Urteil des BGH vom 25.04.2007

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

TEILVERSÄUMNIS- UND

SCHLUSSURTEIL

VIII ZR 234/06 Verkündet

am:

25. April 2007

Kirchgeßner,

Justizhauptsekretärin

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB §§ 535, 1124;

ZPO §§ 286 B, 529 Abs. 1 Nr. 1

a) Eine gemäß dem Mietvertrag geleistete Mietvorauszahlung in einem Einmalbetrag,

die nicht auf der Grundlage periodischer Zeitabschnitte (etwa Monate oder Jahre)

bemessen ist, ist dem Grundpfandgläubiger gegenüber gemäß § 1124 BGB wirk-

sam, wenn sie vor der Beschlagnahme erfolgt (Fortführung von BGHZ 137, 106).

Unerheblich ist, ob die Einmalzahlung vor oder nach der Bestellung des Grund-

pfandrechts vereinbart und gezahlt wird.

b) Hegt das Berufungsgericht aufgrund konkreter Anhaltspunkte Zweifel an der

Glaubwürdigkeit eines in erster Instanz vernommenen Zeugen, den das Gericht

des ersten Rechtszuges für glaubwürdig gehalten hat, so ist es an die auf die Aus-

sage des Zeugen gestützte Tatsachenfeststellung der ersten Instanz nicht deshalb

gebunden, weil eine abweichende Beurteilung der Glaubwürdigkeit eine eigene,

wiederholte Vernehmung des Zeugen durch das Berufungsgericht voraussetzt,

wenn diese daran scheitert, dass der Zeuge in zweiter Instanz von einem Zeug-

nisverweigerungsrecht Gebrauch macht.

BGH, Teilversäumnis- und Schlussurteil vom 25. April 2007 - VIII ZR 234/06 - LG Berlin

AG Wedding

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Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 25. April 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Dr. Wolst

und Dr. Frellesen sowie die Richterinnen Hermanns und Dr. Hessel

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 67

des Landgerichts Berlin vom 24. Juli 2006 im Kostenpunkt und in-

soweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt wor-

den ist.

Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Das Urteil ist, soweit es Versäumnisurteil ist, vorläufig vollstreck-

bar.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger zu 1 begehrt als ehemaliger Zwangsverwalter von der Be-

klagten zu 1 Miete bzw. Nutzungsentschädigung für ein in B. , S.

straße , gelegenes Einfamilienhaus für die Zeit von Januar 1998 bis De-

zember 2003 in Höhe von insgesamt 110.439,36 € (72 Monate zu je 1.533,88 €

(3.000 DM)). Die Klägerin zu 2, die das Grundstück in der Zwangsversteigerung

erworben hat, verlangt von beiden Beklagten die Räumung des Einfamilienhau-

ses.

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Das mit zwei Gebäuden bebaute Anwesen gehörte ursprünglich dem

Beklagten zu 2, der es mit notariellem Vertrag vom 26. Oktober 1984 seinen

Söhnen T. und M. S. schenkte. Die Eigentumsumschreibung

erfolgte am 22. Mai 1985. Zugunsten der H. in B. AG wurde

am 1. Juni 1992 zu Lasten des Anwesens eine Grundschuld über 4 Mio. DM zur

Sicherung eines dem Beklagten zu 2 gewährten Kredits eingetragen. Mit Be-

schluss vom 24. November 1996 ordnete das Amtsgericht Wedding die

Zwangsverwaltung des Grundstücks an und bestellte den Kläger zu 1 zum

Zwangsverwalter.

Die mittlerweile über 80 Jahre alte Beklagte zu 1, die Mutter des Beklag-

ten zu 2, bewohnte seit mehreren Jahrzehnten das hintere Einfamilienhaus auf

dem Anwesen. Der Beklagte zu 2 zog nach dem 17. Dezember 2001 ebenfalls

in das hintere Gebäude ein. Die Beklagten behaupten, die Beklagte zu 1 habe

mit den Eigentümern des Grundstücks, ihren Enkeln, am 29. Mai 1994 einen

schriftlichen Mietvertrag über das hintere Einfamilienhaus abgeschlossen. Die

von ihnen vorgelegte Vertragsurkunde enthält unter anderem folgende Bestim-

mungen:

"§ 2 Mietzeit

1. Der Vertrag wird auf die Lebenszeit des Mieters geschlossen.

…

§ 3 Mietzins und Nebenkosten

1. Der Mieter leistet dem Vermieter als Gesamtmiete eine Einmal-

zahlung in Höhe von 70.000,00 DM. Dieser Betrag ist die Miete

für die gesamte Vertragsdauer, darüber hinaus ist keine weitere

Miete und Nebenkosten geschuldet. Die vorgenannte Miete ist

sofort bei Vertragsunterzeichnung fällig.

