihres Kontos einen Verrechnungsscheck über 68.666,15 DM zu

Gunsten von "H. K." aus. Der Scheck wurde Anfang März 1994 von der Spar-

kasse W., bei der die Beklagte - nicht ihr Ehemann - ein Konto unterhielt, ein-

gezogen; der Gegenwert wurde einem Konto der Beklagten gutgeschrieben. In

den Büchern der GmbH wurde diese Zahlung nicht verbucht.

Ende März 1994 wurde die Liquidation der GmbH beschlossen, am

30. September 1994 wurde die Gesamtvollstreckung über ihr Vermögen wegen

Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung eröffnet. Mit der vorliegenden Klage

verlangt der Kläger von der Beklagten die Rückzahlung des Scheckbetrags.

Beide Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die Re-

vision des Klägers.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

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I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

Der Anfechtungsgrund des § 10 Abs. 1 Nr. 1 GesO liege nicht vor, weil

der Kläger nicht bewiesen habe, daß die Beklagte eine Benachteiligungsab-

sicht der Gesamtvollstreckungsschuldnerin bei der Übergabe des Schecks ge-

kannt habe. Die für eine Kenntnis der Beklagten sprechenden Indizien seien zu

schwach, um eine entsprechende Feststellung zu tragen.

Auf § 10 Abs. 1 Nr. 2 GesO könne die Anfechtung nicht gestützt werden,

weil der Kläger eine Entgeltlichkeit der Scheckbegebung nicht dargetan habe.

Nach seinem Vortrag habe die Beklagte den Scheck unentgeltlich erhalten.

§ 10 Abs. 1 Nr. 3 GesO scheide aus, weil die Behauptung des Klägers

nicht bewiesen sei, daß die Beklagte den Scheckbetrag unentgeltlich erhalten

habe. Aufgrund der Vernehmung zweier Zeugen stehe fest, daß der Prokurist

Sch. den Scheck dem Ehemann der Beklagten übergeben habe, um dessen

Tantiemeansprüche für das Jahr 1992 abzugelten. Damit könne der Scheck

nicht zugleich im Wege einer mittelbaren unentgeltlichen Zuwendung an die

Ehefrau des Beklagten begeben worden sein.

Deshalb stehe dem Kläger auch kein Anspruch aus ungerechtfertigter

Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 oder § 822 BGB zu.

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II.

Das Berufungsgericht sieht es als erwiesen an, daß die GmbH den

Scheck dem Ehemann der Beklagten begeben und dieser ihn sodann der Be-

klagten hat zukommen lassen, entweder durch unmittelbare Aushändigung

oder durch Einzug über ihr Konto. Der Kläger hat sich einen solchen Gesche-

hensablauf wenigstens hilfsweise zu eigen gemacht (S. 2 f. seines Schriftsat-

zes vom 17. April 1998 = Bl. 146 f. GA).

Dann kommt eine Anfechtung gegen die Beklagte als Einzelrechtsnach-

folgerin ihres Ehemanns entsprechend § 40 Abs. 2 Nr. 2 und 3 KO, § 145

Abs. 2 Nr. 2 und 3 InsO in Betracht. Diese Anspruchsgrundlage hat das Gericht

gemäß allgemeinen Verfahrensgrundsätzen von Amts wegen zu beachten,

auch wenn der Kläger sich nicht ausdrücklich darauf berufen hat. Anders als

bei der mittelbaren Zuwendung - auf die allein der Kläger meinte, die Klage

stützen zu können - gelangt im Falle der Rechtsnachfolge die Leistung nicht im

Wege einer einheitlichen Handlung unter Einschaltung einer Zwischenperson

(vgl. BGHZ 142, 284, 287) unmittelbar an den letzten Empfänger. Vielmehr wird

sie zunächst an den anfechtungsrechtlich selbständig zu beurteilenden

"Rechtsvorgänger" übertragen. Von diesem - im vorliegenden Falle dem Ehe-

mann der Beklagten - erwirbt der Einzelrechtsnachfolger die Leistung durch

eine weitere Rechtshandlung.

1. Zwar enthält § 10 Abs. 1 GesO nicht ausdrücklich eine Anfechtungs-

grundlage gegenüber Rechtsnachfolgern des ersten Leistungsempfängers.

