Urteil des BGH vom 02.12.2009, XII ZB 207/08

Aktenzeichen: XII ZB 207/08

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

XII ZB 207/08

vom

2. Dezember 2009

in der Familiensache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

ZPO § 93; FamFG § 243 Nr. 4

Ein Unterhaltsschuldner, der nur Teilleistungen auf den geschuldeten Unterhalt

erbringt, gibt auch dann Veranlassung für eine Klage auf den vollen Unterhalt,

wenn er zuvor nicht zur Titulierung des freiwillig gezahlten Teils aufgefordert

worden ist.

BGH, Beschluss vom 2. Dezember 2009 - XII ZB 207/08 - OLG Brandenburg AG Potsdam

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. Dezember 2009 durch die

Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter Prof. Dr. Wagenitz, die Richterin

Dr. Vézina und die Richter Dose und Dr. Klinkhammer

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde der Klägerinnen wird der Beschluss

des 3. Senats für Familiensachen des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 31. Oktober 2008 aufgehoben.

Die Beschwerde des Beklagten gegen die Kostenentscheidung in

dem Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Potsdam vom

17. April 2008 wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Beschwerdeverfahren hat der Beklagte zu tragen.

Beschwerdewert: bis 2.000

Gründe:

I.

Die Parteien streiten noch um die Kostenquote aus ihrem Unterhaltsrechtsstreit. 1

Die Klägerin zu 1 und der Beklagte sind geschiedene Ehegatten, die 2

Klägerinnen zu 2 und 3 sind ihre im Juli 1995 geborenen gemeinsamen Kinder.

3Mit ihrer Klage hatte die Klägerin zu 1 zunächst rückständigen Trennungsunterhalt in Höhe von insgesamt 3.000 nebst Zinsen begehrt. Mit weiterem Schriftsatz hatte sie die Klage um rückständigen und laufenden Unterhalt

für die beiden gemeinsamen Kinder erweitert. Auf den Klagabweisungsantrag

des Beklagten hat die Klägerin zu 1 ihren Antrag auf Trennungsunterhalt mit

Zustimmung des Beklagten zurückgenommen. Hinsichtlich des Kindesunterhalts sind die Kläger zu 2 und 3 in den Prozess eingetreten und haben monatlichen Unterhalt ab März 2008 in Höhe von 117,98 % des jeweiligen Mindestunterhalts der 3. Altersstufe abzüglich hälftigen Kindergeldes sowie rückständigen

Unterhalt in Höhe von jeweils 286 sowie Sonderbedarf der Klägerin zu 3 beantragt. Der Beklagte hat dem Parteiwechsel zugestimmt und den Kindesunterhalt in Höhe von jeweils 105 % des Mindestunterhalts abzüglich hälftigen Kindergeldes anerkannt.

4Mit Teilanerkenntnis- und Schlussurteil hat das Amtsgericht den Beklagten verurteilt, an die Klägerinnen zu 2 und 3 rückständigen Unterhalt in Höhe

von jeweils 240 sowie monatlichen laufenden Kindesunterhalt ab Mai 2008 in

Höhe von 110 % des jeweiligen Mindestunterhalts der 3. Altersstufe abzüglich

hälftigen Kindergeldes zu zahlen. Dem weiteren Antrag auf Zahlung von

427,76 als Sonderbedarf für eine kieferorthopädische Behandlung der Klägerin zu 3 hat das Amtsgericht in Höhe von 353,07 stattgegeben. Im Übrigen hat

es die Klage abgewiesen.

Das Amtsgericht hat die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens nach 5

Obsiegen und Unterliegen zwischen den Parteien aufgeteilt. Auf die gegen die

Kostenentscheidung gerichtete sofortige Beschwerde des Beklagten hat das

Oberlandesgericht das Urteil abgeändert und die Kosten anteilig den Klägerinnen auferlegt. Es hat die Rechtsbeschwerde zugelassen, da dies angesichts

der in Rechtsprechung und Literatur umstrittenen Rechtsfrage, wie sich Unter-

haltsteilleistungen auf die Möglichkeit eines sofortigen Anerkenntnisses auswirken, zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich sei und die

Rechtssache grundsätzliche Bedeutung habe.