Der Vermieter bestätigt hiermit, bei Vertragsabschluss die vor-

genannten 70.000,00 DM in bar erhalten zu haben."

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Nach der Darstellung der Beklagten hat die Beklagte zu 1 die 70.000 DM

kurz nach Vertragsunterzeichnung an die Eigentümer ausgezahlt.

Die Kläger bestreiten das Vorliegen eines Mietvertrages. Wegen Aus-

bleibens jeglicher Mietzahlungen kündigte der Kläger zu 1 am 8. April 2002 ei-

nen etwa bestehenden Mietvertrag. Zuvor hatte er mit Schreiben vom

21. November 1996 und 6. März 1997 die Beklagte zu 1 aufgefordert, die lau-

fende und eventuell rückständige Miete auf sein Konto zu überweisen.

Der Kläger zu 1 hat vorgetragen, für das streitgegenständliche Einfamili-

enhaus mit einer Wohnfläche von 130 qm, 4 Zimmern, Keller und Terrasse auf

großzügigem Grundstück sei eine monatliche Miete bzw. Nutzungsentschädi-

gung von 1.533,88 € netto kalt (3.000 DM) angemessen.

Das Amtsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen, weil es aufgrund

der Aussage des Zeugen T. S. davon ausgegangen ist, dass ein

Mietvertrag mit einer einmaligen Vorauszahlung der Miete in Höhe von

70.000 DM vereinbart worden sei und die Vorausverfügung gegenüber dem

Zwangsverwalter wirksam sei. Das Landgericht hatte durch Teilurteil die Be-

klagten verurteilt, das hintere Einfamilienhaus zu räumen und an den Kläger

zu 1 herauszugeben; die Entscheidung über den Zahlungsantrag hatte es dem

Schlussurteil vorbehalten. Auf die Revision der Beklagten ist durch den Bun-

desgerichtshof das Teilurteil vom 26. Juli 2004 aufgehoben und die Sache zur

neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwie-

sen worden (Urteil vom 22. Juni 2005 - VIII ZR 378/04, MietPrax-AK § 301 ZPO

Nr. 1), weil die Voraussetzungen eines Teilurteils nach § 301 ZPO nicht vorla-

gen.

Mit Beschluss vom 8. März 2004 hat das Landgericht die erneute Ver-

nehmung des Zeugen T. S. angeordnet. Dazu ist es nicht gekom-

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men, weil sich der Zeuge T. S. schriftlich auf sein Zeugnisverweige-

rungsrecht als Verwandter der Beklagten berufen hat.

Das Landgericht hat unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen

die Beklagten verurteilt, das hintere Einfamilienhaus zu räumen und an die Klä-

gerin zu 2 herauszugeben, sowie die Beklagte zu 1 darüber hinaus, 79.185,60 €

nebst Zinsen an den Kläger zu 1 zu zahlen. Mit der vom Landgericht zugelas-

senen Revision verfolgen die Beklagten weiter die Abweisung der Klage insge-

samt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten hat Erfolg und führt zur Zurückweisung der

Sache an das Berufungsgericht.

Über das Rechtsmittel ist hinsichtlich des Klägers zu 1 antragsgemäß

durch Teilversäumnisurteil zu entscheiden, da der Kläger zu 1 in der mündli-

chen Revisionsverhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht anwaltlich

vertreten war. Inhaltlich beruht das Urteil indessen auch insoweit nicht auf der

Säumnis des Klägers zu 1, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79,

81 f.).

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klägerin zu 2 habe gegen die Beklagten einen Anspruch auf Räu-

mung und Herausgabe des Grundstücks gemäß § 546 Abs. 1 und Abs. 2 BGB.

