Urteil des BGH vom 31.05.2006, 1 StR 202/06

Aktenzeichen: 1 StR 202/06

BGH (menge, schuldspruch, kokain, stpo, besitz, grenzwert, unterbringung, freiheitsstrafe, abgabe, ecstasy)

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

1 StR 202/06

vom

31. Mai 2006

in der Strafsache

gegen

wegen gewerbsmäßiger unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 31. Mai 2006 beschlossen:

I. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts München II vom 13. Januar 2006 wird mit der Maßgabe

verworfen, dass

1. der Urteilstenor dahingehend ergänzt wird, dass der Angeklagte in weiterer Tatmehrheit des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln schuldig ist (Fall II. 5. der Urteilsgründe),

2. der Schuldspruch dahingehend geändert wird, dass

a) der Angeklagte sich in den Fällen II. 4. des unerlaubten

Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

in zwei Fällen sowie des unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln und

b) in den Fällen II. 2. c), 6., 7. a) und b) - in letzterem Fall

Ecstasy betreffend - der gewerbsmäßigen unerlaubten

Abgabe von Betäubungsmitteln als Person über 21 Jahre

an eine Person unter 18 Jahre, jeweils in Tateinheit mit

unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln,

schuldig ist, und

3. im Ausspruch über die Vollstreckungsreihenfolge die Anordnung des Vorwegvollzugs von zwei Jahren Freiheitsstrafe vor

der Unterbringung in der Entziehungsanstalt entfällt.

II. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Gründe:

1. Zur Ergänzung des Urteilstenors bezüglich Fall II. 5. der Urteilsgründe 1

hat der Generalbundesanwalt zutreffend ausgeführt:

"Das Landgericht hat entsprechende Feststellungen getroffen und für 2

diese Tat eine Einzelstrafe von sechs Monaten festgesetzt. Aus dem Protokoll

der Hauptverhandlung ergibt sich zudem, dass der verkündete Urteilstenor den

entsprechenden Schuldspruch enthielt, somit lediglich die Übertragung fehlerhaft war."

2. Der Schuldspruch kann keinen Bestand haben, soweit der Angeklagte 3

in den Fällen II. 4. wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

in drei tatmehrheitlichen Fällen (Kauf von 20, 30 und 50 g Kokain zum Eigenkonsum) verurteilt worden ist. Hinsichtlich des Kaufs von 20 g Kokain ist bei

einem Wirkstoffgehalt von 20 % (UA S. 15) der Grenzwert zur nicht geringen

Menge noch nicht erreicht, sodass der Angeklagte nicht wegen unerlaubten

Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu verurteilen ist, sondern wegen unerlaubten Erwerbs von Betäubungsmitteln; der Auffangtatbestand des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln wird vom Erwerb verdrängt (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 2). Hinsichtlich des

Kaufs von 30 und 50 g Kokain hat die tateinheitliche Verurteilung wegen Erwerbs von Betäubungsmitteln zu entfallen, weil dieser hinter dem Tatbestand

des Besitzes einer nicht geringen Menge zurücktritt (vgl. BGHR BtMG § 29a

Abs. 1 Nr. 2 Besitz 3).

4

Fällen II. 2. c), 6., 7. a) und b) - in letzterem Fall Ecstasy betreffend - jeweils

auch wegen tateinheitlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden ist. Bei einem festgestellten Wirkstoffgehalt von

12,7 g MDMA-Base ist insoweit keine Betäubungsmittelmenge belegt, die den

Grenzwert zur nicht geringen Menge überschreitet.

§ 265 StPO steht der Berichtigung des Schuldspruchs nicht entgegen, 5

weil der Angeklagte sich nicht anders als erfolgt hätte verteidigen können.

Der Strafausspruch wird durch die Änderung des Schuldspruchs nicht 6

berührt. Das Nichterreichen der nicht geringen Menge wird dadurch kompensiert, dass der Angeklagte in allen Fällen gewerbsmäßig gehandelt hat, sodass

gemäß § 29 Abs. 3 BtMG der Strafrahmen gegenüber dem des § 29a Abs. 1

BtMG unverändert bleibt. Die Korrektur der Konkurrenzen ändert am Unrechtsgehalt der Taten nichts (vgl. BGHSt 40, 218, 239). Der Senat kann ausschließen, dass sich die falsche konkurrenzrechtliche Einordnung auf den Rechtsfolgenausspruch ausgewirkt haben könnte.

7 Ebenfalls fehlerhaft ist der Schuldspruch, soweit der Angeklagte in den

3. Der Ausspruch über den Vorwegvollzug von zwei Jahren der erkannten Freiheitsstrafe vor der Unterbringung in der Entziehungsanstalt entfällt. Der

Senat kann sich der hierzu gegebenen Begründung des Generalbundesanwalts

nicht verschließen.

84. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben

349 Abs. 2 StPO).

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