Urteil des BGH vom 02.10.2012

Völkl Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

I ZR 82/11

Verkündet am:

2. Oktober 2012

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

nein

BGHR:

Völkl

MarkenG § 15 Abs. 2, 4 und 5, § 19 Abs. 1 und 2, § 23 Nr. 1

a) Besteht zwischen Gleichnamigen eine kennzeichenrechtliche Gleichge-

wichtslage, ist in die Prüfung, ob eine Partei trotz Störung der Gleichge-

wichtslage ein schutzwürdiges Interesse an der Ausweitung ihres Tätig-

keitsbereichs hat (hier: Vertrieb auch von Skischuhen unter der Unterneh-

mensbezeichnung der Beklagten), eine Änderung der Marktverhältnisse

einzubeziehen, aufgrund deren der Verkehr erwartet, dass die in der Bran-

che tätigen Unternehmen ein bestimmtes Produktsortiment (hier: Skier,

Skibindungen und Skischuhe) anbieten.

b) Der gegen den Geschäftsführer einer Gesellschaft bestehende Auskunfts-

anspruch erlischt nicht mit dem Ausscheiden aus der Geschäftsleitung.

BGH, Urteil vom 2. Oktober 2012 - I ZR 82/11 - OLG Hamburg

LG Hamburg

- 2 -

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 2. Oktober 2012 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm

und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Prof. Dr. Schaffert und Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Parteien wird das Urteil des Hanseatischen

Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 24. März 2011 im

Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht

hinsichtlich der Klageanträge zu I, V bis VII und IX bis XII zum

Nachteil der Beklagten und hinsichtlich der Klageanträge zu V und

IX bis XI zum Nachteil der Klägerin erkannt hat, in Bezug auf den

Beklagten zu 5 hinsichtlich des Klageantrags zu XI jedoch nur in-

soweit, als seine Haftung für die zwischen dem 23. Dezember

2004 und 15. März 2006 verursachten Schäden ausgeschlossen

worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin und die Beklagten zu 1 und 3 führen in ihren Unterneh-

mensbezeichnungen den Familiennamen "Völkl". Die Klägerin firmiert unter

"Völkl GmbH & Co. KG". Sie führt ihren Geschäftsbetrieb zurück auf einen 1923

- 3 -

gegründeten Gewerbebetrieb zur Herstellung von Schuhen. Sie vertreibt Si-

cherheits-, Wander- und Bergschuhe sowie Jagd- und Winterstiefel. Zu ihrem

Angebot gehört auch ein Feldschuh für das österreichische Heer, der als Lang-

laufschuh verwendet werden kann.

Die Klägerin ist Inhaberin der mit Priorität vom 23. Oktober 1968 für

Schuhe eingetragenen Wort-/Bildmarke Nr. 880383

und der am 25. April 2005 angemeldeten ebenfalls für Schuhe eingetragenen

Wortmarke Nr. 305 24 174 "VÖLKL".

Die Beklagte zu 1 ist die in der Schweiz ansässige, 1991 als "Völkl Inter-

national AG" gegründete, später in eine GmbH umgewandelte "Marker Völkl

(International) GmbH". Sie koordiniert die Produktentwicklung und das weltweite

Marketing der Marker-Völkl-Gruppe, bei der es sich um einen großen Skiher-

steller handelt. Die Marker-Völkl-Gruppe führt ihre Firmengeschichte zurück auf

eine Straubinger Familie Völkl, die im Jahr 1896 einen Gewerbebetrieb gründe-

te, der seit 1923 Skier fertigte. Die Beklagte zu 1 ist Inhaberin verschiedener

Marken mit der Bezeichnung "Völkl", die für Schuhe eingetragen sind. Der Be-

klagte zu 2 ist Geschäftsführer der Beklagten zu 1.

Die Beklagte zu 3, die ebenfalls zur Marker-Völkl-Gruppe gehört und

1992 gegründet wurde, firmierte bis November 2005 unter "Völkl Vertriebs-

GmbH" und anschließend unter "Marker Tecnica Völkl GmbH". Während des

- 4 -

Berufungsverfahrens änderte sie ihre Firma in "Marker Dalbello Völklski Sports

GmbH". Die Beklagte zu 3 vertreibt in Deutschland Skibindungen unter dem

Produktkennzeichen "Marker", Ski, Bekleidung und Accessoires der Marke

"Völkl" und - jedenfalls in der Vergangenheit - Skischuhe der Marke "Tecnica".

Der Beklagte zu 4 ist Geschäftsführer der Beklagten zu 3. Der Beklagte zu 5

war seit dem 23. Dezember 2004 Geschäftsführer der Beklagten zu 3; er ist vor

Klageerhebung aus diesem Amt ausgeschieden.

Die Rechtsvorgängerin der Klägerin schloss Anfang der siebziger Jahre

des vorigen Jahrhunderts eine Abgrenzungsvereinbarung mit der damaligen

Franz Völkl oHG in Straubing, die zum Konzern der Beklagten gehörte. Danach

verpflichtete sich die Franz Völkl oHG, den Namen "Völkl" nicht auf dem Schuh-

sektor zu verwenden.

Die Beklagte zu 1 bot - wie im Klageantrag zu I wiedergegeben - im Sep-

tember 2005 im Internet unter "www.voelkl.com" sogenannte "Moonboots" (ge-

fütterte Winterstiefel aus synthetischem Material) und Skischuhe an. Am

27. September 2005 mahnte die Klägerin die Beklagte zu 1 wegen dieser Inter-

netpräsentation ab.

Seit 2001 vertrieb die Beklagte zu 3 unter der Marke "Tecnica" Skischu-

he und bot in den Jahren 2003 und 2004 unter den Zeichen "Tecnica" und

"Moon Boot" auch Winterstiefel, Wander- und Bergschuhe sowie Sandalen an.

Im Januar 2006 veräußerte die Beklagte zu 3 ein Paar Moonboots der Marke

"Tecnica" an eine Testkäuferin der Klägerin. Dabei verwendete sie einen (alten)

Lieferschein, der noch die frühere Firmierung der Beklagten zu 3 "Völkl Ver-

triebs-GmbH" und die Bezeichnung "Völkl" - wie nachstehend wiedergegeben -

aufwies (Anlage K 25):

- 5 -

Die ansonsten verwandten Lieferscheine der Beklagten zu 1 führten die

Firmierung "Marker Tecnica Völkl GmbH" und darüber in graphischer Gestal-

tung mit jeweils quadratischen Umrahmungen die Zeichen "Marker", "Tecnica"

und "Völkl" wie nachfolgend dargestellt an (Anlage B 8):

Die Klägerin mahnte die Beklagte zu 3 mit Schreiben vom 23. Januar

2006 wegen des Vertriebs von Schuhen unter Verwendung des Zeichens

"Völkl" ab.

Die Klägerin hat behauptet, sie erziele mit dem Absatz von Schuhen ei-

nen jährlichen Umsatz von 1,5

Mio. €. Sie sieht in der Verwendung der "Völkl"-

Kennzeichen für das Angebot und den Vertrieb von Schuhen durch die Beklag-

ten zu 1 und 3 eine Verletzung der Rechte an ihrem Unternehmenskennzeichen

und ihren Marken, für die auch die Beklagten zu 2, 4 und 5 hafteten.