II.

61. Auf den vorliegenden Rechtsstreit ist noch das bis Ende August 2009

geltende Prozessrecht anwendbar, weil das Verfahren schon zuvor eingeleitet

worden war 111 Abs. 1 FGG-RG).

Die Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthaft, weil 7

das Oberlandesgericht sie in dem angefochtenen Beschluss zugelassen hat.

Sie ist nach § 574 Abs. 2 ZPO auch zulässig, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine

Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert.

2. Die Rechtsbeschwerde hat auch in der Sache Erfolg und führt zur 8

Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Wiederherstellung der

Kostenentscheidung des Amtsgerichts.

9Das Amtsgericht hat die Kosten seines Verfahrens zu Recht nach Obsiegen und Unterliegen zwischen den Klägern zu 1 bis 3 und dem Beklagten aufgeteilt und dabei auch die Verurteilung des Beklagten im Rahmen seines Anerkenntnisses zu seinen Lasten gewertet. Soweit das Beschwerdegericht insoweit

mit der Folge einer vollen Kostenpflicht der Klägerinnen ein sofortiges Anerkenntnis im Sinne von § 93 ZPO (für Verfahren ab dem 1. September 2009 vgl.

§ 243 Nr. 4 FamFG) angenommen hat, hält dies der rechtlichen Prüfung nicht

stand.

10a) In Rechtsprechung und Literatur ist allerdings umstritten, ob ein Unterhaltsschuldner, der lediglich Teilleistungen auf den geschuldeten Unterhalt

erbringt, damit Veranlassung zur Erhebung der Klage gegeben hat oder ob dies

ohne vorherige Aufforderung zur Titulierung des gezahlten Teils nur hinsichtlich

des nicht gezahlten Teils gilt.

11aa) Teilweise wird die Auffassung vertreten, ein Unterhaltsschuldner, der

nur Teilleistungen auf den geschuldeten Unterhalt erbringe, gebe durch sein

Verhalten hinsichtlich des vollen Unterhaltsanspruchs Veranlassung zur Einreichung der Klage im Sinne von § 93 ZPO (OLG Zweibrücken FamRZ 2002,

1130; OLG Köln OLGR 2002, 384 und NJW-RR 1998, 1703; OLG Düsseldorf

FamRZ 1991, 1207; OLG Koblenz FamRZ 1986, 826; Zöller/Herget ZPO

28. Aufl. § 243 FamFG Rdn. 5 m.w.N.).

12bb) Nach einer anderen in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Auffassung gibt ein Unterhaltsverpflichteter im Umfang eines freiwillig gezahlten

Teilbetrages auf den geschuldeten Unterhalt keine Veranlassung zur Klage,

wenn er nicht vorprozessual aufgefordert worden ist, diesen Teilbetrag titulieren

zu lassen. Danach kommt in einem anschließenden Rechtsstreit ein sofortiges

Anerkenntnis im Sinne des § 93 ZPO in Betracht, soweit der Unterhaltsschuldner zuvor nicht zur Titulierung des Sockelbetrages aufgefordert worden war

(OLG Oldenburg FamRZ 2003, 1575; OLG Karlsruhe FamRZ 2002, 102; OLG

Nürnberg FamRZ 2000, 621; OLG Braunschweig OLGR 1998, 332; OLG Hamburg FamRZ 1993, 101; OLG München OLGR 1992, 25; OLG Bremen FamRZ

1989, 876 und Thomas/Putzo/Hüßtege ZPO § 93 Rdn. 7 a).

13Zum Teil wird hier allerdings vertreten, dass der Unterhaltsschuldner Veranlassung zur Erhebung der gesamten Klage gegeben hat, wenn der geschuldete Unterhalt erheblich über dem tatsächlich gezahlten Unterhalt liege (OLG

Oldenburg FamRZ 2003, 1575; OLG Nürnberg FamRZ 2002, 252; OLG Düsseldorf FamRZ 1994, 117; OLG Hamm FamRZ 1993, 712).

