Urteil des BGH vom 03.06.2004

BGH (bieter, ausschreibung, positives interesse, negatives interesse, auftraggeber, auslegung, ersatz, angebot, zuschlag, verletzung)

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

X ZR 30/03

Verkündet am:

3. Juni 2004

Wermes

Justizhauptsekretär

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 3. Juni 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den

Richter Scharen, die Richterinnen Ambrosius und Mühlens und den Richter

Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Rostock vom 5. Februar 2003 wird auf ihre Ko-

sten zurückgewiesen.

Tatbestand:

Das klagende Unternehmen verlangt von der beklagten Stadt Ersatz ent-

gangenen Gewinns, weil sie nicht den Zuschlag für die landwirtschaftliche

Verwertung von Klärschlamm erhalten hat.

Die Beklagte schrieb die Verwertung des in ihrer Kläranlage anfallenden

Klärschlamms im Jahre 1998 für den Zeitraum vom 1. Januar 1999 bis zum

31. Dezember 2003 europaweit im Offenen Verfahren nach der Verdingungs-

ordnung für Leistungen Teil A (VOL/A) aus. Die Bewerbungsbedingungen be-

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gannen mit dem Hinweis, daß der Auftraggeber nach der VOL/A verfahre. In

der Ausschreibung hieß es, daß der Zuschlag gemäß § 25 Abs. 3 VOL/A auf

das Angebot erteilt werde, das unter Berücksichtigung aller technischen, wirt-

schaftlichen und umweltverträglichen Gesichtspunkte sowie der Verwertungs-

sicherheit als das annehmbarste erscheine. Ausweislich des Leistungsver-

zeichnisses war der Klärschlamm vom Auftragnehmer abzutransportieren, er-

forderlichenfalls zwischenzulagern und auf von ihm zu akquirierende landwirt-

schaftliche Nutzflächen aufzubringen. In den Vorbemerkungen zum Leistungs-

verzeichnis hieß es unter anderem: "Grundlage für die Klärschlammverwertung

ist die Klärschlammverordnung ...". Der zu verwertende Klärschlamm wurde

unter anderem wie folgt charakterisiert: "Der Klärschlamm kann gekalkt oder

ungekalkt angeboten werden."

Die Klägerin bot die Entsorgung sowohl mit als auch ohne Zwischenla-

gerung zum Preis von 40,50 DM/t an. Ein weiterer Anbieter, die O. & V.

GmbH, verlangte 41,00 DM/t bei Direktverwertung des Klärschlamms und

43,00 DM/t bei Zwischenlagerung. Nach Ablauf der Angebotsfrist erfragte die

Beklagte bei den Bietern, in welchem Umfang die Bereitstellung gekalkten Klär-

schlamms gewünscht werde. Sie wies zugleich darauf hin, daß bei einer

Kalkzugabe aus technischen Gründen ein Minimum von 20 % zugesetzt wer-

den müsse. Die O. & V. GmbH gab an, während der gesamten Vertragslauf-

zeit nur 30 % der Abnahmemenge gekalkt zu benötigen. Die Klägerin antworte-

te der Beklagten mit Schreiben vom 26. Oktober 1998, daß sie in Kenntnis der

derzeitigen Bodenwerte in den umliegenden Landkreisen ca. 70 % gekalkten

Klärschlamm und 30 % ungekalkten Klärschlamm benötige. Obwohl aus ihrer

Sicht eine Kalkzugabe von 5 - 6 % ausreichend sei, beziehe sie in ihre Planung

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ein, daß es aus technischen Gründen in jedem Fall ca. 20 % sein müßten. Bei

einer 20 %igen Kalkzugabe ändere sich der Bedarf an Klärschlamm im Jahre

2001 auf ca. 60 % gekalkten Klärschlamm und 40 % ungekalkten Klärschlamm.

Die Beklagte erteilte am 16. November 1998 der O. & V. GmbH

den Zuschlag. Sie bewertete deren Angebot unter Berücksichtigung des höhe-

ren Angebotspreises einerseits und der niedrigeren Kalkungskosten anderer-

seits als das wirtschaftlichere.