Die Klägerin hat - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung -

beantragt,

die Beklagten zu 1 und 2 zu verurteilen, es zu unterlassen, für ihr auf den

Vertrieb von "Schuhen", insbesondere "Skischuhen" und "Winterstiefeln",

ausgerichtetes Unternehmen die Bezeichnung "Völkl" als Unternehmens-

kennzeichnung zu benutzen und/oder unter der Internetadresse

- 6 -

"voelkl.com" "Schuhe", insbesondere "Skischuhe" und "Winterstiefel" an-

zubieten, jeweils insbesondere gemäß nachstehenden Abbildungen:

II. - IV.

…

V. die Beklagten zu 1 und 2 zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen

und Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie seit dem 1. Januar 1994

Handlungen gemäß Ziffer I vorgenommen haben, und zwar unter Überga-

be einer geordneten Auflistung, aus der sich die Liefermengen, Lieferzei-

- 7 -

ten, Lieferpreise und die Namen und Anschriften der gewerblichen Ab-

nehmer ersehen lassen sowie die Einkaufspreise und die Gestehungskos-

ten und unter Nennung des Herstellers und der Lieferanten der mit der

streitgegenständlichen Kennzeichnung versehenen Waren sowie unter Be-

kanntgabe der für diese Waren betriebenen Werbung, unter Angabe der

Werbungsträger, Erscheinungszeiten, Auflagenhöhen, Verbreitungsgebiete

und der Kosten dieser Werbung;

VI. festzustellen, dass die Beklagten zu 1 und 2 verpflichtet sind, der Klägerin

all jene Schäden zu ersetzen, die ihr durch Handlungen gemäß Ziffer I seit

dem 1. Januar 1994 entstanden sind und noch entstehen werden,

hilfsweise:

festzustellen, dass die Beklagten zu 1 und 2 verpflichtet sind, der Klägerin

die durch die Handlung gemäß Ziffer I seit dem 1. Januar 1994 erlangte

ungerechtfertigte Bereicherung herauszugeben;

VII. die Beklagte zu 1 zu verurteilen, für die Klägerin an die Rechtsanwälte L.,

S., G. 4.681,60

€ zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunk-

ten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

VIII.

…

IX. die Beklagten zu 3 bis 5 zu verurteilen, es zu unterlassen, für ihr auf den

Vertrieb von "Schuhen", insbesondere "Skischuhen" und "Winterstiefeln",

ausgerichtetes Unternehmen

1. die Bezeichnung "Völkl" gemäß nachstehender Abbildung

gemäß Anlagen K 25 und B 8 und/oder

2. die Bezeichnung "Marker Tecnica Völkl GmbH" gemäß Anlage B 8 auch

in Form des aus Anlage B 8 rechts oben optisch gestalteten Marker

Tecnica Völkl Logos,

als Unternehmenskennzeichnung zu benutzen;

X. die Beklagten zu 3 bis 5 zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen

und Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie seit dem 1. Januar 1994

Handlungen gemäß Ziffer IX vorgenommen haben und zwar unter Überga-

be einer geordneten Auflistung, aus der sich die Liefermengen, Lieferzei-

ten, Lieferpreise und die Namen und Anschriften der gewerblichen Ab-

nehmer ersehen lassen sowie die Einkaufspreise und die Gestehungskos-

ten und unter Nennung des Herstellers und der Lieferanten der mit der

streitgegenständlichen Kennzeichnung versehenen Waren sowie unter Be-

kanntgabe der für diese Waren betriebenen Werbung, unter Angabe der

- 8 -

Werbungsträger, Erscheinungszeiten, Auflagenhöhen, Verbreitungsgebiete

und der Kosten dieser Werbung;

XI. festzustellen, dass die Beklagten zu 3 bis 5 verpflichtet sind, der Klägerin

all jene Schäden zu ersetzen, die ihr durch Handlungen gemäß Ziffer IX

seit dem 1. Januar 1994 entstanden sind und noch entstehen werden,

hilfsweise:

festzustellen, dass die Beklagten zu 3 bis 5 verpflichtet sind, der Klägerin

die durch die Handlung gemäß Ziffer IX seit dem 1. Januar 1994 erlangte

ungerechtfertigte Bereicherung herauszugeben;

XII. die Beklagten zu 3 bis 5 zu verurteilen, für die Klägerin an die Rechtsan-

wälte L., S., G. 2.707,60

€ zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von fünf Pro-

zentpunkten über dem Basiszinssatz seit 8. April 2006 zu zahlen.

Das Landgericht hat der Klage - soweit für das Revisionsverfahren von

Bedeutung - bis auf einen Teil der Zahlungsanträge stattgegeben. Dagegen

haben beide Parteien Berufung eingelegt. Die Klägerin hat die Zahlungsanträge

zu VII und XII erhöht und hinsichtlich des Unterlassungsantrags zu IX bean-

tragt,

die Beklagten zu 3 bis 5 zu verurteilen, es zu unterlassen, für ihr auf den Ver-

trieb von "Schuhen", insbesondere "Skischuhen" und "Winterstiefeln" ausgerich-

tetes Unternehmen die Bezeichnung "Völkl" gemäß nachstehender Abbildung

als Unternehmenskennzeichnung zu benutzen, insbesondere auch in Form des

aus Anlage B 8 rechts oben optisch gestalteten "Marker Tecnica Völkl"-Logos.

Das Berufungsgericht hat die Verurteilung der Beklagten zu 1 und 2 nach

dem Klageantrag zu I insgesamt und nach dem Klageantrag zu V (Auskunft und

Rechnungslegung) teilweise bestätigt sowie die Schadensersatzverpflichtung

der Beklagten zu 1 und 2 nach dem Klageantrag zu VI festgestellt, hinsichtlich

des Beklagten zu 2 allerdings erst seit dem 1. Januar 2000. Es hat die Beklagte

zu 1 zudem zur Zahlung weiterer Abmahnkosten verurteilt (Klageantrag zu VII).

- 9 -

Den Beklagten zu 3 bis 5 hat das Berufungsgericht nach Maßgabe des Klage-

antrags zu IX die Benutzung des Logos "Völkl" für ihren auf den Vertrieb von

Schuhen, insbesondere Skischuhen und Winterstiefeln, ausgerichteten Ge-

schäftsbetrieb und die Verwendung der Bezeichnung "Marker Tecnica Völkl

GmbH" für ihren auf den Vertrieb von Schuhen ausgerichteten Geschäftsbe-

trieb, ausgenommen Skistiefel, untersagt. Es hat hinsichtlich der Beklagten zu 3

und 4 die Verurteilung nach dem Auskunftsantrag zu X und die Feststellung der

Schadensersatzverpflichtung bestätigt. In Bezug auf den Beklagten zu 5 hat es

den Auskunftsantrag zu X zurückgewiesen und den Feststellungsantrag auf die

in der Zeit vom 23. Dezember 2004 bis 15. März 2006 entstandenen Schäden

beschränkt sowie die Verurteilung nach dem Klageantrag zu XII bestätigt.

Dagegen richten sich die vom Senat zugelassenen Revisionen der Klä-

gerin und der Beklagten. Die Klägerin wendet sich mit ihrem Rechtsmittel, des-

sen Zurückweisung die Beklagten beantragen, gegen die teilweise Abweisung

der Klageanträge zu V und IX bis XI, hinsichtlich des gegen den Beklagten zu 5

gerichteten Feststellungsantrags zu XI jedoch nur mit der Maßgabe, dass der

Beklagte zu 5 für die im angegebenen Zeitraum verursachten Schäden haftet.

Die Beklagten erstreben mit ihrem Rechtsmittel die (vollständige) Abweisung

der Klage mit den Klageanträgen zu I, V bis VII und IX bis XII. Die Klägerin be-

antragt, die Revision der Beklagten zurückzuweisen.