14b) Der Senat schließt sich der zuerst genannten Auffassung an.

15aa) Ein Unterhaltsgläubiger hat grundsätzlich auch dann ein Rechtsschutzinteresse an der vollständigen Titulierung seines Unterhaltsanspruchs,

wenn der Schuldner den Unterhalt bisher regelmäßig und rechtzeitig gezahlt hat

(Senatsurteil vom 1. Juli 1998 - XII ZR 271/97 - FamRZ 1998, 1165). Der Grund

für diese Rechtsprechung liegt darin, dass der Schuldner seine freiwilligen Zahlungen jederzeit einstellen kann und der Unterhaltsgläubiger auf laufende

pünktliche Unterhaltsleistungen angewiesen ist. § 258 ZPO sieht deswegen

ausdrücklich die Möglichkeit einer Klage auf künftige wiederkehrende Leistungen vor.

16Allerdings gibt ein Unterhaltsschuldner, der den vollen geschuldeten Unterhalt regelmäßig zahlt, dem Unterhaltsgläubiger keinen Anlass zur Erhebung

einer Klage im Sinne von § 93 ZPO. Der Unterhaltsgläubiger muss deswegen,

wenn er die Rechtsfolgen eines sofortigen Anerkenntnisses nach § 93 ZPO

vermeiden will, den Unterhaltsgläubiger in solchen Fällen zunächst zur außergerichtlichen Titulierung des Unterhaltsanspruchs auffordern (zum Inhalt einer

Titulierungsaufforderung vgl. OLG Stuttgart FamRZ 1990, 1368). Zahlt der Unterhaltsschuldner also den vollen geschuldeten Unterhalt und wurde er vor

Klagerhebung nicht ordnungsgemäß zur Titulierung aufgefordert, bleibt ihm im

Rechtsstreit die Möglichkeit eines sofortigen Anerkenntnisses mit der Kostenfolge des § 93 ZPO.

bb) Erbringt der Unterhaltsschuldner - wie hier - allerdings lediglich einen 17

Teilbetrag auf den geschuldeten Unterhalt, scheidet die Möglichkeit eines sofortigen Anerkenntnisses in einem Rechtsstreit auf den vollen Unterhalt aus. Auch

dann hat der Gläubiger ein Titulierungsinteresse auf den vollen geschuldeten

Unterhalt. Hinsichtlich des nicht gezahlten Teils des Unterhalts ist ein Titel

schon deswegen erforderlich, weil erst dieser dem Unterhaltsgläubiger die Vollstreckung ermöglicht. Ein Titulierungsinteresse besteht allerdings auch, wie im

Falle der Zahlung des vollen Unterhalts, hinsichtlich eines gezahlten Teilbetrages. Das Titulierungsinteresse unterscheidet sich also nicht von den Fällen, in

denen der Unterhaltsschuldner regelmäßig den vollen Unterhalt zahlt.

18Wenn der Unterhaltsschuldner lediglich Teilleistungen auf den geschuldeten Unterhalt erbringt, gibt er dem Unterhaltsgläubiger damit Anlass zur Klage hinsichtlich des gesamten Unterhalts, ohne dass es auf eine vorherige Aufforderung zur außergerichtlichen Titulierung ankommt. Wie sich schon aus den

gezahlten Teilleistungen ergibt, ist der Schuldner in solchen Fällen gerade nicht

freiwillig bereit, den gesamten geschuldeten Unterhalt zu leisten. Eine außergerichtliche Titulierung würde deswegen lediglich zu einem Titel über den freiwillig

gezahlten Teil des geschuldeten Unterhalts führen. Ein weitergehender Unterhaltsanspruch wäre auch dann nicht vollstreckbar und der Unterhaltsberechtigte

wäre auf eine weitere Klage hinsichtlich des nicht freiwillig titulierten Unterhalts

angewiesen. Dabei wäre er im Regelfall auf eine Leistungsklage nach § 257

ZPO verwiesen und müsste seinen Unterhaltsanspruch aus zwei verschiedenen

Titeln vollstrecken, wobei es dem Unterhaltsschuldner freistünde, auf welchen

Titel er freiwillig zahlt.