Auf Antrag der Klägerin stellte die Vergabeprüfstelle des Innenministeri-

ums Mecklenburg-Vorpommern fest, daß die Vergabe rechtsfehlerhaft erfolgt

sei. Die Klägerin meint, die Kalkungskosten hätten bei der Bewertung der An-

gebote keine Rolle spielen dürfen, weil sich dieses Kriterium nicht aus den Ver-

gabeunterlagen ergeben habe. Bei Zugrundelegung des reinen Angebots-

preises hätte sie als günstigste Bieterin den Zuschlag erhalten müssen. Sie

verlangt deshalb Ersatz des ihr entgangenen Gewinns, den sie mit

675.000,-- DM beziffert.

Die Klage ist in den Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der vom

Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klage wei-

ter.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision hat keinen Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet: Die

Beklagte habe bei der Erteilung des Zuschlages ihre vorvertraglichen Pflichten

nicht verletzt. Das Angebot der O. & V. GmbH sei wegen deren geringe-

ren Kalkungsbedarfs wirtschaftlicher gewesen als das der Klägerin, welches

nicht nur zu höheren Kalkungskosten, sondern auch zu einer größeren Menge

des zu entsorgenden Klärschlamms geführt und im Gesamtvergleich Mehrko-

sten von 132.021,80 DM verursacht hätte. Die Beklagte habe den Faktor "Kal-

kungskosten" auch berücksichtigen dürfen. Denn der mit der Materie vertraute

Bieter habe den Ausschreibungsunterlagen entnehmen können und müssen,

daß bei der betriebswirtschaftlichen Preis-Leistungs-Analyse der Angebote, die

aufgrund des ausdrücklich genannten Zuschlagskriteriums der "Wirtschaftlich-

keit" durchzuführen war, die Kalkungskosten eine Rolle spielen konnten. Dies

sei für die auf Klärschlammentsorgung spezialisierten Bieter schon aus der

ausdrücklich in Bezug genommenen Klärschlammverordnung erkennbar gewe-

sen, weil nach dieser die Beklagte als "Produzent" des Klärschlamms für eine

dem Kalkbedarf der Aufbringungsflächen entsprechende Aufkalkung des Klär-

schlamms rechtlich verantwortlich geblieben sei. Die Relevanz der Kalkungs-

kosten habe sich überdies aus der Vorbemerkung zur Leistungsbeschreibung

ergeben, daß Klärschlamm gekalkt oder ungekalkt angeboten werden könne

und auf Wunsch des Auftragnehmers gekalkter Schlamm zusätzlich untersucht

werde, wenn es das Verwertungsziel erforderlich mache. Ebensowenig habe

die Beklagte gegen ihre Pflicht zur Leistungsbeschreibung nach § 8 Nr. 1 (1)

VOL/A verstoßen, da die Zufügung von Kalk keine Leistung des Auftragneh-

mers, sondern eine Vorleistung der Beklagten gewesen sei. Auch das Transpa-

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renzgebot sei nicht verletzt worden, weil wegen der explizit angesprochenen

Möglichkeit der Kalkbeimengung für die Bieter offenkundig gewesen sei, daß

die Beklagte je nach Qualität der Böden die erforderliche Kalkmenge zusetzen

werde und ihr dadurch Betriebskosten entstehen mußten. Die Beklagte habe

auch nicht gegen das Gebot zur Gleichbehandlung aller Bieter verstoßen.

Denn sie habe alle Bieter nach der erforderlichen Kalkbeimengung gefragt. Die

Bieter hätten durch ihre Antwort nicht etwa den angebotenen Preis nachträglich

beeinflußt, sondern lediglich pflichtgemäß das Vertragsrisiko der Beklagten

offengelegt.

II. Diese Ausführungen halten im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung

stand. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht entschieden, daß die Be-

klagte nicht gegen ihre Pflicht zur Leistungsbeschreibung verstoßen habe. Al-

lerdings hätte die Beklagte ihre Kalkungskosten nicht als Vergabekriterium an-

wenden dürfen, weil die Ausschreibung insoweit unklar war. Eben wegen die-

ser Unklarheit durfte die Klägerin aber nicht auf ihr eigenes Verständnis ver-

trauen, so daß ihr im Ergebnis trotz des Vergabefehlers kein Schadensersatz-

anspruch zusteht.