Zwar sei davon auszugehen, dass die Grundstückseigentümer M. und

T. S. am 29. Mai 1994 mit der Beklagten zu 1 einen Mietvertrag

über das hintere Einfamilienhaus des Inhalts geschlossen hätten, dass die Be-

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klagte zu 1 auf Lebenszeit das Haus bewohnen und an Dritte untervermieten

dürfe, und dass die Beklagte zu 1 hierfür eine Einmalzahlung von 70.000 DM

als Miete geleistet habe.

Wegen der Zeugnisverweigerung des Zeugen T. S. in der

zweiten Instanz sehe sich die Kammer daran gehindert, die Aussage des Zeu-

gen vor dem Amtsgericht zum Vorliegen eines Mietvertrags und zur Zahlung

der 70.000 DM hinsichtlich ihrer Glaubhaftigkeit anders zu werten, als dies das

Amtsgericht getan habe, obwohl die Kammer aufgrund des amtsgerichtlichen

Protokolls Zweifel an den Angaben des Zeugen hege. Eine abweichende Be-

wertung sei nur aufgrund einer erneuten Einvernahme zulässig. Diese sei recht-

lich nicht möglich, weil der Zeuge berechtigt sei, das Zeugnis gemäß § 383

Abs. 1 Nr. 3 ZPO zu verweigern.

Der Mietvertrag wirke gemäß § 152 Abs. 2 ZVG auch gegenüber dem

Kläger zu 1 als Zwangsverwalter. Dieser habe den Mietvertrag aber wirksam

gekündigt. Aus § 152 Abs. 1 ZVG habe er das Recht, eine Kündigung des Miet-

vertrags auszusprechen, wenn dies wegen der wirtschaftlichen Verwertung not-

wendig sei. Dies sei hier der Fall, da wegen Ausbleibens der Miete eine Befrie-

digung der Grundpfandrechtsgläubiger erheblich gefährdet sei. Es liege der

Kündigungsgrund des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB aF in Verbin-

dung mit § 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB aF vor, da keinerlei Mietzahlungen an den

Kläger zu 1 erfolgt seien. Der Kündigung stehe nicht entgegen, dass eine kon-

krete Monatsmiete nicht vereinbart gewesen sei. In dem Zeitraum von Januar

1998 bis zum April 2002 seien jedenfalls mehr als zwei Monatsbeträge - egal

welcher Höhe - offen geblieben, da in diesem Zeitraum überhaupt keine Zah-

lungen erfolgt seien. Der Kläger zu 1 habe unstreitig unter dem 21. November

1996 und 6. März 1997 zur Mietzahlung erfolglos aufgefordert. Den Beklagten

sei auch die Möglichkeit der Zahlung in der Schonfrist gemäß § 569 Abs. 3

Nr. 2 BGB aF nicht genommen gewesen, denn sie hätten die vom Kläger zu 1

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dargelegte monatliche Miete von 1.533,88 € (3.000 DM) zahlen können. Auch

wenn die Kammer die Annahme des Amtsgerichts über die Zahlung der

70.000 DM aufgrund der Angaben des Zeugen T. S. zugrunde lege,

entfalle der Kündigungsgrund dadurch nicht. Die Zahlung der 70.000 DM sei

gegenüber dem Zwangsverwalter als Vorausverfügung gemäß § 1192 Abs. 1,

§ 1124 Abs. 2 BGB unwirksam.

Die behauptete Vorausverfügung über die Miete sei jedenfalls gegenüber

dem nach dem behaupteten Abschluss des Mietvertrags eingesetzten Zwangs-

verwalter unwirksam. Anderenfalls würde der Zugriff des Pfandgläubigers auf

die Miet- oder Pachtzinsen durch ein außerhalb des Grundbuchs erfolgendes

Geschäft vereitelt. Dies sei mit der grundbuchlich gesicherten Stellung des

Grundpfandgläubigers nicht zu vereinbaren. Die Grundpfandrechte würden in

ihrem Kern entwertet, wenn sie außerhalb des Grundbuchs durch den Eigentü-

mer des Grundstücks unterlaufen werden könnten. Ein Fall eines sogenannten

Baukredits liege hier nicht vor. Anhaltspunkte für eine Investition der 70.000 DM