- 10 -

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die geltend gemachten Ansprüche auf Unter-

lassung, Auskunft und Schadensersatz nach § 15 Abs. 2, 4 und 5, § 19 Mar-

kenG, § 242 BGB und den Anspruch auf Erstattung der Abmahn- und Rechts-

verfolgungskosten nach §§ 677, 683 Satz 1, § 670 BGB und § 15 Abs. 5 Mar-

kenG im vorstehend dargestellten Umfang bejaht. Zur Begründung hat es aus-

geführt:

Aus der Abgrenzungsvereinbarung zwischen der Franz Völkl oHG in

Straubing und der Rechtsvorgängerin der Klägerin könne diese keine Rechte

gegen die Beklagten zu 1 und 3 ableiten.

Der mit dem Klageantrag zu I gegen die Beklagten zu 1 und 2 verfolgte

Unterlassungsanspruch sei wegen Verletzung des Unternehmenskennzeichens

der Klägerin durch das Angebot der Skischuhe und Moonboots auf der unter

der Internetadresse "voelkl.com" erreichbaren Internetseite begründet. Die Be-

klagte zu 1 habe Produkte aus der gleichen Branche, in der die Klägerin tätig

sei, unter einem identischen Namen angeboten. Dies begründe eine Verwechs-

lungsgefahr mit der unter der Bezeichnung "Völkl" auftretenden Klägerin, die

über die bessere Priorität verfüge. Der Auskunftsantrag zu V sei nur zum Teil

begründet, und zwar insoweit, als er sich auf eine firmenmäßige und nicht auf

eine markenmäßige Benutzung beziehe. Der Schadensersatzanspruch nach

dem Klageantrag zu VI folge aus § 15 Abs. 5 MarkenG. Er sei hinsichtlich des

Beklagten zu 2 aber erst seit dem 1. Januar 2000 begründet, weil dieser erst

Ende 1999 zum Geschäftsführer berufen worden sei. Der Klägerin stehe gegen

die Beklagte zu 1 ein Anspruch auf Erstattung der Abmahn- und Rechtsverfol-

gungskosten aus einem Streitwert von 130.000

€ in Höhe von insgesamt

3.960,80

€ zu.

- 11 -

Der gegen die Beklagten zu 3 bis 5 gerichtete Unterlassungsantrag zu IX

umfasse mehrere Streitgegenstände. Der erste Teil sei gegen die Verwendung

des "Völkl"-Logos gerichtet. Der Anspruch sei begründet, weil die Beklagte zu 3

ein mit dem Unternehmenskennzeichen der Klägerin identisches Zeichen für

den Vertrieb von Schuhen unbefugt gebraucht und dadurch eine Verwechs-

lungsgefahr zwischen den Kollisionszeichen begründet habe. Der zweite Teil

des Antrags zu IX betreffe die Verwendung der Bezeichnung "Marker Tecnica

Völkl GmbH" gemäß Anlage B 8 auch in Form des rechts oben gestalteten Mar-

ker-Tecnica-Völkl-Logos. Der Antrag sei nur hinsichtlich des Vertriebs von an-

deren Schuhen als Skistiefeln begründet. Beim Vertrieb von Skischuhen beste-

he bei der Verwendung der angegriffenen Zeichen keine Verwechslungsgefahr

im Sinne von § 15 Abs. 2 MarkenG. Die Drucksachen mit den beanstandeten

Zeichen würden gegenüber dem Einzelhandel verwandt, bei dem keine Gefahr

einer Herkunftstäuschung bestehe, weil die von der Beklagten zu 3 vertriebe-

nen Skistiefel mit der Marke "Tecnica" gekennzeichnet seien. Auch der Endver-

braucher werde keiner Verwechslungsgefahr unterliegen. Anders sei die Sache

bei sonstigen Schuhen, insbesondere Winterstiefeln, zu beurteilen. Hier sei

nicht davon auszugehen, dass derartige Schuhe auf den Drucksachen (Rech-

nungen, Lieferscheinen) durchgängig mit dem Zusatz "Tecnica" gekennzeichnet

seien. Aber selbst wenn eine Kennzeichnung auch in den Begleitpapieren mit

"Tecnica" erfolge, bestehe für das Publikum eine Verwechslungsgefahr. Der

Auskunftsantrag zu X sei gegen die Beklagten zu 3 und 4 nach § 19 Abs. 1

MarkenG in vollem Umfang begründet. Die Klägerin könne aber keine Auskunft

vom Beklagten zu 5 verlangen, weil dieser aus der Geschäftsleitung ausge-

schieden sei und keinen Zugriff mehr auf die Geschäftsunterlagen habe.

Der Feststellungsantrag zu XI sei nach § 15 Abs. 5 MarkenG begründet.

Die Beklagten zu 3 bis 5 hätten fahrlässig gehandelt. Der Beklagte zu 5 hafte

- 12 -

aber nur für die Zeit seiner Geschäftsführertätigkeit. Der mit dem Klageantrag

zu XII verfolgte Anspruch auf Erstattung von Kosten sei nur in der vom Landge-

richt zuerkannten Höhe begründet.

II. Die Revisionen der Parteien sind begründet. Sie führen im Umfang der

Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der

Sache an das Berufungsgericht.

1. Das Berufungsgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen,

dass es auch insoweit in der Sache entscheiden konnte, als die Beklagten ge-

gen das Urteil des Landgerichts Berufung eingelegt haben. Allerdings lässt sich

nicht feststellen, dass sie ihre Berufung fristgemäß begründet haben (§ 520

Abs. 2 Satz 1 ZPO). Das landgerichtliche Urteil ist den erstinstanzlichen Pro-

zessbevollmächtigten der Beklagten am 11. März 2008 zugestellt worden. Die

Berufungsbegründungsfrist lief am 13. Mai 2008, dem Dienstag nach Pfingsten,

ab (§ 520 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 222 Abs. 1 ZPO, § 187 Abs. 1,

§ 188 Abs. 2, § 193 BGB). Bis zu diesem Zeitpunkt ist weder eine Berufungs-

begründung noch ein Fristverlängerungsgesuch der Beklagten beim Beru-

fungsgericht eingegangen. Der Antrag der Beklagten auf Verlängerung der Be-

rufungsbegründungsfrist nach § 520 Abs. 2 Satz 3 ZPO vom 13. Mai 2008 ist

erst am 15. Mai 2008 und damit nicht rechtzeitig bei Gericht eingegangen. Es

handelt sich zwar um ein Bestätigungsexemplar einer Fernkopie. Das entspre-

chende Telefax liegt aber nicht vor. Die am 21. Mai 2008 gleichwohl erfolgte

Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist durch den Senatsvorsitzenden

des Berufungsgerichts ist bei einem nicht rechtzeitig gestellten Verlängerungs-

antrag unwirksam (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Dezember 1991 - VI ZB 26/91,

BGHZ 116, 377, 378; Beschluss vom 12. Februar 2009 - VII ZB 76/07, NJW

2009, 1149 Rn. 13). Die Berufungsbegründung der Beklagten ist am 11. Juni

2008 beim Berufungsgericht eingegangen. Die Berufung ist danach mangels

- 13 -

wirksamer Fristverlängerung nicht rechtzeitig begründet worden. Die nicht frist-

gemäß eingegangene Berufungsbegründung ist jedoch als Anschlussberufung

nach § 524 ZPO auszulegen. Die Anschlussberufung kann stillschweigend ein-

gelegt werden (vgl. BGH, Urteil vom 9. Juni 2011 - I ZR 41/10, GRUR 2012,

180 Rn. 26 = WRP 2012, 980 - Werbegeschenke). Der Berufungsbegründung

der Beklagten ist das Begehren auf Abänderung des Urteils erster Instanz ein-

deutig zu entnehmen. Die Anschließung ist auch form- und fristgerecht

- insbesondere rechtzeitig - erfolgt (§ 524 ZPO).

