Urteil des BGH, Az. VIII ZR 234/06

Leitsatzentscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
TEILVERSÄUMNIS- UND
SCHLUSSURTEIL
VIII ZR 234/06 Verkündet
am:
25. April 2007
Kirchgeßner,
Justizhauptsekretärin
als
Urkundsbeamtin
der
Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 535, 1124;
ZPO §§ 286 B, 529 Abs. 1 Nr. 1
a) Eine gemäß dem Mietvertrag geleistete Mietvorauszahlung in einem Einmalbetrag,
die nicht auf der Grundlage periodischer Zeitabschnitte (etwa Monate oder Jahre)
bemessen ist, ist dem Grundpfandgläubiger gegenüber gemäß § 1124 BGB wirk-
sam, wenn sie vor der Beschlagnahme erfolgt (Fortführung von BGHZ 137, 106).
Unerheblich ist, ob die Einmalzahlung vor oder nach der Bestellung des Grund-
pfandrechts vereinbart und gezahlt wird.
b) Hegt das Berufungsgericht aufgrund konkreter Anhaltspunkte Zweifel an der
Glaubwürdigkeit eines in erster Instanz vernommenen Zeugen, den das Gericht
des ersten Rechtszuges für glaubwürdig gehalten hat, so ist es an die auf die Aus-
sage des Zeugen gestützte Tatsachenfeststellung der ersten Instanz nicht deshalb
gebunden, weil eine abweichende Beurteilung der Glaubwürdigkeit eine eigene,
wiederholte Vernehmung des Zeugen durch das Berufungsgericht voraussetzt,
wenn diese daran scheitert, dass der Zeuge in zweiter Instanz von einem Zeug-
nisverweigerungsrecht Gebrauch macht.
BGH, Teilversäumnis- und Schlussurteil vom 25. April 2007 - VIII ZR 234/06 - LG Berlin
AG Wedding
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Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. April 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Dr. Wolst
und Dr. Frellesen sowie die Richterinnen Hermanns und Dr. Hessel
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 67
des Landgerichts Berlin vom 24. Juli 2006 im Kostenpunkt und in-
soweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten erkannt wor-
den ist.
Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,
an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Das Urteil ist, soweit es Versäumnisurteil ist, vorläufig vollstreck-
bar.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger zu 1 begehrt als ehemaliger Zwangsverwalter von der Be-
klagten zu 1 Miete bzw. Nutzungsentschädigung für ein in B. , S.
straße , gelegenes Einfamilienhaus für die Zeit von Januar 1998 bis De-
zember 2003 in Höhe von insgesamt 110.439,36 € (72 Monate zu je 1.533,88 €
(3.000 DM)). Die Klägerin zu 2, die das Grundstück in der Zwangsversteigerung
erworben hat, verlangt von beiden Beklagten die Räumung des Einfamilienhau-
ses.
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Das mit zwei Gebäuden bebaute Anwesen gehörte ursprünglich dem
Beklagten zu 2, der es mit notariellem Vertrag vom 26. Oktober 1984 seinen
Söhnen T. und M. S. schenkte. Die Eigentumsumschreibung
erfolgte am 22. Mai 1985. Zugunsten der H. in B. AG wurde
am 1. Juni 1992 zu Lasten des Anwesens eine Grundschuld über 4 Mio. DM zur
Sicherung eines dem Beklagten zu 2 gewährten Kredits eingetragen. Mit Be-
schluss vom 24. November 1996 ordnete das Amtsgericht Wedding die
Zwangsverwaltung des Grundstücks an und bestellte den Kläger zu 1 zum
Zwangsverwalter.
