Urteil des BGH, Az. X ZR 178/04

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BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

X ZR 178/04

vom

19. September 2006

in dem Rechtsstreit

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Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. September 2006

durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die Richterinnen Ambrosius und

Mühlens und die Richter Asendorf und Dr. Kirchhoff

beschlossen:

Die Anhörungsrüge des Klägers wird auf seine Kosten als unbe-

gründet zurückgewiesen.

Gründe:

I. Der Kläger verlangt vom Beklagten Schadensersatz wegen Nichterfül-

lung eines Werkvertrags mit der Begründung, dass der Beklagte die ihm vom

Kläger übergebenen Rohbauteile eines Ultraleichtflugzeugs mangelhaft zu-

sammengefügt und fertiggestellt und nach der gescheiterten Endabnahme die

Weiterarbeit verweigert habe. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die

Berufung des Klägers ist vom Berufungsgericht mit der Begründung zurückge-

wiesen worden, der Beklagte habe keine ernsthafte und endgültige Erfüllungs-

verweigerung zum Ausdruck gebracht. Das Berufungsgericht hat die Revision

nicht zugelassen.

Hiergegen hat der Kläger Nichtzulassungsbeschwerde erhoben, die er

weitgehend auf die Verkürzung des rechtlichen Gehörs für den Kläger durch

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das Berufungsgericht gestützt hat. Er hat insbesondere geltend gemacht, dass

das Berufungsgericht seinen Vortrag nicht berücksichtigt habe, wonach der Be-

klagte mehrfach in Gegenwart von Zeugen erklärt habe, er werde die Arbeiten

an dem Flugzeug nicht fertigstellen, und in der mündlichen Verhandlung vor

dem Landgericht am 13. September 2000 bestätigt habe, dem Kläger am

10. April 1998 erklärt zu haben, er könne erst im November 1998 an dem Flug-

zeug weiterarbeiten. Ebenso wenig habe das Berufungsgericht die Erläuterun-

gen des gerichtlich bestellten Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung

vor dem Berufungsgericht berücksichtigt, die der Wertung im Berufungsurteil

entgegenstünden, wonach die vom Beklagten zu vertretenden Mängel nicht so

schwer seien, dass sie eine außerordentliche Kündigung rechtfertigten.

Der erkennende Senat hat die Nichtzulassungsbeschwerde durch nicht

begründeten Beschluss vom 18. Juli 2006 zurückgewiesen. Hiergegen hat der

Kläger die Anhörungsrüge nach § 321 a ZPO mit der Begründung erhoben, da

der Senat die Revision nicht zugelassen habe, müsse nunmehr geltend ge-

macht werden, dass er seinerseits Art. 103 Abs. 1 GG verletzt habe.

II. Die Anhörungsrüge ist nicht begründet. Der Senat hat die gegen das

Berufungsurteil erhobenen Gehörsrügen des Klägers zur Kenntnis genommen

und darüber beraten. Er hat im Ergebnis jedoch keinen Zulassungsgrund ge-

funden.

1. Soweit der Kläger beanstandet, das Berufungsgericht habe seinen

Vortrag zur Erfüllungsverweigerung des Beklagten nicht genügend berücksich-

tigt, fehlt es an der Zulassungsvoraussetzung der Erheblichkeit. Auch eine Ge-

hörsverletzung rechtfertigt die Zulassung der Revision nur dann, wenn das Be-

rufungsgericht bei ordnungsgemäßer Gewährung des rechtlichen Gehörs eine

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für den Verletzten günstigere Entscheidung hätte fällen müssen. Das ist hier

nicht der Fall, weil eine etwaige Weigerung des Beklagten berechtigt gewesen

wäre. Obwohl die Endabnahme des Leichtflugzeugs auch an den nicht vom Be-

klagten zu verantwortenden Rohbaumängeln gescheitert war, verlangte der

Kläger von ihm ohne jegliches vertragsändernde Zugeständnis die Herstellung

der Endabnahmefähigkeit einschließlich Beseitigung der Rohbaumängel zum

ursprünglich vereinbarten Preis und zur ursprünglich vereinbarten Zeit. Der Be-

klagte hätte sich auf die Beseitigung auch der Rohbaumängel indessen nur ein-

zulassen brauchen, falls der Kläger ihm hierfür eine Fristverlängerung und eine

Werklohnerhöhung zugestanden hätte (Vertragsanpassung wegen Fehlens der

Geschäftsgrundlage). Bis eine vertragsändernde Vereinbarung zustandege-

kommen war, durfte der Beklagte die Fertigstellung ablehnen. Er machte sich

durch eine Ablehnung also nicht schadensersatzpflichtig. Deshalb kommt es

nicht darauf an, ob der Beklagte die Weiterarbeit ablehnte oder nicht.

2. Soweit der Kläger weiter rügt, das Berufungsgericht hätte bei ord-

nungsgemäßer Berücksichtigung der Erläuterungen des Sachverständigen nicht

entscheiden dürfen, dass die vom Beklagten zu vertretenden Mängel nicht

schwerwiegend genug waren, um eine außerordentliche Kündigung zu rechtfer-

tigen, hat der Senat keine Gehörsverletzung gesehen. Der Vorwurf, das Beru-

fungsgericht habe nicht beachtet, dass der Gerichtsgutachter den Nachbesse-

rungsaufwand auf etwa 25.000,-- € geschätzt habe, ist nicht begründet. Denn

diese Kostenangabe bezieht sich auf sämtliche vom Gutachter festgestellten

Mängel, also auch auf diejenigen, die schon den Rohbauteilen anhafteten und

daher vom Beklagten nicht zu vertreten sind. Ebenfalls zu Unrecht hat sich der

Kläger weiter darauf berufen, dass die vom Gerichtsgutachter offengelassene

Frage, ob die Triebwerksverkleidung zu schwer sei, zu Lasten des Beklagten

gehen müsse, weil die Beweislast für Mangelfreiheit vor der Abnahme beim Un-

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ternehmer liege. Diese Beweislastverteilung trifft zu, wenn der Unternehmer

seinen Werklohn verlangt, nicht aber, wenn der Besteller einen Schadenser-

satzanspruch wegen Kündigung aus wichtigem Grund erhebt. Dann muss der

Besteller die Mängel beweisen, die den wichtigen Grund darstellen sollen.

Melullis

Ambrosius

Mühlens

Asendorf

Kirchhoff

Vorinstanzen:

LG Gießen, Entscheidung vom 08.11.2000 - 2 O 80/00 -

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 03.11.2004 - 23 U 210/00 -