2. Die Klägerin hat ihr Klagebegehren in erster Linie auf ihr Unterneh-

menskennzeichen und hilfsweise in dieser Reihenfolge auf ihre Marken

Nr. 880383 und 305 24 174 gestützt. Es ist deshalb zunächst über die Ansprü-

che aus dem Unternehmenskennzeichen und - wenn diese Ansprüche nicht

durchgreifen - über die Ansprüche aus den Klagemarken in der angegebenen

Reihenfolge zu entscheiden.

3. Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellun-

gen kann der mit dem Klageantrag zu I verfolgte Unterlassungsanspruch gegen

die Beklagten zu 1 und 2 wegen Verletzung des Unternehmenskennzeichens

nach § 15 Abs. 2 und 4 MarkenG nicht bejaht werden. Das Berufungsgericht

hat zwar zu Recht angenommen, dass der Klägerin ein prioritätsälteres Recht

an dem Firmenschlagwort "Völkl" zusteht (dazu II 3 a) und zwischen den Kolli-

sionszeichen Verwechslungsgefahr im Sinne des § 15 Abs. 2 MarkenG besteht

(dazu II 3 b). Es hat jedoch keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Klägerin

die angegriffene Benutzung nach den Grundsätzen des Rechts der Gleichna-

migen hinnehmen muss (dazu II 3 c).

a) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass der Klägerin

an der Bezeichnung "Völkl" ein gegenüber dem angegriffenen Zeichen priori-

- 14 -

tätsälteres Kennzeichenrecht zusteht. Bei dem Bestandteil "Völkl" handelt es

sich um das Firmenschlagwort der Gesamtbezeichnung der Klägerin, das für

sich genommen hinreichend unterscheidungskräftig und geeignet ist, dem Ver-

kehr als Kurzbezeichnung der Klägerin zu dienen (vgl. BGH, Urteil vom 18. De-

zember 2008 - I ZR 200/06, GRUR 2009, 772 Rn. 75 = WRP 2009, 971 - Augs-

burger Puppenkiste; Urteil vom 31. März 2010 - I ZR 36/08, GRUR 2010, 1020

Rn. 13 = WRP 2010, 1397 - Verbraucherzentrale). Das Schlagwort "Völkl" ver-

fügt als Teil der Unternehmensbezeichnung der Klägerin - ungeachtet dessen,

ob es auch in Alleinstellung benutzt worden ist - über den Zeitrang des Ge-

samtzeichens (vgl. BGH, Urteil vom 31. Juli 2008 - I ZR 21/06, GRUR 2008,

1108 Rn. 43 = WRP 2008, 1537 - Haus & Grund III; Urteil vom 20. Januar 2011

- I ZR 10/09, GRUR 2011, 831 Rn. 16 = WRP 2011, 1174 - BCC). Hinsichtlich

der Priorität hat das Berufungsgericht angenommen, dass diese bis zum Jahr

1923 zurückreicht. Dagegen erinnert die Revision der Beklagten nichts.

b) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass zwi-

schen dem Firmenschlagwort "Völkl" der Klägerin und dem beanstandeten Zei-

chen "Völkl", auch in der Schreibweise des Domainnamens "voelkl.com" der

Beklagten zu 1, Verwechslungsgefahr im Sinne von § 15 Abs. 2 MarkenG be-

steht.

aa) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Beklagte

zu 1 das angegriffene Zeichen kennzeichenmäßig und zwar firmenmäßig be-

nutzt hat.

In der Benutzung eines Domainnamens - vorliegend "voelkl.com" - kann

eine kennzeichenmäßige Verwendung liegen, wenn der Verkehr darin keine

bloße Adressbezeichnung, sondern den Hinweis auf das Unternehmen oder auf

die betriebliche Herkunft von Waren oder Dienstleistungen sieht (vgl. BGH, Ur-

- 15 -

teil vom 19. Februar 2009 - I ZR 135/06, GRUR 2009, 685 Rn. 20 = WRP 2009,

803 - ahd.de). Domainnamen, die zu einer aktiven, im geschäftlichen Verkehr

verwendeten Homepage führen, kommt in der Regel neben der Adressfunktion

eine kennzeichnende Funktion zu (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2009

- I ZR 231/06, GRUR 2009, 1055 Rn. 49 = WRP 2009, 1533 - airdsl; Urteil vom

31. Mai 2012 - I ZR 135/10, GRUR 2012, 832 Rn. 19 = WRP 2012, 940

- ZAPPA). Davon ist auch im Streitfall bei dem Domainnamen "voelkl.com" aus-

zugehen.

Eine kennzeichenmäßige Verwendung liegt weiter in der Benutzung des

Zeichens "Völkl" auf den im Klageantrag zu I abgebildeten Internetseiten. Der

Verkehr fasst das dort angebrachte Zeichen ebenfalls als schlagwortartigen

Hinweis auf die Beklagte zu 1 auf.

Dagegen wendet sich die Revision der Beklagten zu 1 und 2 ohne Erfolg

mit der Begründung, das Berufungsgericht habe zu Unrecht Vortrag der Beklag-

ten zur Einbettung der beiden Seiten in ihrem Internetauftritt vermisst. Die Be-

klagten hätten vorgetragen, der Internetauftritt zeige zunächst Tiefschneehänge

sowie Skifahrer mit Skischuhen, sodann die Völkl-Skikollektion und das World-

Cup-Team des Skiherstellers. Erst auf den Unterseiten würden die Kollektions-

teile mit den Marken "Tecnica" und "Moon Boots" und andere Marken gezeigt.

Der von der Revision beschriebene Internetauftritt der Beklagten ändert

nichts an der vom Berufungsgericht angenommenen firmenmäßigen Verwen-

dung der Internetadresse "voelkl.com" und der Bezeichnung "Völkl" auf den

fraglichen zwei Internetseiten. Die zur Unternehmensgruppe der Beklagten zu 1

gehörende Beklagte zu 3 vertreibt Skischuhe in Deutschland. Der angespro-

chene Verkehr wird die auf den Internetseiten angeführten Skischuhe und Win-

terstiefel deshalb zum Vertriebsprogramm der Unternehmensgruppe der Be-

- 16 -

klagten zu 1 rechnen und hat keinen Anlass, sie nur als Werbung für fremde

Produkte anzusehen.

bb) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Klägerin und

die Beklagte zu 1 in derselben Branche tätig sind, zwischen den kollidierenden

Zeichen Zeichenidentität gegeben ist und auf dieser Grundlage Verwechs-

lungsgefahr besteht. Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

(1) Das Firmenschlagwort "Völkl" der Klägerin verfügt mangels abwei-

chender Anhaltspunkte von Haus aus über durchschnittliche Kennzeichnungs-

kraft. Zu einer Änderung der Kennzeichnungskraft durch die Benutzungslage

hat das Berufungsgericht nichts festgestellt.

Die Klägerin und die Beklagte zu 1 sind auch in derselben Branche tätig.

Davon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen, ohne dass die Revision der

Beklagten zu 1 und 2 hiergegen etwas erinnert.