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Die mittlerweile über 80 Jahre alte Beklagte zu 1, die Mutter des Beklag-
ten zu 2, bewohnte seit mehreren Jahrzehnten das hintere Einfamilienhaus auf
dem Anwesen. Der Beklagte zu 2 zog nach dem 17. Dezember 2001 ebenfalls
in das hintere Gebäude ein. Die Beklagten behaupten, die Beklagte zu 1 habe
mit den Eigentümern des Grundstücks, ihren Enkeln, am 29. Mai 1994 einen
schriftlichen Mietvertrag über das hintere Einfamilienhaus abgeschlossen. Die
von ihnen vorgelegte Vertragsurkunde enthält unter anderem folgende Bestim-
mungen:
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"§ 2 Mietzeit
1. Der Vertrag wird auf die Lebenszeit des Mieters geschlossen.
§ 3 Mietzins und Nebenkosten
1. Der Mieter leistet dem Vermieter als Gesamtmiete eine Einmal-
zahlung in Höhe von 70.000,00 DM. Dieser Betrag ist die Miete
für die gesamte Vertragsdauer, darüber hinaus ist keine weitere
Miete und Nebenkosten geschuldet. Die vorgenannte Miete ist
sofort bei Vertragsunterzeichnung fällig.
Der Vermieter bestätigt hiermit, bei Vertragsabschluss die vor-
genannten 70.000,00 DM in bar erhalten zu haben."
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Nach der Darstellung der Beklagten hat die Beklagte zu 1 die 70.000 DM
kurz nach Vertragsunterzeichnung an die Eigentümer ausgezahlt.
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Die Kläger bestreiten das Vorliegen eines Mietvertrages. Wegen Aus-
bleibens jeglicher Mietzahlungen kündigte der Kläger zu 1 am 8. April 2002 ei-
nen etwa bestehenden Mietvertrag. Zuvor hatte er mit Schreiben vom
21. November 1996 und 6. März 1997 die Beklagte zu 1 aufgefordert, die lau-
fende und eventuell rückständige Miete auf sein Konto zu überweisen.
Der Kläger zu 1 hat vorgetragen, für das streitgegenständliche Einfamili-
enhaus mit einer Wohnfläche von 130 qm, 4 Zimmern, Keller und Terrasse auf
großzügigem Grundstück sei eine monatliche Miete bzw. Nutzungsentschädi-
gung von 1.533,88 € netto kalt (3.000 DM) angemessen.
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Das Amtsgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen, weil es aufgrund
der Aussage des Zeugen T. S. davon ausgegangen ist, dass ein
Mietvertrag mit einer einmaligen Vorauszahlung der Miete in Höhe von
70.000 DM vereinbart worden sei und die Vorausverfügung gegenüber dem
Zwangsverwalter wirksam sei. Das Landgericht hatte durch Teilurteil die Be-
klagten verurteilt, das hintere Einfamilienhaus zu räumen und an den Kläger
zu 1 herauszugeben; die Entscheidung über den Zahlungsantrag hatte es dem
Schlussurteil vorbehalten. Auf die Revision der Beklagten ist durch den Bun-
desgerichtshof das Teilurteil vom 26. Juli 2004 aufgehoben und die Sache zur
neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwie-
sen worden (Urteil vom 22. Juni 2005 - VIII ZR 378/04, MietPrax-AK § 301 ZPO
Nr. 1), weil die Voraussetzungen eines Teilurteils nach § 301 ZPO nicht vorla-
gen.
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Mit Beschluss vom 8. März 2004 hat das Landgericht die erneute Ver-
nehmung des Zeugen T. S. angeordnet. Dazu ist es nicht gekom-
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men, weil sich der Zeuge T. S. schriftlich auf sein Zeugnisverweige-
rungsrecht als Verwandter der Beklagten berufen hat.
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Das Landgericht hat unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen
die Beklagten verurteilt, das hintere Einfamilienhaus zu räumen und an die Klä-
gerin zu 2 herauszugeben, sowie die Beklagte zu 1 darüber hinaus, 79.185,60 €
nebst Zinsen an den Kläger zu 1 zu zahlen. Mit der vom Landgericht zugelas-
senen Revision verfolgen die Beklagten weiter die Abweisung der Klage insge-
samt.