in das Grundstück seien nicht ersichtlich. Die Entscheidung des Bundesge-

richtshofs (BGHZ 137, 106 ff.), wonach bei einer Einmalzahlung der Miete ohne

Bemessung nach periodischen Zeitabschnitten keine Vorausverfügung anzu-

nehmen sei, sei auf den hiesigen Fall nicht übertragbar. Dem Gläubiger eines

Realkredits sei die Möglichkeit der Kontrolle wirtschaftlicher Auswirkungen von

Mietverträgen für solche Verträge, die - wie hier - nach der Bestellung des

Grundpfandrechts geschlossen würden, von vornherein verwehrt. Selbst wenn

diese Verträge dem Zwangsverwalter vorgelegt würden, ändere dies an der

wirtschaftlichen Entwertung des Realkredits nichts.

Die Klägerin zu 2 könne nach der wirksamen Kündigung durch den Klä-

ger zu 1 die Räumung und Herausgabe an sich verlangen, nachdem sie in der

Zwangsversteigerung das Eigentum erlangt habe. Die Beklagte zu 1 sei aus

§ 546 Abs. 1 BGB verpflichtet, der Beklagte zu 2 aus § 546 Abs. 2 BGB.

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Der Kläger zu 1 könne von der Beklagten zu 1 für die Zeit von Januar

1998 bis Dezember 2003 Miete bzw. Nutzungsentschädigung in Höhe von (72

Monate x 1.099,80 €) 79.185,60 € aus § 535 Satz 2 BGB aF, § 535 Abs. 2 BGB

nF bzw. aus § 546a Abs. 1 BGB nF verlangen. Der Kläger zu 1 sei als ehema-

liger Zwangsverwalter hinsichtlich des Zahlungsanspruchs weiter prozessfüh-

rungsbefugt und aktivlegitimiert. Aufgrund des Gutachtens des Sachverständi-

gen sei die Kammer davon überzeugt, dass in der fraglichen Zeit für das Haus

eine Miete bzw. Nutzungsentschädigung von 1.099,80 € monatlich netto kalt

angemessen sei. Der Zahlungsanspruch sei weder verjährt noch verwirkt.

II.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der

vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann weder dem Kläger zu 1 ein

Anspruch auf Zahlung von 79.185,60 € zugesprochen werden noch der Kläge-

rin zu 2 ein Anspruch auf Räumung und Herausgabe des unter der Anschrift

S. straße , B. , belegenen hinteren Einfamilienhauses zugebilligt

werden.

1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es darauf an,

ob die Einmalzahlung von 70.000 DM wirksam vereinbart und tatsächlich ge-

leistet worden ist. Denn bejahendenfalls wäre die Zahlung der 70.000 DM durch

die Beklagte zu 1 gegenüber dem Kläger zu 1 als Zwangsverwalter - anders als

das Berufungsgericht meint - nicht als Vorausverfügung gemäß § 1192 Abs. 1,

§ 1124 Abs. 2 BGB unwirksam.

a) Die Vorschrift § 1124 BGB ist im vorliegenden Fall anwendbar. Wenn

- wie hier - ein Grundpfandgläubiger die Zwangsvollstreckung betreibt, richtet

sich die Wirksamkeit von Vorausverfügungen des Vollstreckungsschuldners im

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Rahmen einer Zwangsverwaltung allein nach den Vorschriften der §§ 1124,

1125 BGB. Dies ergibt sich aus § 146 ZVG in Verbindung mit § 20 ZVG (BGH,

Urteil vom 23. Juli 2003 - XII ZR 16/00, WM 2003, 2194, unter II 3 b).

Auch ist die Zahlung eines Einmalbetrags als Miete anzuerkennen. Nach

dem Grundsatz der Vertragsfreiheit können die Beteiligten nicht nur die Voraus-

zahlung der Miete vereinbaren, sondern auch deren Entrichtung in einem ein-

maligen Betrag (BGHZ 137, 106, 110).

Nach § 1124 Abs. 2 BGB ist eine Verfügung dem Grundpfandgläubiger

gegenüber jedoch nur insoweit unwirksam, als sie sich auf die Miete (oder

Pacht) für eine spätere Zeit als den Monat der Beschlagnahme bezieht. Eine

Vorausverfügung im Sinne von § 1124 BGB setzt somit die Existenz einer nach

periodischen Zeitabschnitten bemessenen Mietforderung gegen den Schuldner

voraus, auf die durch ein Rechtsgeschäft eingewirkt wird (BGHZ, aaO, 110 f.;

BGH, Urteil vom 23. Juli 2003, aaO).