Allerdings besteht Zeichenidentität nur, soweit sich die Klägerin gegen

die Benutzung des Zeichens "Völkl" auf den Internetseiten wendet. Hinsichtlich

des Domainnamens "voelkl.com" liegt wegen der gegenüber dem Firmen-

schlagwort "Völkl" der Klägerin abweichenden Schreibweise keine Zeicheniden-

tität, sondern hochgradige Zeichenähnlichkeit vor (vgl. BGH, Urteil vom 21. Fe-

bruar 2002 - I ZR 230/99, GRUR 2002, 898, 899 = WRP 2002, 1066 - defacto).

(2) Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage durchschnittlicher Kenn-

zeichnungskraft sowie Branchen- und Zeichenidentität zutreffend eine Ver-

wechslungsgefahr im Sinne von § 15 Abs. 2 MarkenG bejaht. Entsprechendes

gilt für den beanstandeten Domainnamen "voelkl.com", bei dem zwar keine Zei-

chenidentität, sondern hochgradige Zeichenähnlichkeit vorliegt.

- 17 -

Die Revision der Beklagten setzt dem ohne Erfolg entgegen, das Beru-

fungsgericht habe insoweit bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr

- anders als bei der Beurteilung des gegen die Beklagten zu 3 bis 5 gerichteten

Unterlassungsanspruchs nach § 15 Abs. 2 und 4 MarkenG (Klageantrag

zu IX) - nicht berücksichtigt, dass nach dem einheitlichen Vertriebskonzept der

Unternehmensgruppe, der die Beklagte zu 1 angehöre, Skischuhe nur über den

Fachhandel vertrieben würden. Die Angehörigen des Fachhandels unterlägen

keiner Verwechslungsgefahr. Dem kann nicht beigetreten werden.

Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass sich der Internetauftritt

der Beklagten zu 1 ausschließlich an den Fachhandel richtet. Für einen derart

eingeschränkten Adressatenkreis ist aufgrund des Internetauftritts der Beklag-

ten zu 1 auch nichts ersichtlich. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem

Vortrag, den die Revision der Beklagten als übergangen rügt.

c) Die Revision der Beklagten zu 1 und 2 rügt jedoch mit Recht, dass das

Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, ob die Klägerin die

Verwendung der beanstandeten Bezeichnungen als Unternehmenskennzeichen

für den Vertrieb von Schuhen, insbesondere Skischuhen und Winterstiefeln

(Klageantrag zu I), nach den zum Recht der Gleichnamigen entwickelten

Grundsätzen hinnehmen muss.

aa) Nach § 23 Nr. 1 MarkenG hat der Inhaber einer geschäftlichen Be-

zeichnung nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, im geschäftlichen

Verkehr dessen Namen zu benutzen, sofern die Benutzung nicht gegen die gu-

ten Sitten verstößt. Zur Beurteilung der Fälle von Gleichnamigkeit, in denen ei-

ne geschützte Bezeichnung mit einer aus einem bürgerlichen Namen gebilde-

ten Bezeichnung zusammentrifft, hat der Bundesgerichtshof Grundsätze entwi-

- 18 -

ckelt, die im Rahmen des § 23 Nr. 1 MarkenG unverändert anwendbar sind

(BGH, Urteil vom 7. Juli 2011 - I ZR 207/08, GRUR 2011, 835 Rn. 14 = WRP

2011, 1171 - Gartencenter Pötschke). Danach muss der Inhaber des prioritäts-

älteren Kennzeichenrechts die Verwechslungsgefahr hinnehmen, die der Träger

des prioritätsjüngeren Namensrechts dadurch hervorruft, dass er seinen Namen

im Geschäftsverkehr führt, wenn der Träger des prioritätsjüngeren Namens-

rechts ein schutzwürdiges Interesse an der Benutzung hat, redlich handelt und

alles Erforderliche und Zumutbare tut, um eine Verwechslungsgefahr auszu-

schließen oder auf ein hinnehmbares Maß zu vermindern (st. Rspr.; vgl. BGH,

Urteil vom 1. April 1993 - I ZR 85/91, GRUR 1993, 579, 580 - Römer GmbH;

Urteil vom 30. Januar 2008 - I ZR 134/05, GRUR 2008, 801 Rn. 25 = WRP

2008, 1189 - Hansen-Bau).

Die für die Fälle der Gleichnamigkeit entwickelten Grundsätze gelten

entsprechend bei Gleichgewichtslagen, die dadurch entstanden sind, dass die

Rechte an verwechslungsfähigen Unternehmensbezeichnungen jahrelang un-

beanstandet nebeneinander bestanden haben. Auch in derartigen Fällen kann

der Inhaber des prioritätsälteren Kennzeichenrechts dem Inhaber des prioritäts-

jüngeren Kennzeichenrechts die Nutzung des Zeichens nicht allein unter Beru-

fung auf seinen zeitlichen Vorrang untersagen und damit in dessen redlich er-

worbenen Besitzstand einbrechen, sondern muss die Nutzung des Zeichens

durch den Inhaber des prioritätsjüngeren Kennzeichenrechts trotz bestehender

Verwechslungsgefahr grundsätzlich dulden (vgl. Fezer, Markenrecht, 4. Aufl.,

§ 15 MarkenG Rn. 153). Der Inhaber eines Kennzeichenrechts muss es aller-

dings in aller Regel nur dann hinnehmen, dass der Inhaber des anderen Kenn-

zeichenrechts die Verwechslungsgefahr erhöht und damit die Gleichgewichtsla-

ge stört, wenn dieser ein schutzwürdiges Interesse an der Benutzung hat und

alles Erforderliche und Zumutbare tut, um einer Erhöhung der Verwechslungs-

gefahr weitestgehend entgegenzuwirken (vgl. BGH, Urteil vom 31. März 2010

- 19 -

- I ZR 174/07, GRUR 2010, 738 Rn. 19 = WRP 2010, 880 - Peek & Cloppen-

burg I; Urteil vom 14. April 2011 - I ZR 41/08, GRUR 2011, 623 Rn. 37 = WRP

2011, 886 - Peek & Cloppenburg II).

bb) Das Berufungsgericht hat es rechtsfehlerhaft unterlassen festzustel-

len, ob zwischen den Kennzeichen der Klägerin und der Beklagten zu 1 die Vo-

raussetzungen für eine kennzeichenrechtliche Gleichgewichtslage nach dem

Recht der Gleichnamigen vorliegen. Auch die nach den Grundsätzen des

Rechts der Gleichnamigen gebotene Prüfung, ob eine Störung der Gleichge-

wichtslage durch das angegriffene Verhalten eingetreten ist und wie die Inte-

ressen abzuwägen sind, hat es nicht vorgenommen.

(1) Anders als die Revisionserwiderung der Klägerin meint, waren Aus-

führungen des Berufungsgerichts zu der Frage, ob die Klägerin die beanstande-

te Verwendung des Zeichens "Völkl" nach den Grundsätzen des Rechts der

Gleichnamigen hinnehmen muss, auch nicht nach § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2

ZPO entbehrlich. Nach dieser Bestimmung enthält das Berufungsurteil anstelle

der Entscheidungsgründe eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhe-

bung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung. Die reine Bezugnah-

me auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils reicht aus, wenn

das Berufungsvorbringen dadurch erschöpft wird. Die Begründung des Beru-

fungsurteils kann im Fall einer Bestätigung daher in der Bezugnahme auf das

angefochtene Urteil bestehen (vgl. BGH, Urteil vom 22. Juni 2007

- V ZR 149/06, NJW-RR 2007, 1412 Rn. 10). Eine solche Bezugnahme in dem

Berufungsurteil fehlt allerdings. Das Berufungsgericht hat zwar im Rahmen der

tatbestandlichen Darstellung der Urteilsgründe allgemein auf die landgerichtli-

che Entscheidung Bezug genommen. Der pauschalen Bezugnahme auf Tatbe-

stand und Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils, die nur anstelle

der Wiedergabe des Inhalts der angefochtenen Entscheidung erfolgt ist, ist

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nicht zu entnehmen, inwieweit sich das Berufungsgericht der rechtlichen Wer-

tung des Landgerichts angeschlossen hat (vgl. auch BGH, Versäumnisurteil

vom 30. September 2003 - VI ZR 438/02, BGHZ 156, 216, 219).