1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats kommt bei verfah-

rensfehlerhaft durchgeführten Ausschreibungen für den übergangenen erst-

rangigen Bieter ein Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei den

Vertragsverhandlungen in Betracht. Aufgrund der öffentlichen Ausschreibung

besteht ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis zwischen dem Auftraggeber

und den Bietern, das bei einer Verletzung der Ausschreibungsregeln und

-bedingungen einen Schadensersatzanspruch des übergangenen Bieters we-

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gen Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen begründen kann, wenn der

Bieter in seinem berechtigten und schutzwürdigen Vertrauen enttäuscht wor-

den ist, das Vergabeverfahren werde nach den maßgeblichen Bestimmungen

abgewickelt (vgl. nur Sen.Urt. v. 06.02.2002 - X ZR 185/99, NJW 2002, 1952

unter I 1; v. 16.12.2003 - X ZR 282/02, unter I 1). Der Anspruch richtet sich

grundsätzlich auf Ersatz des Vertrauensschadens (negatives Interesse), d.h.

auf Erstattung der nutzlosen Aufwendungen für die Erstellung des Angebots,

ausnahmsweise jedoch auf Ersatz des entgangenen Gewinns (positives Inter-

esse), falls der ausgeschriebene Auftrag tatsächlich erteilt wurde und bei ord-

nungsgemäßem Verfahrensablauf dem übergangenen Bieter hätte zugeschla-

gen werden müssen (Sen.Urt. v. 05.11.2002 - X ZR 232/00, BauR 2003, 240

unter III a).

Als Verfahrensfehler kommt hier nur ein Verstoß gegen die Bestimmun-

gen der VOL/A in der damals geltenden Ausgabe 1997 (künftig: VOL/A) in Be-

tracht. Die Beklagte wies in den Bewerbungsbedingungen ausdrücklich darauf

hin, daß sie nach der VOL/A verfahre. Falls sie deren Bestimmungen entgegen

ihrer Zusage nicht einhielt, verletzte sie also ihre vorvertraglichen Pflichten.

2. Zu Recht beanstandet die Revision eine Verletzung des Gebots, bei

der Wertung der Angebote nach § 25 VOL/A nur solche Kriterien zu berück-

sichtigen, die in den Verdingungsunterlagen angegeben waren.

a) Dieses Gebot ergibt sich schon aus der wegen Überschreitung des

EG-Schwellenwerts von 200.000 ECU gebotenen richtlinienkonformen Ausle-

gung der VOL/A. Die Richtlinie 92/50/EWG des Rates über die Koordinierung

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der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge vom 18. Juni

1992 will eine Gleichbehandlung aller Bewerber um öffentliche Aufträge und

eine Vergabe allein nach sachlichen und willkürfreien Kriterien sicherstellen.

Mit diesem Zweck ist die Berücksichtigung erst nachträglich gebildeter, aus der

Ausschreibung selbst nicht hervorgehender Zuschlagskriterien unvereinbar.

Könnte der Auftraggeber nachträglich den Kriterienkatalog beliebig ändern

oder anders gewichten, wäre die nach dem Zweck der Regelung erforderliche

Überprüfbarkeit seiner Vergabeentscheidung nach objektiven Kriterien nicht

mehr gewährleistet. Es würden vielmehr nachträgliche Veränderungen im An-

forderungsprofil ermöglicht, mit deren Hilfe der Auftraggeber einen dem Gebot

der Chancengleichheit widersprechenden Einfluß auf die Vergabeentscheidung

nehmen könnte, der mit Sinn und Zweck der europarechtlichen Vorgaben zum

Vergaberecht unvereinbar wäre. Es ist deshalb unabdingbar, daß die Wertung

der Angebote nur auf solche Kriterien gestützt wird, die vorher, d.h. bei der Auf-

forderung zur Angebotsabgabe, bekanntgemacht worden sind. Nur dann ist

auch dem Gebot der Rechtsstaatlichkeit genügt, zu dem die Vorhersehbarkeit

und Transparenz staatlichen Handelns gehören (Sen.Urt. v. 17.02.1999

- X ZR 101/97, NJW 2000, 137 unter II 2 c).