Entscheidungsgründe:
Die Revision der Beklagten hat Erfolg und führt zur Zurückweisung der
Sache an das Berufungsgericht.
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Über das Rechtsmittel ist hinsichtlich des Klägers zu 1 antragsgemäß
durch Teilversäumnisurteil zu entscheiden, da der Kläger zu 1 in der mündli-
chen Revisionsverhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht anwaltlich
vertreten war. Inhaltlich beruht das Urteil indessen auch insoweit nicht auf der
Säumnis des Klägers zu 1, sondern auf einer Sachprüfung (vgl. BGHZ 37, 79,
81 f.).
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I.
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
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Die Klägerin zu 2 habe gegen die Beklagten einen Anspruch auf Räu-
mung und Herausgabe des Grundstücks gemäß § 546 Abs. 1 und Abs. 2 BGB.
Zwar sei davon auszugehen, dass die Grundstückseigentümer M. und
T. S. am 29. Mai 1994 mit der Beklagten zu 1 einen Mietvertrag
über das hintere Einfamilienhaus des Inhalts geschlossen hätten, dass die Be-
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klagte zu 1 auf Lebenszeit das Haus bewohnen und an Dritte untervermieten
dürfe, und dass die Beklagte zu 1 hierfür eine Einmalzahlung von 70.000 DM
als Miete geleistet habe.
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Wegen der Zeugnisverweigerung des Zeugen T. S. in der
zweiten Instanz sehe sich die Kammer daran gehindert, die Aussage des Zeu-
gen vor dem Amtsgericht zum Vorliegen eines Mietvertrags und zur Zahlung
der 70.000 DM hinsichtlich ihrer Glaubhaftigkeit anders zu werten, als dies das
Amtsgericht getan habe, obwohl die Kammer aufgrund des amtsgerichtlichen
Protokolls Zweifel an den Angaben des Zeugen hege. Eine abweichende Be-
wertung sei nur aufgrund einer erneuten Einvernahme zulässig. Diese sei recht-
lich nicht möglich, weil der Zeuge berechtigt sei, das Zeugnis gemäß § 383
Abs. 1 Nr. 3 ZPO zu verweigern.
Der Mietvertrag wirke gemäß § 152 Abs. 2 ZVG auch gegenüber dem
Kläger zu 1 als Zwangsverwalter. Dieser habe den Mietvertrag aber wirksam
gekündigt. Aus § 152 Abs. 1 ZVG habe er das Recht, eine Kündigung des Miet-
vertrags auszusprechen, wenn dies wegen der wirtschaftlichen Verwertung not-
wendig sei. Dies sei hier der Fall, da wegen Ausbleibens der Miete eine Befrie-
digung der Grundpfandrechtsgläubiger erheblich gefährdet sei. Es liege der
Kündigungsgrund des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. a BGB aF in Verbin-
dung mit § 569 Abs. 3 Nr. 1 BGB aF vor, da keinerlei Mietzahlungen an den
Kläger zu 1 erfolgt seien. Der Kündigung stehe nicht entgegen, dass eine kon-
krete Monatsmiete nicht vereinbart gewesen sei. In dem Zeitraum von Januar
1998 bis zum April 2002 seien jedenfalls mehr als zwei Monatsbeträge - egal
welcher Höhe - offen geblieben, da in diesem Zeitraum überhaupt keine Zah-
lungen erfolgt seien. Der Kläger zu 1 habe unstreitig unter dem 21. November
1996 und 6. März 1997 zur Mietzahlung erfolglos aufgefordert. Den Beklagten
sei auch die Möglichkeit der Zahlung in der Schonfrist gemäß § 569 Abs. 3
Nr. 2 BGB aF nicht genommen gewesen, denn sie hätten die vom Kläger zu 1
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dargelegte monatliche Miete von 1.533,88 € (3.000 DM) zahlen können. Auch
wenn die Kammer die Annahme des Amtsgerichts über die Zahlung der
70.000 DM aufgrund der Angaben des Zeugen T. S. zugrunde lege,
entfalle der Kündigungsgrund dadurch nicht. Die Zahlung der 70.000 DM sei
gegenüber dem Zwangsverwalter als Vorausverfügung gemäß § 1192 Abs. 1,
§ 1124 Abs. 2 BGB unwirksam.