(2) Eine reine Bezugnahme auf das erstinstanzliche Urteil im Hinblick auf

das Recht der Gleichnamigen wäre im Streitfall aber auch nicht ausreichend

gewesen. Das Berufungsvorbringen enthält wesentliche Angriffe gegen das

erstinstanzliche Urteil zu diesem Punkt, die in der angefochtenen Entscheidung

nicht behandelt sind. In einem solchen Fall genügt eine bloße Bezugnahme im

Berufungsurteil auf die angefochtene Entscheidung nicht (vgl. BGH, NJW-RR

2007, 1412 Rn. 10).

Das Landgericht hatte darauf abgestellt, dass die Unternehmensgruppe

der Beklagten keine unterscheidungskräftigen Zusätze gewählt hat, sondern die

Waren nur mit einer vom Firmenschlagwort "Völkl" abweichenden Marke verse-

hen sind. Die Beklagten seien auch nicht wegen der Erwartungen des Markts

gezwungen, Schuhe unter dem Zeichen "Völkl" zu vertreiben.

Die Beklagten haben sich gegen diese Beurteilung des Landgerichts mit

Berufungsangriffen gewandt. Sie haben gerügt, das Landgericht habe keine

umfassende Interessenabwägung vorgenommen. Die Klägerin vertreibe über-

wiegend nur noch Spezialschuhe (Kampfschuhe, Jagdschuhe, Schützenschu-

he, Feuerwehrstiefel). Die Unternehmensgruppe, der die Beklagten zu 1 und 3

angehörten, habe ihre Tätigkeit mit dem Vertrieb von Skischuhen entgegen der

Annahme des Landgerichts nicht in den Kernbereich der Tätigkeit der Klägerin

ausgeweitet. Skischuhe stünden einem Sportgerät näher als Schuhe und seien

in Schuhgeschäften nicht erhältlich, sondern würden in Skiabteilungen von

Sporthäusern und im Sportfachhandel vertrieben. Seit annähernd drei Jahr-

zehnten sei die Klägerin in diesem Bereich nicht mehr tätig. Daran ändere auch

- 21 -

der von der Klägerin vertriebene Kampfschuh nichts. Die Beklagten haben sich

weiter auf eine wirtschaftliche Notwendigkeit berufen, Ski, Bindung und Ski-

schuhe anbieten zu können. Der Handel erwarte, dass Ski, Bindung und Ski-

schuhe aus einer Hand vertrieben würden. Auf ihre "Drei-Marken-Strategie"

komme es in diesem Zusammenhang nicht an. Die Klägerin habe kein schüt-

zenswertes Interesse, die Beklagten am Vertrieb von Skischuhen zu hindern,

die mit den Marken Dritter gekennzeichnet seien. Die Beklagten zu 1 und 3 hät-

ten einen wertvollen Besitzstand erworben.

Mit diesem Vorbringen der Beklagten hätte sich das Berufungsgericht

auseinandersetzen und die zur Beurteilung des Streitfalls erforderlichen Fest-

stellungen treffen müssen. Das ist rechtsfehlerhaft unterblieben.

(3) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der zwischen der Rechts-

vorgängerin der Klägerin und der Franz Völkl oHG in den siebziger Jahren des

vorigen Jahrhunderts getroffenen Abgrenzungsvereinbarung. Nach den - in an-

derem Zusammenhang getroffenen - rechtsfehlerfreien Feststellungen des Be-

rufungsgerichts sind die beklagten Unternehmen (Beklagte zu 1 und 3) nicht

Rechtsnachfolger der Franz Völkl oHG. Das Berufungsgericht hat daraus zu

Recht den Schluss gezogen, dass die Beklagten an die Abgrenzungsvereinba-

rung nicht gebunden sind. Dagegen erinnert die Klägerin mit ihrer Revisionser-

widerung auch nichts.

4. Das Berufungsgericht hat die Beklagten zu 1 und 2 nach dem Klage-

antrag zu V (Auskunft und Rechnungslegung) nur teilweise verurteilt, und zwar

zur Übergabe einer geordneten Auflistung, aus der sich die für Schuhe und Ski-

stiefel betriebene Werbung ergibt, und dies unter Angabe der Werbeträger, Er-

scheinungszeiten, Auflagenhöhe, Verbreitungsgebiete und der Kosten dieser

Werbung. Den weitergehenden Auskunftsanspruch hat das Berufungsgericht

- 22 -

verneint. Dagegen richten sich die Revisionen der Klägerin und der Beklagten

zu 1 und 2.

a) Die Revision der Beklagten zu 1 und 2 hat Erfolg.

Das Berufungsgericht hat die Verurteilung der Beklagten zu 1 und 2 nach

dem Klageantrag zu V mit der Verletzung des Unternehmenskennzeichens der

Klägerin nach § 15 Abs. 2 MarkenG begründet. Aufgrund der vorstehenden Er-

wägungen hat die Beurteilung des Berufungsgerichts keinen Bestand (Rn. 38

bis 47).

b) Die gegen die teilweise Abweisung des Klageantrags zu V gerichtete

Revision der Klägerin ist ebenfalls begründet.

aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin habe keinen

Anspruch auf Auskunft über die Liefermengen, Lieferzeiten, Lieferpreise und die

Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer, der Einkaufspreise und

der Gestehungskosten unter Nennung des Herstellers und der Lieferanten und

der mit der streitgegenständlichen Kennzeichnung versehenen Waren. Das

Charakteristische der Verletzungsform liege in der Präsentation von Skistiefeln

und Winterboots unter der Firmenbezeichnung "Völkl" und dem Domainnamen

"voelkl.com". Der Auskunftsanspruch sei dagegen auf eine markenmäßige Be-

nutzungshandlung bezogen, um die es vorliegend nicht gehe. Es stehe nicht

fest, dass die abgebildeten Schuhe über die Internetseite hätten bestellt werden

können. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

bb) Der mit dem Klageantrag zu V verfolgte Auskunftsanspruch hat seine

Grundlage in § 19 MarkenG aF, § 242 BGB. Er ist seinem Inhalt nach auf die

Erteilung von Auskünften über den konkreten Verletzungsfall, das heißt über die

- 23 -

konkrete Verletzungshandlung einschließlich im Kern gleichartiger Handlungen

gerichtet (vgl. BGH, Urteil vom 23. Februar 2006 - I ZR 27/03, BGHZ 166, 233

Rn. 34 - Parfümtestkäufe). Nach § 19 Abs. 1 MarkenG aF kann der Inhaber ei-

ner geschäftlichen Bezeichnung Auskunft über die Herkunft und den Vertriebs-

weg widerrechtlich gekennzeichneter Gegenstände verlangen. Nach § 19

Abs. 2 MarkenG aF erstreckt sich die Auskunftspflicht auf Angaben über Na-

men und Anschrift des Herstellers, des Lieferanten und anderer Vorbesitzer.

