Urteil des BGH vom 18.07.2006, X ZR 178/04

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

X ZR 178/04

vom

19. September 2006

in dem Rechtsstreit

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. September 2006

durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die Richterinnen Ambrosius und

Mühlens und die Richter Asendorf und Dr. Kirchhoff

beschlossen:

Die Anhörungsrüge des Klägers wird auf seine Kosten als unbegründet zurückgewiesen.

Gründe:

1I. Der Kläger verlangt vom Beklagten Schadensersatz wegen Nichterfüllung eines Werkvertrags mit der Begründung, dass der Beklagte die ihm vom

Kläger übergebenen Rohbauteile eines Ultraleichtflugzeugs mangelhaft zusammengefügt und fertiggestellt und nach der gescheiterten Endabnahme die

Weiterarbeit verweigert habe. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die

Berufung des Klägers ist vom Berufungsgericht mit der Begründung zurückgewiesen worden, der Beklagte habe keine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung zum Ausdruck gebracht. Das Berufungsgericht hat die Revision

nicht zugelassen.

2Hiergegen hat der Kläger Nichtzulassungsbeschwerde erhoben, die er

weitgehend auf die Verkürzung des rechtlichen Gehörs für den Kläger durch

das Berufungsgericht gestützt hat. Er hat insbesondere geltend gemacht, dass

das Berufungsgericht seinen Vortrag nicht berücksichtigt habe, wonach der Beklagte mehrfach in Gegenwart von Zeugen erklärt habe, er werde die Arbeiten

an dem Flugzeug nicht fertigstellen, und in der mündlichen Verhandlung vor

dem Landgericht am 13. September 2000 bestätigt habe, dem Kläger am

10. April 1998 erklärt zu haben, er könne erst im November 1998 an dem Flugzeug weiterarbeiten. Ebenso wenig habe das Berufungsgericht die Erläuterungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung

vor dem Berufungsgericht berücksichtigt, die der Wertung im Berufungsurteil

entgegenstünden, wonach die vom Beklagten zu vertretenden Mängel nicht so

schwer seien, dass sie eine außerordentliche Kündigung rechtfertigten.

3Der erkennende Senat hat die Nichtzulassungsbeschwerde durch nicht

begründeten Beschluss vom 18. Juli 2006 zurückgewiesen. Hiergegen hat der

Kläger die Anhörungsrüge nach § 321 a ZPO mit der Begründung erhoben, da

der Senat die Revision nicht zugelassen habe, müsse nunmehr geltend gemacht werden, dass er seinerseits Art. 103 Abs. 1 GG verletzt habe.

4II. Die Anhörungsrüge ist nicht begründet. Der Senat hat die gegen das

Berufungsurteil erhobenen Gehörsrügen des Klägers zur Kenntnis genommen

und darüber beraten. Er hat im Ergebnis jedoch keinen Zulassungsgrund gefunden.

51. Soweit der Kläger beanstandet, das Berufungsgericht habe seinen

Vortrag zur Erfüllungsverweigerung des Beklagten nicht genügend berücksichtigt, fehlt es an der Zulassungsvoraussetzung der Erheblichkeit. Auch eine Gehörsverletzung rechtfertigt die Zulassung der Revision nur dann, wenn das Berufungsgericht bei ordnungsgemäßer Gewährung des rechtlichen Gehörs eine

für den Verletzten günstigere Entscheidung hätte fällen müssen. Das ist hier

nicht der Fall, weil eine etwaige Weigerung des Beklagten berechtigt gewesen

wäre. Obwohl die Endabnahme des Leichtflugzeugs auch an den nicht vom Beklagten zu verantwortenden Rohbaumängeln gescheitert war, verlangte der

Kläger von ihm ohne jegliches vertragsändernde Zugeständnis die Herstellung

der Endabnahmefähigkeit einschließlich Beseitigung der Rohbaumängel zum

ursprünglich vereinbarten Preis und zur ursprünglich vereinbarten Zeit. Der Beklagte hätte sich auf die Beseitigung auch der Rohbaumängel indessen nur einzulassen brauchen, falls der Kläger ihm hierfür eine Fristverlängerung und eine

Werklohnerhöhung zugestanden hätte (Vertragsanpassung wegen Fehlens der

Geschäftsgrundlage). Bis eine vertragsändernde Vereinbarung zustandegekommen war, durfte der Beklagte die Fertigstellung ablehnen. Er machte sich

durch eine Ablehnung also nicht schadensersatzpflichtig. Deshalb kommt es

nicht darauf an, ob der Beklagte die Weiterarbeit ablehnte oder nicht.

62. Soweit der Kläger weiter rügt, das Berufungsgericht hätte bei ordnungsgemäßer Berücksichtigung der Erläuterungen des Sachverständigen nicht

entscheiden dürfen, dass die vom Beklagten zu vertretenden Mängel nicht

schwerwiegend genug waren, um eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen, hat der Senat keine Gehörsverletzung gesehen. Der Vorwurf, das Berufungsgericht habe nicht beachtet, dass der Gerichtsgutachter den Nachbesserungsaufwand auf etwa 25.000,-- € geschätzt habe, ist nicht begründet. Denn

diese Kostenangabe bezieht sich auf sämtliche vom Gutachter festgestellten

Mängel, also auch auf diejenigen, die schon den Rohbauteilen anhafteten und

daher vom Beklagten nicht zu vertreten sind. Ebenfalls zu Unrecht hat sich der

Kläger weiter darauf berufen, dass die vom Gerichtsgutachter offengelassene

Frage, ob die Triebwerksverkleidung zu schwer sei, zu Lasten des Beklagten

gehen müsse, weil die Beweislast für Mangelfreiheit vor der Abnahme beim Un-

ternehmer liege. Diese Beweislastverteilung trifft zu, wenn der Unternehmer

seinen Werklohn verlangt, nicht aber, wenn der Besteller einen Schadensersatzanspruch wegen Kündigung aus wichtigem Grund erhebt. Dann muss der

Besteller die Mängel beweisen, die den wichtigen Grund darstellen sollen.

Melullis Ambrosius Mühlens

Asendorf Kirchhoff

Vorinstanzen:

LG Gießen, Entscheidung vom 08.11.2000 - 2 O 80/00 -

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 03.11.2004 - 23 U 210/00 -