Wenn dagegen im Mietvertrag eine Einmalzahlung vereinbart wird, die

nicht auf der Grundlage periodischer Zeitabschnitte (etwa Monate oder Jahre)

bemessen wird, erlischt mit der Zahlung des Einmalbetrags der Anspruch auf

Zahlung der Miete insgesamt. Erfolgt eine solche Einmalzahlung vor der Be-

schlagnahme durch den Grundpfandgläubiger, so ist sie ihm gegenüber wirk-

sam, § 1124 Abs. 1 Satz 1 BGB.

So verhält es sich nach dem Inhalt des von den Beklagten vorgelegten

Mietvertrags vom 29. Mai 1994 hier. Aus dem Wortlaut des Vertrags ergeben

sich keine Anhaltspunkte für eine periodische Bemessung der Miete. Auch aus

der Gegenüberstellung der beiderseitigen Leistungen ergibt sich nichts ande-

res. Die Beklagte zu 1 hatte einen Einmalbetrag für die gesamte Mietdauer in

Höhe von 70.000 DM, fällig bei Vertragsunterzeichnung, zu zahlen. Darüber

hinaus schuldete sie keine weitere Miete und Nebenkosten. Ihre Enkelsöhne als

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frühere Vermieter verpflichteten sich demgegenüber, der Beklagten zu 1, ihrer

damals über 70-jährigen Großmutter, auf Lebenszeit den Gebrauch der Mietsa-

che zu überlassen. Hiernach bleibt offen, auf wie viele Monate oder andere pe-

riodische Zeitabschnitte die Zahlung von 70.000 DM zu verteilen ist (vgl. BGHZ,

aaO, 113).

Schließlich soll die Zahlung der 70.000 DM im Jahr 1994 erfolgt sein, al-

so vor der Beschlagnahme durch Anordnung der Zwangsverwaltung vom

24. November 1996.

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind die vorgenann-

ten Grundsätze nicht auf Fälle des Erwerbs durch Kaufvertrag oder Zuschlag in

der Zwangsversteigerung (§ 566b ZPO, § 57b ZVG) beschränkt, sondern finden

auch auf den hier vorliegenden Fall Anwendung. Die Regelungen in § 1124

Abs. 2, § 566b BGB, § 56 Satz 2, § 57b ZVG erfordern für Grundpfandgläubiger

ab der Beschlagnahme, für Käufer ab Eigentumsüberschreibung und für Erste-

her ab Zuschlag in der Zwangsversteigerung eine einander entsprechende

Handhabung, da ihnen dieselbe Wertung zugrunde liegt (BGHZ 163, 201,

204 ff.). Diese Bestimmungen bezwecken neben dem Schutz des nächsten Be-

rechtigten vor dem Verlust des Miet- oder Pachtanspruchs auch den Schutz des

Mieters/Pächters vor einer Doppelzahlung.

c) So kommt es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht

darauf an, ob die Einmalzahlung vor oder nach der Bestellung eines Grund-

pfandrechts vertraglich vereinbart und gezahlt wird, sondern nur darauf, ob dies

vor der Beschlagnahme geschieht.

§ 1124 BGB stellt auf die Beschlagnahme und nicht den Zeitpunkt der

Begründung des Grundpfandrechts ab. Zu Recht weist die Revision darauf hin,

dass der Grundpfandgläubiger ohnehin gegen unwirtschaftliche Nutzung des

Grundstücks nicht gesichert ist. So kann ein Eigentümer das als Sicherheit die-

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nende Grundstück unter Wert vermieten oder dessen Nutzung und Pflege der-

art unterlassen, dass auch im Rahmen üblicher Zwangsverwaltung eine wirt-

schaftliche Nutzung nicht möglich wird. Dies ist hinzunehmen, denn dem

Grundpfandgläubiger haftet in erster Linie das Grundstück selbst.