Denn wenn der Unterhaltsschuldner mit einem außergerichtlichen Titel 19

lediglich einen Sockelbetrag als Teilunterhalt anerkannt hat, ist der restliche

Unterhalt nicht im Wege der Abänderungsklage nach § 323 ZPO, sondern mit

der Leistungsklage nach § 258 ZPO geltend zu machen (Senatsurteile BGHZ

172, 22 = FamRZ 2007, 983; vom 3. November 2004 - XII ZR 120/02 - FamRZ

2005, 101 und vom 7. November 1990 - XII ZR 9/90 - FamRZ 1991, 320). Nur

wenn der Unterhaltsschuldner mit dem außergerichtlichen Titel den vollen Unterhalt anerkennen und der Unterhaltsgläubiger sich darauf einlassen würde,

wäre eine spätere Anpassung im Wege der Abänderungsklage nach § 323 ZPO

möglich, was eine Vollstreckung aus einem einheitlichen Titel ermöglichen würde. Eine solche Vereinbarung des vollen Unterhalts liegt allerdings nicht vor,

wenn die Parteien - wie hier - schon außergerichtlich über die Höhe des vollen

Unterhalts streiten und sich nicht auf einen Betrag einigen können. Aus der

Sicht des Unterhaltsgläubigers, auf die es insoweit ankommt, hat der Unterhaltsschuldner dann nur einen Teil des begehrten Unterhalts anerkannt. Und

auch der Unterhaltsschuldner weiß im Falle eines fortdauernden Streits über die

Unterhaltshöhe, dass er nur einen Teilbetrag des verlangten Unterhalts akzeptiert hat.

20Würde der vom Unterhaltsschuldner akzeptierte Teilbetrag zunächst außergerichtlich tituliert, müsste der Unterhaltsgläubiger den restlichen Unterhalt

zusätzlich im Wege der Leistungsklage geltend machen. Ein solches zweigleisiges Verfahren mit den Folgen der unterschiedlichen späteren Abänderbarkeit

der beiden Titel nach § 313 BGB für den außergerichtlichen Titel einerseits und

nach § 323 Abs. 2 und 3 ZPO für den ergänzenden gerichtlichen Titel mit materieller Rechtskraft andererseits ist dem Unterhaltsgläubiger nicht zumutbar.

Deswegen gibt der Unterhaltsschuldner, der nicht den vollen Unterhalt leistet,

grundsätzlich Anlass zur Klageerhebung in Höhe des gesamten geschuldeten

Unterhalts, ohne dass er zunächst zur außergerichtlichen Titulierung aufgefordert werden muss. In solchen Fällen kommt ein sofortiges Anerkenntnis im Sinne des § 93 ZPO also nicht mehr in Betracht.

c) Der Beklagte hat hier unstreitig lediglich einen Teil des geschuldeten 21

Unterhalts geleistet und damit Anlass zu der Klage auf Kindesunterhalt gegeben. Soweit die Klage Erfolg hatte, also in Höhe von 110 % des Mindestunter-

halts der 3. Altersstufe abzüglich hälftigen Kindergeldes nebst rückständigem

Unterhalt und Sonderbedarf der Klägerin zu 3, hat deswegen nach § 92 Abs. 1

ZPO der Beklagte die Kosten zu tragen. Dies führt zu der Kostenquote, wie sie

das Amtsgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend errechnet hat. Die Kosten der erfolglosen Rechtsmittelverfahren hat der Beklagte nach § 97 Abs. 1

ZPO zu tragen.

Hahne Wagenitz Vézina

Dose Klinkhammer

Vorinstanzen:

AG Potsdam, Entscheidung vom 17.04.2008 - 44a F 237/07 -

OLG Brandenburg, Entscheidung vom 31.10.2008 - 15 WF 265/08 -

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2 ARs 245/01 vom 17.10.2001

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