Urteil des BGH, Az. 1 StR 202/06

BGH (menge, schuldspruch, kokain, stpo, besitz, grenzwert, unterbringung, freiheitsstrafe, abgabe, ecstasy)
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
1 StR 202/06
vom
31. Mai 2006
in der Strafsache
gegen
wegen gewerbsmäßiger unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln
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Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 31. Mai 2006 beschlossen:
I. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge-
richts München II vom 13. Januar 2006 wird mit der Maßgabe
verworfen, dass
1. der Urteilstenor dahingehend ergänzt wird, dass der Ange-
klagte in weiterer Tatmehrheit des unerlaubten Handeltrei-
bens mit Betäubungsmitteln schuldig ist (Fall II. 5. der Ur-
teilsgründe),
2. der Schuldspruch dahingehend geändert wird, dass
a) der Angeklagte sich in den Fällen II. 4. des unerlaubten
Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
in zwei Fällen sowie des unerlaubten Erwerbs von Betäu-
bungsmitteln und
b) in den Fällen II. 2. c), 6., 7. a) und b) - in letzterem Fall
Ecstasy betreffend - der gewerbsmäßigen unerlaubten
Abgabe von Betäubungsmitteln als Person über 21 Jahre
an eine Person unter 18 Jahre, jeweils in Tateinheit mit
unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln,
schuldig ist, und
3. im Ausspruch über die Vollstreckungsreihenfolge die Anord-
nung des Vorwegvollzugs von zwei Jahren Freiheitsstrafe vor
der Unterbringung in der Entziehungsanstalt entfällt.
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II. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tra-
gen.
Gründe:
1. Zur Ergänzung des Urteilstenors bezüglich Fall II. 5. der Urteilsgründe
hat der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt:
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"Das Landgericht hat entsprechende Feststellungen getroffen und für
diese Tat eine Einzelstrafe von sechs Monaten festgesetzt. Aus dem Protokoll
der Hauptverhandlung ergibt sich zudem, dass der verkündete Urteilstenor den
entsprechenden Schuldspruch enthielt, somit lediglich die Übertragung fehler-
haft war."
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2. Der Schuldspruch kann keinen Bestand haben, soweit der Angeklagte
in den Fällen II. 4. wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in Tat-
einheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge
in drei tatmehrheitlichen Fällen (Kauf von 20, 30 und 50 g Kokain zum Eigen-
konsum) verurteilt worden ist. Hinsichtlich des Kaufs von 20 g Kokain ist bei
einem Wirkstoffgehalt von 20 % (UA S. 15) der Grenzwert zur nicht geringen
Menge noch nicht erreicht, sodass der Angeklagte nicht wegen unerlaubten
Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu verurteilen ist, son-
dern wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln; der Auffangtatbe-
stand des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln wird vom Erwerb ver-
drängt (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 2). Hinsichtlich des
Kaufs von 30 und 50 g Kokain hat die tateinheitliche Verurteilung wegen Er-
werbs von Betäubungsmitteln zu entfallen, weil dieser hinter dem Tatbestand
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des Besitzes einer nicht geringen Menge zurücktritt (vgl. BGHR BtMG § 29a
Abs. 1 Nr. 2 Besitz 3).
Ebenfalls fehlerhaft ist der Schuldspruch, soweit der Angeklagte in den
Fällen II. 2. c), 6., 7. a) und b) - in letzterem Fall Ecstasy betreffend - jeweils
auch wegen tateinheitlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht ge-
ringer Menge verurteilt worden ist. Bei einem festgestellten Wirkstoffgehalt von
12,7 g MDMA-Base ist insoweit keine Betäubungsmittelmenge belegt, die den
Grenzwert zur nicht geringen Menge überschreitet.
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§ 265 StPO steht der Berichtigung des Schuldspruchs nicht entgegen,
weil der Angeklagte sich nicht anders als erfolgt hätte verteidigen können.
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Der Strafausspruch wird durch die Änderung des Schuldspruchs nicht
berührt. Das Nichterreichen der nicht geringen Menge wird dadurch kompen-
siert, dass der Angeklagte in allen Fällen gewerbsmäßig gehandelt hat, sodass
gemäß § 29 Abs. 3 BtMG der Strafrahmen gegenüber dem des § 29a Abs. 1
BtMG unverändert bleibt. Die Korrektur der Konkurrenzen ändert am Unrechts-
gehalt der Taten nichts (vgl. BGHSt 40, 218, 239). Der Senat kann ausschlie-
ßen, dass sich die falsche konkurrenzrechtliche Einordnung auf den Rechtsfol-
genausspruch ausgewirkt haben könnte.
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3. Der Ausspruch über den Vorwegvollzug von zwei Jahren der erkann-
ten Freiheitsstrafe vor der Unterbringung in der Entziehungsanstalt entfällt. Der
Senat kann sich der hierzu gegebenen Begründung des Generalbundesanwalts
nicht verschließen.
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4. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisions-
rechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben
(§ 349 Abs. 2 StPO).
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Nack Kolz Hebenstreit
Elf Graf