2. Aus den vorgenannten Gründen kommt es für die Entscheidung darauf

an, ob vor der Beschlagnahme ein Mietvertrag zwischen den damaligen Eigen-

tümern und der Beklagten zu 1 wirksam vereinbart wurde und der Anspruch auf

Zahlung der Miete gegebenenfalls durch die Zahlung der 70.000 DM erloschen

ist.

Wie die Revisionserwiderung zu Recht rügt, hat das Berufungsgericht in-

soweit rechtsfehlerhaft angenommen, wegen der zweitinstanzlich erfolgten

Zeugnisverweigerung des Zeugen T. S. an die erstinstanzlichen

Feststellungen des Amtsgerichts gemäß § 529 Abs. 1 ZPO gebunden und dar-

an gehindert zu sein, eigene Feststellungen zu treffen.

Soweit es sich trotz eigener Zweifel an den Angaben des Zeugen in dem

amtsgerichtlichen Protokoll an die Annahme des Amtsgericht gebunden sieht,

welches von einem Mietvertragsabschluss am 29. Mai 1994 und der Zahlung

der 70.000 DM ausgeht, verkennt das Berufungsgericht Bedeutung und Norm-

zweck des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

Zwar geht das Berufungsgericht zu Recht davon aus, dass regelmäßig

eine von der erstinstanzlichen Beweiswürdigung abweichende Beurteilung der

Glaubwürdigkeit eines Zeugen ohne dessen nochmalige Vernehmung unzuläs-

sig ist (Senatsurteil vom 17. Juli 2002 - VIII ZR 151/01, NJW-RR 2002, 1649).

Andererseits hat das Gericht nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine

tatsächliche Behauptung wahr ist oder nicht (§ 286 ZPO). Das gilt grundsätzlich

auch für das Berufungsgericht. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat es seiner Ver-

handlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festge-

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stellten Tatsachen nur insoweit zugrunde zu legen, als nicht konkrete Anhalts-

punkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserhebli-

chen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebie-

ten. Die Aufgabe der Berufungsinstanz als zweiter - wenn auch eingeschränk-

ter - Tatsacheninstanz besteht auch nach der Reform des Zivilprozesses in der

Gewinnung einer "richtigen", d.h. der materiellen Gerechtigkeit entsprechenden

Entscheidung des Einzelfalles (BGHZ 162, 313, 316). "Vernünftige" Zweifel ge-

nügen, um das Berufungsgericht zu neuen Tatsachenfeststellungen zu ver-

pflichten (BGHZ, aaO).

Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserhebli-

chen Feststellungen können sich auch aus der Möglichkeit unterschiedlicher

Wertung ergeben. Wenn sich das Berufungsgericht, wie hier, von der Richtig-

keit der erstinstanzlichen Beweiswürdigung nicht zu überzeugen vermag, so ist

es an die erstinstanzliche Beweiswürdigung, die es aufgrund konkreter Anhalts-

punkte nicht für richtig hält, nicht gebunden, sondern zu einer erneuten Tatsa-

chenfeststellung nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet (BGHZ, aaO, 317).

Da der Zeuge aufgrund des Zeugnisverweigerungsrechts als Beweismit-

tel in der zweiten Instanz nicht zur Verfügung stand, hätte sich das Berufungs-

gericht, ohne an die Glaubwürdigkeitsbeurteilung des Amtsgerichts gebunden

zu sein, von dem Wahrheitsgehalt der Behauptung der Beklagten aufgrund der

übrigen Umstände ein eigenes Bild machen müssen. Sofern es sich dabei unter

Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen nicht davon hätte

überzeugen können, dass die Behauptungen der Beklagten zum Abschluss des

Mietvertrags und zur Zahlung des Einmalbetrags von 70.000 DM der Wahrheit

entsprechen, hätte es nach Beweislastgrundsätzen entscheiden müssen (§ 286

ZPO).

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III.

Aus den dargelegten Gründen kann die Entscheidung des Berufungsge-

richts keinen Bestand haben. Das Berufungsurteil ist daher auf die Revision der

Beklagten aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endent-

scheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Be-

rufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Ball

Dr. Wolst

Dr. Frellesen

Hermanns

Dr. Hessel

Vorinstanzen:

AG Berlin-Wedding, Entscheidung vom 22.08.2003 - 16 C 341/02 -

LG Berlin, Entscheidung vom 24.07.2006 - 67 S 316/03 -