Der Auskunftsanspruch nach § 242 BGB, bei dem es sich um einen Hilfsan-

spruch zum Schadensersatzanspruch handelt, umfasst bei einer Kennzeichen-

verletzung im Allgemeinen die Einkaufspreise und Gestehungskosten sowie

Liefermengen, Lieferzeiten und Lieferpreise widerrechtlich gekennzeichneter

Waren (vgl. BGH, Urteil vom 19. Juli 2007 - I ZR 93/04, BGHZ 173, 269

Rn. 60 f. - Windsor Estate; vgl. auch § 19 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG). Liegt eine

widerrechtliche und schuldhafte Kennzeichenverletzung der Beklagten zu 1 und

2 vor, hat die Klägerin im Regelfall einen umfassenden Auskunftsanspruch. Zu-

gunsten der Klägerin ist davon auch im Revisionsverfahren auszugehen, weil

das Berufungsgericht bislang keine Feststellungen getroffen hat, die eine ande-

re Beurteilung rechtfertigen. Diese ergibt sich - anders als das Berufungsgericht

gemeint hat - nicht schon aus der Art der beanstandeten Handlungen, die in der

Werbung für Skistiefel und Winterschuhe unter Verwendung des Firmen-

schlagworts der Beklagten zu 1 im Internet bestehen. Dazu, dass die Klägerin

für die Bemessung ihres Schadensersatzanspruchs keine über die durchgeführ-

ten Werbemaßnahmen hinausgehenden Auskünfte benötigt oder der Aus-

kunftsanspruch unverhältnismäßig ist, hat das Berufungsgericht bislang nichts

festgestellt.

5. Das Berufungsgericht hat den gegen die Beklagten zu 1 und 2 im We-

ge des Feststellungsantrags verfolgten Schadensersatzanspruch (Klageantrag

zu VI) und den auf Erstattung der Abmahnkosten gerichteten Zahlungsanspruch

- 24 -

(Klageantrag zu VII) ebenfalls mit einer Verletzung des Unternehmenskennzei-

chens der Klägerin nach § 15 Abs. 2 MarkenG begründet. Aus den vorstehend

dargestellten Gründen (vgl. Rn. 38 bis 47) hat die Revision der Beklagten zu 1

und 2 auch insoweit Erfolg.

6. Das Berufungsgericht hat den Beklagten zu 3 bis 5 entsprechend dem

Klageantrag zu IX verboten,

- für ihren auf den Vertrieb von Schuhen, insbesondere Skischuhen und

Winterstiefeln, ausgerichteten Geschäftsbetrieb die Bezeichnung

"Völkl" in Form des Logos - wie in der Anlage K 25 abgebildet - und/

oder

- für ihren auf den Vertrieb von Schuhen ausgerichteten Geschäftsbe-

trieb die Bezeichnung "Marker Tecnica Völkl GmbH" entsprechend der

Abbildung der Anlage B 8

als Unternehmenskennzeichen zu benutzen. Von dem Verbot nach IX 2 hat das

Berufungsgericht allerdings Skistiefel ausgenommen. Hiergegen wenden sich

sowohl die Revision der Beklagten zu 3 bis 5 als auch die der Klägerin mit Er-

folg.

a) Dem Berufungsgericht kann nicht darin gefolgt werden, dass der ge-

gen die Beklagten zu 3 bis 5 mit dem Verbotsantrag zu IX geltend gemachte

Unterlassungsanspruch im zuerkannten Umfang aufgrund einer Verletzung des

Unternehmenskennzeichens der Klägerin nach § 15 Abs. 2 MarkenG begründet

ist.

- 25 -

aa) Ohne Erfolg macht die Revision der Beklagten zu 3 bis 5 allerdings

geltend, der Unterlassungsanspruch bestehe nicht, weil die Beklagte zu 3 ihre

Vertriebspartnerschaft mit "Tecnica" beendet habe, diese Bezeichnung nicht

mehr benutze und ihre Firma in "Marker Dalbello Völklski Sports GmbH" geän-

dert habe.

Durch die Aufgabe der - unterstellt - rechtsverletzenden Benutzung ent-

fällt die Wiederholungsgefahr nicht. Die aus einem früheren rechtswidrigen

Handeln erfahrungsgemäß abgeleitete ernsthafte Besorgnis, dass der Verletzer

in gleicher Weise auch weiterhin handeln wird, endet nicht aufgrund der Aufga-

be der Betätigung, in deren Rahmen die Verletzung erfolgt ist (vgl. BGH, Urteil

vom 14. Oktober 1999 - I ZR 90/97, GRUR 2000, 605, 608 = WRP 2000, 525

- comtes/ComTel; Urteil vom 30. April 2008 - I ZR 73/05, GRUR 2008, 702

Rn. 56 = WRP 2008, 1104 - Internet-Versteigerung III), oder durch die Ände-

rung der rechtsverletzenden Firmierung.

bb) Die Entscheidung des Berufungsgerichts zur teilweisen Verurteilung

der Beklagten zu 3 bis 5 nach dem Klageantrag zu IX kann aber nicht aufrecht-

erhalten werden, weil das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft auch insoweit keine

Feststellungen getroffen hat, ob die Klägerin die beanstandeten Handlungen

nach den Grundsätzen des Rechts der Gleichnamigen hinnehmen muss. Inso-

weit gelten die vorstehenden Überlegungen zu dem gegen die Beklagten zu 1

und 2 gerichteten Verbotsanspruch in gleicher Weise (dazu Rn. 38 bis 47). Vor-

liegend kommt noch hinzu, dass die Beklagte zu 3 in den mit dem Klageantrag

zu IX beanstandeten Bezeichnungen zum Teil weitere Zeichenbestandteile

("Marker" und "Tecnica") aufgenommen hat.

b) Das Berufungsgericht hat eine Verwechslungsgefahr im Sinne von

§ 15 Abs. 2 MarkenG zwischen dem Firmenschlagwort "Völkl" der Klägerin und

- 26 -

dem mit dem Klageantrag zu IX ebenfalls beanstandeten Zeichen "Marker

Tecnica Völkl GmbH" in der konkreten Aufmachung bezogen auf Skischuhe

verneint. Die streitgegenständlichen Drucksachen seien an den Handel adres-

siert. Der normal informierte, durchschnittlich verständige Einzelhändler, der

Ski, Bindung und Skischuhe benötige, werde erkennen, dass sich die Hersteller

von Bindungen, Skistiefeln und Skiern zu einem gemeinsamen Vertriebsunter-

nehmen zusammengeschlossen hätten, um ihre Markenprodukte gemeinsam

zu verkaufen. Er werde deshalb davon ausgehen, dass ihm die Schuhe von

"Tecnica" und die übrigen Komponenten von "Marker" und "Völkl" beigestellt

würden. Entsprechendes habe auch zu gelten, wenn eine mit dem angegriffe-

nen Logo gekennzeichnete Drucksache bei der Bestellung, Lieferung oder Fak-

turierung von Skischuhen gegenüber dem Endabnehmer benutzt werde.

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision der Klägerin nicht

stand. Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen

kann eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 15 Abs. 2 MarkenG für den

Vertrieb von Skischuhen nicht ausgeschlossen werden.

aa) Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zur Kennzeichnungs-

kraft des Firmenschlagworts der Klägerin getroffen. Es ist daher von durch-

schnittlicher oder - was dem entspricht - normaler Kennzeichnungskraft des

Klagekennzeichens auszugehen (dazu vorstehend Rn. 32).