b) Die Bekanntmachung setzt voraus, daß der Auftraggeber den Bietern

die Zuschlagskriterien hinreichend klar und deutlich vor Augen geführt hat. Der

Auftraggeber darf zwar bei der Gestaltung seiner Ausschreibung genügenden

Sachverstand der Bieter voraussetzen. Er muß die Ausschreibung und insbe-

sondere die Vergabekriterien jedoch so klar formulieren, daß jedenfalls fach-

kundige Bieter keine Verständnisschwierigkeiten haben (Daub/Eberstein/

Zdzieblo, VOL/A, 5. Aufl., § 8 Rdn. 29). Auch ein mißverständlich formuliertes

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Kriterium ist daher nicht hinreichend bekanntgemacht und darf deshalb bei der

Wertung der Angebote nicht berücksichtigt werden.

c) Die demnach entscheidende Frage, ob das Kriterium der Kalkungsko-

sten der Beklagten aus den ursprünglichen Verdingungsunterlagen klar genug

erkennbar war, ist zu verneinen. Der gegenteilige Standpunkt des Berufungs-

gerichts, wonach es für die Bieter offensichtlich gewesen sei, daß die Kal-

kungskosten der Beklagten ein Vergabekriterium darstellen sollten, ist nicht frei

von Rechtsfehlern.

(1) Dabei kann hier dahinstehen, ob ihm eine der revisionsgerichtlichen

Überprüfung nur begrenzt unterliegende tatrichterliche Auslegung zugrunde

liegt oder diese Auslegung der uneingeschränkten revisionsgerichtlichen Über-

prüfung unterworfen ist. Auch wenn es sich um eine ursprünglich dem Tat-

richter vorbehaltene Auslegung handeln sollte, kann sie mit Blick auf den fest-

zustellenden Rechtsfehler, der dem erkennenden Senat die eigene Auslegung

eröffnet (st. Rspr. des BGH, vgl. nur Urt. v. 14.12.1990 - V ZR 223/89, NJW

1991, 1180 unter 2), keinen Bestand haben.

(2) Bei seiner Würdigung hat das Berufungsgericht den vorliegenden

Sachverhalt nicht ausgeschöpft.

aa) Rechtlich bedenkenfrei hat das Berufungsgericht aus der Vorbemer-

kung zur Leistungsbeschreibung, in welcher die Beklagte den Klärschlamm

gekalkt oder ungekalkt anbot, allerdings den Schluß gezogen, daß die mit der

Materie vertrauten, auf Klärschlammentsorgung spezialisierten Bieter erkennen

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konnten und mußten, daß die Beklagte in Befolgung der gesetzlichen Pflicht

nach der Klärschlammverordnung (AbfKlärV v. 15.04.1992, BGBl. I 1992, 912)

zur Aufkalkung bedürftiger Böden, die gleichermaßen zu beachten hat, wer

Abwasserbehandlungsanlagen betreibt und Klärschlamm zum Aufbringen auf

landwirtschaftlich genutzte Böden abgibt und wer Klärschlamm auf landwirt-

schaftlich genutzte Böden aufbringt (§§ 1 Abs. 1, 4 Abs. 9 AbfKlärV), je nach

Bedarf und Wahl des Auftragnehmers Kalk zusetzen werde. Unbegründet ist

die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe sich nicht mit dem Vortrag

der Klägerin auseinandergesetzt, sie habe den Hinweis, der Klärschlamm kön-

ne gekalkt oder ungekalkt angeboten werden, dahin verstanden, daß die Be-

klagte den Kalk im eigenen Interesse, nämlich zwecks besserer Handhabung,

mit Kalk versetzen wolle und sie, die Klägerin, den Kalk daher nehmen müsse,

"wie es kommt". Da ein solches Mißverständnis der Klägerin dem vom Beru-

fungsgericht zutreffend ermittelten objektiven Erklärungsinhalt widersprochen

hätte, kommt es darauf nicht an. Ebenfalls keinen Erfolg hat die in diesem Zu-

sammenhang erhobene weitere Rüge der Revision, das Berufungsgericht sei

rechtswidrig davon ausgegangen, eine nach den einschlägigen gesetzlichen

Bestimmungen erforderliche Kalkung habe zwingend durch Kalkzugaben zum

Klärschlamm erfolgen müssen und sei daher von der Beklagten zu veranlassen

gewesen. Es trifft zwar zu, daß der Kalk auch unmittelbar auf die Entsorgungs-

flächen aufgebracht werden kann und deshalb die Kalkung auch vom Abneh-

mer des Klärschlamms vorgenommen werden darf. Ein etwaiger diesbezügli-

cher Irrtum des Berufungsgerichts war für das Ergebnis seiner Auslegung je-

doch nicht kausal. Für das Berufungsgericht war entscheidend, daß die Be-

klagte für eine ausreichende Kalkung der Aufbringungsflächen rechtlich ver-

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antwortlich blieb. Ob neben der Beklagten auch die Klägerin verantwortlich

war, spielte keine Rolle.