Die behauptete Vorausverfügung über die Miete sei jedenfalls gegenüber
dem nach dem behaupteten Abschluss des Mietvertrags eingesetzten Zwangs-
verwalter unwirksam. Anderenfalls würde der Zugriff des Pfandgläubigers auf
die Miet- oder Pachtzinsen durch ein außerhalb des Grundbuchs erfolgendes
Geschäft vereitelt. Dies sei mit der grundbuchlich gesicherten Stellung des
Grundpfandgläubigers nicht zu vereinbaren. Die Grundpfandrechte würden in
ihrem Kern entwertet, wenn sie außerhalb des Grundbuchs durch den Eigentü-
mer des Grundstücks unterlaufen werden könnten. Ein Fall eines sogenannten
Baukredits liege hier nicht vor. Anhaltspunkte für eine Investition der 70.000 DM
in das Grundstück seien nicht ersichtlich. Die Entscheidung des Bundesge-
richtshofs (BGHZ 137, 106 ff.), wonach bei einer Einmalzahlung der Miete ohne
Bemessung nach periodischen Zeitabschnitten keine Vorausverfügung anzu-
nehmen sei, sei auf den hiesigen Fall nicht übertragbar. Dem Gläubiger eines
Realkredits sei die Möglichkeit der Kontrolle wirtschaftlicher Auswirkungen von
Mietverträgen für solche Verträge, die - wie hier - nach der Bestellung des
Grundpfandrechts geschlossen würden, von vornherein verwehrt. Selbst wenn
diese Verträge dem Zwangsverwalter vorgelegt würden, ändere dies an der
wirtschaftlichen Entwertung des Realkredits nichts.
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Die Klägerin zu 2 könne nach der wirksamen Kündigung durch den Klä-
ger zu 1 die Räumung und Herausgabe an sich verlangen, nachdem sie in der
Zwangsversteigerung das Eigentum erlangt habe. Die Beklagte zu 1 sei aus
§ 546 Abs. 1 BGB verpflichtet, der Beklagte zu 2 aus § 546 Abs. 2 BGB.
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Der Kläger zu 1 könne von der Beklagten zu 1 für die Zeit von Januar
1998 bis Dezember 2003 Miete bzw. Nutzungsentschädigung in Höhe von (72
Monate x 1.099,80 €) 79.185,60 € aus § 535 Satz 2 BGB aF, § 535 Abs. 2 BGB
nF bzw. aus § 546a Abs. 1 BGB nF verlangen. Der Kläger zu 1 sei als ehema-
liger Zwangsverwalter hinsichtlich des Zahlungsanspruchs weiter prozessfüh-
rungsbefugt und aktivlegitimiert. Aufgrund des Gutachtens des Sachverständi-
gen sei die Kammer davon überzeugt, dass in der fraglichen Zeit für das Haus
eine Miete bzw. Nutzungsentschädigung von 1.099,80 € monatlich netto kalt
angemessen sei. Der Zahlungsanspruch sei weder verjährt noch verwirkt.
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II.
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Mit der
vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann weder dem Kläger zu 1 ein
Anspruch auf Zahlung von 79.185,60 € zugesprochen werden noch der Kläge-
rin zu 2 ein Anspruch auf Räumung und Herausgabe des unter der Anschrift
S. straße , B. , belegenen hinteren Einfamilienhauses zugebilligt
werden.