Jedoch handelt es sich insoweit um eine ungewollte Regelungslücke, die nach

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dem Vorbild von Konkurs- und Insolvenzordnung auszufüllen ist (a.M. Smid/

M. Zeuner, GesO 3. Aufl. § 10 Rn. 160 a.E.).

a) Gesetzesmaterialien fehlen. Die Äußerungen der an der Fassung der

Gesamtvollstreckungsordnung von 1990 maßgeblich beteiligten Ministerialbe-

amten geben zu der Frage nichts her (vgl. Lübchen/Landfermann ZIP 1990,

829, 834 f.; Landfermann, in Festschrift für Merz, 1992, S. 367, 378, 382). Die

Verordnung der ehemaligen DDR über die Gesamtvollstreckung vom 18. De-

zember 1975 (GBl I, 1976, Nr. 1, 5), die durch die Verordnung vom 6. Juni

1990 geändert und fortentwickelt wurde, enthielt keinerlei Anfechtungsvor-

schriften.

b) Bei der Auslegung der Gesamtvollstreckungsordnung ist deren be-

sonderer Charakter zu berücksichtigen. Sie vereint als "Mittelweg" zwischen

der zur Zeit ihres Erlasses seit langem als reformbedürftig erkannten Konkurs-

ordnung und der damals noch nicht ausdiskutierten Insolvenzrechtsreform un-

terschiedliche Normenbereiche. Neben Vorschriften, die auf die Gesamtvoll-

streckungsverordnung der ehemaligen DDR von 1975 zurückgehen, und ei-

genständigen Normen enthält sie aus der Konkursordnung übernommene Re-

gelungen und ferner Bestimmungen, die auf Vorstellungen der Insolvenzrechts-

reform beruhen. Der Text der Gesamtvollstreckungsordnung ist bewußt knapp

gehalten und weist eine Vielzahl von Lücken auf.

c) Insbesondere regelt § 10 GesO das gesamte Anfechtungsrecht in ei-

ner einzigen Vorschrift. Diese ist auf die Formulierung der Haupttatbestände

der Anfechtung beschränkt und notwendig in vielen Punkten ergänzungsbe-

dürftig (BGHZ 143, 332, 335 ff.). Sowohl nach der Konkursordnung (§ 40) als

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auch nach der Insolvenzordnung (§ 145) kann der Anspruch auf Rückgewähr

des anfechtbar weggebenen Vermögensgegenstands selbst nicht dadurch oh-

ne weiteres vereitelt werden, daß ihn der Leistungsempfänger an andere Per-

sonen weitergibt. Insbesondere gegenüber Einzelrechtsnachfolgern stellen

beide Normen übereinstimmend eingehende Vorschriften auf, welche den not-

wendigen Schutz der Konkurs-(Insolvenz-)Masse, d.h. den Gläubigergleichbe-

handlungsgrundsatz gegenüber dem gebotenen Schutz der Rechtsnachfolger

abgrenzen. Diese werden der Anfechtung - nur - dann nicht ausgesetzt, wenn

sie gutgläubig und entgeltlich erworben haben.

§ 10 GesO beruht auf dem gleichen Schutzzweck und stellt die Empfän-

ger anfechtbar weggegebener Gegenstände durchweg jedenfalls nicht besser

als die Konkurs- und die Insolvenzordnung. Ein Wille des Gesetzgebers der

Gesamtvollstreckungsordnung, sich von dem ausgewogenen Schutzsystem

des überkommenen und künftigen Insolvenzanfechtungsrechts zu entfernen, ist

nicht erkennbar. Der Umstand allein, daß eine Regelung fehlt, läßt nicht auf

eine inhaltliche Abweichung von den entsprechenden Vorschriften der Kon-

kursordnung und der - damals geplanten - Insolvenzordnung schließen.

2. Die Beklagte ist Rechtsnachfolgerin ihres Ehemannes an dem hier

fraglichen Scheck. Insoweit kommt es nicht entscheidend auf die vom Beru-

fungsgericht offen gelassene Frage an, ob der Ehemann den Scheck der Be-

klagten übereignet oder ob er ihn unmittelbar ihrer Sparkasse zum Einzug

übertragen hat. Im ersten Fall wäre die Beklagte Vollrechtsinhaberin nach ih-

rem Ehemann geworden.

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Im zweiten Fall - für den allerdings aufgrund des Parteivortrags wenig

spricht - hätte zwar die Sparkasse W. die Rechte aus dem Scheck erlangt, aber

nur als Beauftragte der Beklagten als Vertragspartnerin. Dieser hätte von An-

fang an ein Anspruch gegen die Sparkasse auf Herausgabe des Erlöses

(§§ 667, 675 BGB) zugestanden. Damit wäre ihr der Gegenwert des Schecks

schon vor dessen Einlösung zugewendet worden; sie hätte also nicht erst den

Erlös nach dem Untergang des Schecks erlangt. Ein solches individuelles For-

derungsrecht unmittelbar auf den Leistungsgegenstand des vom Schuldner

übertragenen Schecks genügt, um eine Einzelrechtsnachfolge zu begründen.