Auch die weitere Schlußfolgerung des Berufungsgerichts, für die Bieter

sei gleichfalls offenkundig gewesen, daß der - Material und Arbeit erfordernde -

Kalkzusatz die Betriebskosten der Beklagten vermehren und außerdem die

Menge des zu entsorgenden Klärschlamms vergrößern und damit die von der

Beklagten zu zahlende, nach einem Einheitspreis pro Tonne Klärschlamm zu

errechnende Gesamtvergütung erhöhen werde, kann nach der Fachkunde der

Bieter erwartet werden.

bb) Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet hingegen die An-

nahme des Berufungsgerichts - die es, wenn überhaupt, auch nur konkludent

geäußert hat -, die Beklagte habe ferner hinreichend deutlich zum Ausdruck

gebracht, daß ihre Kalkungskosten ein Vergabekriterium seien. Dem Beru-

fungsgericht hat hierfür die von ihm zugrunde gelegte, für die Bieter ersichtli-

che Tatsache genügt, daß eine Kalkung die Kosten der Beklagten erhöhte.

Die vom Berufungsgericht aufgeworfene Grundsatzfrage, inwieweit of-

fensichtliche Faktoren, die sich auf die Kosten des Auftraggebers auswirken,

über die bloße Erwähnung des Wirtschaftlichkeitsfaktors hinaus als Zuschlags-

kriterium genannt werden müssen, stellt sich nicht. Das Berufungsgericht hat

jedoch verkannt, daß eine ausreichende Deutlichkeit des Vergabekriteriums

der Kalkungskosten allenfalls dann zugrunde gelegt werden kann, wenn die

Bieter aufgrund dieses Wissens davon ausgehen müssen und insgesamt des-

halb auch davon ausgehen, daß diese Kosten in die Bewertung des annehm-

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barsten Gebots einfließen werden. Eine Klarheit in diesem Sinne schafft die

hier vorliegende Ausschreibung nicht. Mit der Bedeutung dieser Kosten befas-

sen sich die Ausschreibungsunterlagen nicht; sie stellen vielmehr die Auswahl

zwischen gekalktem und ungekalktem Klärschlamm ohne jede Einschränkung

in die Entscheidung des Abnehmers. Für den unbefangenen Leser verbleibt

auch vor dem Hintergrund des vom Berufungsgericht angenommenen Wis-

senstandes der Bieter auf ihrer Seite die nach dem Wortlaut nicht fernliegende

Möglichkeit, daß es dem Ausschreibenden auf diese Kosten nicht ankomme,

etwa weil sie im konkreten Fall nicht ins Gewicht fallen oder durch anderweitige

Vorteile wie eine kostengünstige Entsorgung von kalkhaltigem Material kom-

pensiert werden. Daß es sich für die Beklagte bei diesen Kosten um einen Um-

stand von Bedeutung handeln kann, ist mit der nötigen Klarheit erst durch ihre

der Ausschreibung nachfolgende Anfrage bei den in Aussicht genommenen

Bietern hervorgetreten, in welchem Umfang sie die Lieferung von gekalktem

Schlamm benötigten. Diese Anfrage konnte jedoch aufgrund des Zeitpunkts, zu

dem sie erfolgt ist, die bis zum Ende der Ausschreibungsfrist bestehende und

dort der Beurteilung zugrundeliegende Unklarheit nicht beseitigen. Der erken-

nende Senat hat bereits entschieden, daß es genügt, wenn zweifelsfrei zu er-

kennen war, daß bestimmte Kosten bei der Auftragserteilung eine Rolle spielen

würden (Urt. v. 06.02.2002, aaO). So lag es hier aber gerade nicht. Weil die

Frage nach dem Kalkungsbedarf fehlt, muß den Bewerbern auch die entge-

gengesetzte Verständnismöglichkeit eingeräumt werden, daß nämlich die Be-

klagte nicht nur die gewünschte Kalkung kostenlos vornehmen, sondern dar-

über hinaus darauf verzichten wolle, die individuellen Kalkungswünsche der

Bewerber bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung der Angebote in ihre Berechnung

einzustellen. Die Bieter brauchten diese Möglichkeit nicht etwa wegen der

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mutmaßlichen Höhe der Kalkungskosten und/oder der Pflicht der Beklagten zur