Das Berufungsgericht hat in anderem Zusammenhang Branchenidentität

zwischen dem Tätigkeitsbereich der Klägerin und dem Vertrieb von Skischuhen

angenommen (dazu Rn. 33). Zugunsten der Klägerin ist im Revisionsverfahren

daher zu unterstellen, dass zwischen der Branche der Klägerin und dem Ver-

trieb von Skischuhen durch die Beklagte zu 3 Branchenidentität gegeben ist.

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Das Berufungsgericht hat den Gesamteindruck des angegriffenen Zei-

chens "Marker Tecnica Völkl GmbH" nicht bestimmt und in diesem Zusammen-

hang keine Feststellungen dazu getroffen, ob der Zeichenbestandteil "Völkl" in

dem angegriffenen Zeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung behält.

Schließlich fehlen Ausführungen des Berufungsgerichts dazu, ob zwischen dem

Firmenschlagwort der Klägerin und der angegriffenen Bezeichnung "Marker

Tecnica Völkl GmbH" Zeichenidentität oder Zeichenähnlichkeit vorliegt. Zuguns-

ten der Klägerin ist daher für das Revisionsverfahren weiter zu unterstellen,

dass zwischen den kollidierenden Zeichen zumindest durchschnittliche Zei-

chenähnlichkeit besteht.

bb) Auf der Grundlage normaler Kennzeichnungskraft des Firmenschlag-

worts "Völkl" der Klägerin, von - unterstellter - Branchenidentität und - ebenfalls

unterstellter - durchschnittlicher Zeichenähnlichkeit zwischen den Kollisionszei-

chen ist im Revisionsverfahren nicht ausgeschlossen, dass eine Verwechs-

lungsgefahr im weiteren Sinn zwischen den in Rede stehenden Zeichen vor-

liegt, weil der angesprochene Verkehr von wirtschaftlichen oder organisatori-

schen Verbindungen zwischen den Parteien ausgeht.

7. Das Berufungsgericht hat den mit dem Klageantrag zu X verfolgten

Auskunftsanspruch gegen die Beklagten zu 3 und 4 für begründet erachtet. Ge-

gen den Beklagten zu 5 hat es das Bestehen eines Auskunftsanspruchs ver-

neint, weil dieser nach seinem Ausscheiden keinen Zugriff mehr auf die Ge-

schäftsunterlagen habe und aus dem Gedächtnis eine solche Auskunft kaum

geben könne. Das hält den Angriffen der Revision der Beklagten zu 3 und 4 und

der Klägerin nicht stand.

a) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Beklagten

zu 3 und 4 gemäß § 19 MarkenG aF zur Auskunft verpflichtet sind, weil sie die

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Unternehmensbezeichnung der Klägerin gemäß § 15 Abs. 2 MarkenG verletzt

haben. Aufgrund der vorstehenden Ausführungen hat diese Annahme keinen

Bestand. Deshalb kann auch die Verurteilung der Beklagten zu 3 und 4 nicht

aufrechterhalten werden.

b) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft einen Auskunftsanspruch

gegen den Beklagten zu 5 verneint.

Der gegen einen Geschäftsführer bestehende Auskunftsanspruch er-

lischt nicht mit dem Ausscheiden aus der Geschäftsleitung. Eine Begrenzung

des Anspruchs tritt lediglich insoweit ein, als der ausgeschiedene Geschäftsfüh-

rer nur nach seinen Kenntnissen zur Auskunft verpflichtet ist. Dieser Umstand

berührt aber nicht den Auskunftsanspruch dem Grunde nach, sondern nur den

Umfang der zu erteilenden Auskunft (vgl. BGH, GRUR 2000, 605, 608 - comtes/

ComTel). Zudem ist die begehrte Auskunft nicht auf das präsente Wissen des

Auskunftsverpflichteten beschränkt; ihm sind vielmehr gewisse Nachfor-

schungspflichten auferlegt (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - I ZR 18/01,

GRUR 2003, 433, 434 = WRP 2003, 653 - Cartier-Ring; BGHZ 166, 233 Rn. 40

- Parfümtestkäufe). Der ausgeschiedene Geschäftsführer muss sich daher - so-

weit für die Erteilung der Auskunft erforderlich - um Aufklärung bei der Gesell-

schaft bemühen, für die er tätig war.

8. Das Berufungsgericht hat die Verpflichtung der Beklagten zu 3 und 4

zur Leistung von Schadensersatz für den Zeitraum ab dem 1. Januar 1994 und

hinsichtlich des Beklagten zu 5 für den in der Zeit vom 23. Dezember 2004 bis

15. März 2006 entstandenen Schaden festgestellt und die Verurteilung der Be-

klagten zu 3 bis 5 zur Zahlung von 1.379,80

€ zuzüglich Zinsen in Höhe von

fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8. April 2006 (Klagean-

trag zu XII) bestätigt und die weitergehende Klage hinsichtlich der Klageanträge

- 29 -

zu XI und XII abgewiesen. Das hält den Angriffen sowohl der Revision der Be-

klagten zu 3 bis 5 als auch der Klägerin nicht stand.

a) Soweit das Berufungsgericht zum Nachteil der Beklagten zu 3 bis 5

erkannt hat, kann die Verurteilung nicht aufrechterhalten werden, weil eine Ver-

letzung des Unternehmenskennzeichens der Klägerin nicht feststeht (dazu

Rn. 59).

b) Mit Erfolg wendet sich die Klägerin mit ihrer Revision dagegen, dass

das Berufungsgericht hinsichtlich des Beklagten zu 5 auf den im Zeitraum vom

23. Dezember 2004 bis zum 15. März 2006 entstandenen Schaden abgestellt

hat. Die Haftung des Beklagten zu 5 als Geschäftsführer der Beklagten zu 3

besteht für die während seiner Geschäftsführertätigkeit verursachten Schäden,

auch wenn sie erst nach seinem Ausscheiden aus der Geschäftsleitung der Be-

klagten zu 3 entstanden sind.

III. Das Berufungsurteil kann danach im vorstehend dargestellten Um-

fang nicht aufrechterhalten werden (§ 562 ZPO). Die Sache ist an das Beru-

fungsgericht zurückzuverweisen, weil sie insoweit nicht zur Endentscheidung

reif ist (§ 563 Abs. 1 ZPO).

Das Berufungsgericht hat über die Kosten teilweise nach § 92 Abs. 1

ZPO und im Übrigen - soweit der Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt

erklärt worden ist - nach § 91a ZPO erkannt. Die auf den für erledigt erklärten

Klageantrag zu II entfallenden Kosten hat das Berufungsgericht den Beklagten

zu 1 und 2 und die durch den für erledigt erklärten Klageantrag zu III verursach-

ten Kosten hat es der Beklagten zu 1 auferlegt. Der auf § 91a ZPO beruhende

Teil der Kostenentscheidung ist nicht angefochten. Der Senat hat davon abge-

sehen, die regelmäßig einheitlich zu treffende Kostenentscheidung aufzuspal-

- 30 -

ten. Das ändert aber nichts daran, dass die Entscheidung über die Kosten, so-

weit sie auf § 91a ZPO beruht, das Berufungsgericht bei der noch zu treffenden

einheitlichen Kostenentscheidung bindet.

Bornkamm

Pokrant

Büscher

Schaffert

Kirchhoff

Vorinstanzen:

LG Hamburg, Entscheidung vom 06.03.2008 - 315 O 263/06 -

OLG Hamburg, Entscheidung vom 24.03.2011 - 3 U 70/08 -