Denn diese setzt nicht notwendigerweise voraus, daß der anfechtbar wegge-

gebene Gegenstand in derselben Gestalt und mit dem gleichen Inhalt auf einen

anderen übergeht. Vielmehr kann eine Rechtsnachfolge im anfechtungsrechtli-

chen Sinne auch vorliegen, wenn aus dem anfechtbar erworbenen Gegenstand

selbst ein neues Recht geschaffen und abgeleitet oder abgespalten wird (Jae-

ger/Henckel, KO 9. Aufl. § 40 Rn. 28; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 40

Rn. 5; Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 40 KO Anm. 3; Heidel-

berger Kommentar zur InsO/Kreft, 2. Aufl. § 145 Rn. 6; Frankfurter Kommentar

zur Insolvenzordnung/Dauernheim, 2. Aufl. § 145 Rn. 7; Nerlich/Römermann,

InsO § 145 Rn. 10; zu § 11 Abs. 2 AnfG a.F. auch BGHZ 29, 230, 233 f.; 130,

314, 317). Das war hier der Anspruch aus dem bankmäßigen Geschäftsbesor-

gungsvertrag.

3. Aufgrund des Vortrags des Klägers kann eine Begebung des Schecks

durch die GmbH an den Ehemann der Beklagten - als deren Rechtsvorgänger -

gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 3 oder alternativ nach Nr. 2 oder Nr. 1 GesO anfechtbar

sein.

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Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die GmbH einen

Tantiemeanspruch des Ehemanns der Beklagten erfüllt. Eine solche Fallge-

staltung hat sich der Kläger hilfsweise zu eigen gemacht (S. 1 seines Schrift-

satzes vom 10. Dezember 1996 = Bl. 44 GA; S. 2 seines Schriftsatzes vom

6. Januar 1997 = Bl. 47 GA). Die Erfüllung des Anspruchs eines Gläubigers ist

eine entgeltliche Leistung der Gesamtvollstreckungsschuldnerin im Sinne von

§ 10 Abs. 1 Nr. 2 GesO. Der Ehemann der Beklagten stand der GmbH als de-

ren Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter nahe (vgl. § 138 Abs. 2 Nr. 1

InsO). Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß ihm eine Benachteili-

gungsabsicht der GmbH - vertreten durch den für sie handelnden Prokuristen

Sch. - nicht bekannt gewesen wäre.

Allerdings setzt die Anfechtung nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 GesO eine un-

mittelbare Gläubigerbenachteiligung voraus (BGHZ 129, 236, 240 f). Sie tritt

regelmäßig nicht ein, soweit ein Schuldner eigene durchsetzbare Verbindlich-

keiten tilgt. Ein Tantiemeanspruch des Ehemannes der Beklagten für das Jahr

1992 wäre Ende Februar 1994 aber nicht mehr durchsetzbar gewesen, wenn er

inzwischen den Charakter eines eigenkapitalersetzenden Darlehens ange-

nommen hätte: Zahlungen an Gesellschafter, die gegen § 30 oder § 32a

GmbHG verstoßen, benachteiligen die übrigen Gesellschaftsgläubiger unmit-

telbar. Im vorliegenden Falle kommt in Betracht, daß der Ehemann der Be-

klagten seinen vorher fällig gewordenen Anspruch auf Auszahlung der Tantie-

me zunächst in Kenntnis der Krise - die jedenfalls durch den Besprechungs-

vermerk vom 16. Juni 1993 vermittelt worden sein könnte - hat "stehenlassen",

um ihn letztlich erst durchzusetzen, als die GmbH nicht mehr zu retten war.

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War andererseits der Tantiemeanspruch H. K. am 22. Februar 1994

rechtlich noch durchsetzbar, käme eine Anfechtung ihm gegenüber nach § 10

Abs. 1 Nr. 1 GesO in Betracht. Dafür genügt eine mittelbare Gläubigerbenach-

teiligung, die regelmäßig eintritt, wenn während der wirtschaftlichen Krise der

Schuldnerin eine Forderung voll getilgt wird, weil sich dadurch die für die ande-

ren Gläubiger verbleibende Quote im Falle der Gesamtvollstreckung anteilig

verringert. Im Zeitpunkt der Scheckbegebung könnte dieses Ergebnis bereits

vorausgesehen worden sein. Dann hätte der Prokurist Sch. der Schuldnerin in

Gläubigerbenachteiligungsabsicht gehandelt; und es liegt nahe, daß dies H. K.

als Gesellschafter bekannt war.

Zu alledem bedarf es allerdings näheren Vortrags der Parteien, der bis-

her nicht als erforderlich erkannt worden ist (§ 139 Abs. 1 ZPO).