Berücksichtigung ihrer sämtlichen Kosten bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung

auszuscheiden. Solche Überlegungen haushaltsrechtlicher Art oblagen viel-

mehr allein der Beklagten. Beide Verständnismöglichkeiten waren somit ver-

tretbar. Dann aber war das Vergabekriterium der Kalkungskosten aus den Aus-

schreibungsunterlagen nicht klar genug ersichtlich.

Nach alledem hat die Beklagte mit der Berücksichtigung ihrer Kalkungs-

kosten bei der Vergabeentscheidung gegen das öffentliche Vergaberecht (§ 25

VOL/A) verstoßen.

3. Trotz diesem Verstoß ist die Schadensersatzforderung der Klägerin

nicht begründet.

Dies ergibt sich daraus, daß die Schadensersatzpflicht des Auftragge-

bers, die ihren Grund in der Verletzung des Vertrauens des Bieters darauf fin-

det, daß das Vergabeverfahren nach den einschlägigen Vorschriften des Ver-

gaberechts abgewickelt wird (Sen.Urt. v. 16.12.2003, aaO unter I 1), ein be-

rechtigtes und schutzwürdiges Vertrauen voraussetzt (BGHZ 124, 64, 70;

Sen.Urt. v. 12.06.2001 - X ZR 150/99, NJW 2001, 3698 unter 3; v. 16.04.2002

- X ZR 67/00, NJW 2002, 2558 unter 2 e; v. 28.10.2003 - X ZR 248/02, NZBau

2004, 166 unter 1 d). Die Schutzwürdigkeit des Vertrauens entfällt, wenn der

Bieter bei der ihm im jeweiligen Fall zumutbaren Prüfung erkannt hat oder hätte

erkennen müssen, daß der Auftraggeber von den für ihn geltenden Regeln ab-

weicht (BGHZ aaO; Sen.Urt. v. 12.06.2001, aaO). Darüber hinaus verdient sein

Vertrauen aber auch dann keinen Schutz, wenn sich ihm die ernsthafte Gefahr

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eines Regelverstoßes des Auftraggebers aufdrängen muß, ohne daß die Ab-

weichung schon sicher erscheint. Aus diesem Grund war im vorliegenden Fall

das Vertrauen der Klägerin, die Beklagte werde ihre - ersichtlich anfallenden,

aber nicht zum Vergabekriterium erklärten - Kalkungskosten bei der Wertung

der Angebote außer acht lassen, nicht berechtigt. Dazu war die Ausschreibung

in diesem Punkt unklar. Eben weil das Angebot der Beklagten, den Klär-

schlamm nach Wahl des Auftragnehmers zu kalken, mehrdeutig war, also ver-

schiedene, auch entgegengesetzte Verständnismöglichkeiten eröffnete - was

ein fachkundiger Bieter auch erkennen mußte -, hätte die Klägerin sich nicht

ohne weiteres auf die ihr günstigere Auslegungsmöglichkeit verlassen dürfen,

sondern damit rechnen müssen, daß die Beklagte ihre Kalkungskosten doch

zum Wertungskriterium machen wolle.

Es braucht deshalb nicht entschieden zu werden, ob der Anspruch der

Klägerin auf Ersatz ihres entgangenen Gewinns auch am Gesichtspunkt des

sogenannten rechtmäßigen Alternativverhaltens scheitert.

4. Einen Anspruch auf Ersatz ihres negativen Interesses, d.h. ihrer nutz-

losen Aufwendungen für die Teilnahme an der Ausschreibung, hat die Klägerin

im vorliegenden Rechtsstreit nicht, auch nicht hilfsweise, geltend gemacht.

Melullis

Scharen

Ambrosius

Mühlens

Meier-Beck