4. Die Übertragung des Schecks auf die Beklagte als Einzelrechtsnach-

folgerin (s.o. 2) erhielt die durch die ursprüngliche Begebung eingetretene

Gläubigerbenachteiligung aufrecht.

a) Gegenüber der Beklagten kommt einerseits eine Anfechtbarkeit ent-

sprechend § 40 Abs. 2 Nr. 2 KO und § 145 Abs. 2 Nr. 2 InsO in Betracht. Denn

sie stand zur Zeit des Erwerbs ihrem Ehemann sowohl im Sinne von § 10

Abs. 2 GesO als auch im Sinne von § 138 Abs. 1 Nr. 1 InsO und von § 31 Nr. 2

KO nahe. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß die Beklagte eine

Anfechtbarkeit des Erwerbs ihres Ehemannes nicht kannte.

b) Ferner kommt eine entsprechende Anwendung von § 40 Abs. 2 Nr. 3

KO und § 145 Abs. 2 Nr. 3 InsO in Betracht. Denn aufgrund des bisherigen

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Vorbringens hat die Beklagte den Scheck von ihrem Ehemann unentgeltlich

zugewendet erhalten.

5. Soweit die Beklagte den Scheck nicht an die Gesamtvollstreckungs-

masse zurückzugewähren vermag, ist sie entsprechend § 37 Abs. 1 KO, § 143

Abs. 1 InsO zur Zahlung von Wertersatz verpflichtet. Auf den Umstand, daß

der Ehemann der Beklagten über den Scheckbetrag inzwischen anderweitig

verfügt haben soll, könnte sich die Beklagte entsprechend § 37 Abs. 2 KO,

§ 143 Abs. 2 InsO allenfalls dann berufen, wenn ihr gegenüber ausschließlich

auf der Grundlage des § 40 Abs. 2 Nr. 3 (vgl. dazu auch Abs. 3) KO oder des

§ 145 Abs. 2 Nr. 3 InsO angefochten werden könnte.

III.

Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden.

1. Der Kläger behauptet in erster Linie, der Ehemann der Beklagten ha-

be gegen die GmbH keinen Anspruch auf eine Zahlung wie die hier fragliche

gehabt, sondern zu seinem persönlichen Nutzen die spätere Gesamtvollstrek-

kungsschuldnerin rechtsgrundlos entreichert. Trifft das zu, dann ist ihm der

Scheck im letzten Jahr vor Eröffnung der Gesamtvollstreckung im Sinne von

§ 10 Abs. 1 Nr. 3 GesO unentgeltlich übertragen worden.

Wurde andererseits der Scheck zur Erfüllung eines Tantiemeanspruchs

des Ehemannes der Beklagten begeben, so werden die oben unter II.3. aufge-

zeigten Anfechtungsvoraussetzungen zu prüfen sein.

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Ferner trägt der Kläger die Beweislast in der Hinsicht, ob die Beklagte

den Scheck von ihrem Ehemann unentgeltlich zugewendet erhielt (s.o. II 4 b).

Dazu haben sich die Parteien bisher nicht geäußert; sie haben sich nur mit der

Frage befaßt, ob ein Erwerb der Beklagten - oder ihres Ehemannes - unmittel-

bar von der GmbH unentgeltlich gewesen wäre. Ihnen muß Gelegenheit gege-

ben werden, auch zu dem neuen rechtlich erheblichen Gesichtspunkt Stellung

zu nehmen (§ 139 Abs. 1 ZPO).

2. Wäre die Scheckbegebung an den Ehemann der Beklagten anfecht-

bar, so obläge es der Beklagten, sich im Hinblick auf § 40 Abs. 2 Nr. 2 KO und

§ 145 Abs. 2 Nr. 2 InsO zu entlasten (s.o. II 4 a). Insoweit behauptet die Be-

klagte einerseits, ihr Ehemann habe eine vertragsgerechte Erfüllung eines ei-

genen Tantiemeanspruchs erhalten. War sie davon überzeugt, so wäre sie

nicht von einem unentgeltlichen Erwerb ihres Ehemannes ausgegangen (s.o.

1.). Gegenüber einem nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 oder Nr. 1 GesO anfechtbaren

Erwerb des Ehemannes (s.o. II 3) kommt dann in Betracht, daß die Beklagte

eine etwaige Benachteiligungsabsicht des Prokuristen Sch. der GmbH mögli-

cherweise nicht kannte. Das Berufungsgericht hat zwar Indizien für eine derar-

tige Absicht und die Kenntnis des Ehemannes festgestellt, sich aber nicht ab-

schließend dazu geäußert, ob die Beklagte ihrerseits einen entsprechenden

Entlastungsbeweis voll zu führen vermag.

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3. Zur Klärung der aufgezeigten, erheblichen Tatsachen ist der Rechts-

streit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 3 Satz 1 ZPO).

Kreft Stodolkowitz Kirchhof

Fischer Raebel