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1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es darauf an,
ob die Einmalzahlung von 70.000 DM wirksam vereinbart und tatsächlich ge-
leistet worden ist. Denn bejahendenfalls wäre die Zahlung der 70.000 DM durch
die Beklagte zu 1 gegenüber dem Kläger zu 1 als Zwangsverwalter - anders als
das Berufungsgericht meint - nicht als Vorausverfügung gemäß § 1192 Abs. 1,
§ 1124 Abs. 2 BGB unwirksam.
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a) Die Vorschrift § 1124 BGB ist im vorliegenden Fall anwendbar. Wenn
- wie hier - ein Grundpfandgläubiger die Zwangsvollstreckung betreibt, richtet
sich die Wirksamkeit von Vorausverfügungen des Vollstreckungsschuldners im
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Rahmen einer Zwangsverwaltung allein nach den Vorschriften der §§ 1124,
1125 BGB. Dies ergibt sich aus § 146 ZVG in Verbindung mit § 20 ZVG (BGH,
Urteil vom 23. Juli 2003 - XII ZR 16/00, WM 2003, 2194, unter II 3 b).
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Auch ist die Zahlung eines Einmalbetrags als Miete anzuerkennen. Nach
dem Grundsatz der Vertragsfreiheit können die Beteiligten nicht nur die Voraus-
zahlung der Miete vereinbaren, sondern auch deren Entrichtung in einem ein-
maligen Betrag (BGHZ 137, 106, 110).
Nach § 1124 Abs. 2 BGB ist eine Verfügung dem Grundpfandgläubiger
gegenüber jedoch nur insoweit unwirksam, als sie sich auf die Miete (oder
Pacht) für eine spätere Zeit als den Monat der Beschlagnahme bezieht. Eine
Vorausverfügung im Sinne von § 1124 BGB setzt somit die Existenz einer nach
periodischen Zeitabschnitten bemessenen Mietforderung gegen den Schuldner
voraus, auf die durch ein Rechtsgeschäft eingewirkt wird (BGHZ, aaO, 110 f.;
BGH, Urteil vom 23. Juli 2003, aaO).
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Wenn dagegen im Mietvertrag eine Einmalzahlung vereinbart wird, die
nicht auf der Grundlage periodischer Zeitabschnitte (etwa Monate oder Jahre)
bemessen wird, erlischt mit der Zahlung des Einmalbetrags der Anspruch auf
Zahlung der Miete insgesamt. Erfolgt eine solche Einmalzahlung vor der Be-
schlagnahme durch den Grundpfandgläubiger, so ist sie ihm gegenüber wirk-
sam, § 1124 Abs. 1 Satz 1 BGB.
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So verhält es sich nach dem Inhalt des von den Beklagten vorgelegten
Mietvertrags vom 29. Mai 1994 hier. Aus dem Wortlaut des Vertrags ergeben
sich keine Anhaltspunkte für eine periodische Bemessung der Miete. Auch aus
der Gegenüberstellung der beiderseitigen Leistungen ergibt sich nichts ande-
res. Die Beklagte zu 1 hatte einen Einmalbetrag für die gesamte Mietdauer in
Höhe von 70.000 DM, fällig bei Vertragsunterzeichnung, zu zahlen. Darüber
hinaus schuldete sie keine weitere Miete und Nebenkosten. Ihre Enkelsöhne als
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frühere Vermieter verpflichteten sich demgegenüber, der Beklagten zu 1, ihrer
damals über 70-jährigen Großmutter, auf Lebenszeit den Gebrauch der Mietsa-
che zu überlassen. Hiernach bleibt offen, auf wie viele Monate oder andere pe-
riodische Zeitabschnitte die Zahlung von 70.000 DM zu verteilen ist (vgl. BGHZ,
aaO, 113).
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Schließlich soll die Zahlung der 70.000 DM im Jahr 1994 erfolgt sein, al-
so vor der Beschlagnahme durch Anordnung der Zwangsverwaltung vom
24. November 1996.
b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind die vorgenann-
ten Grundsätze nicht auf Fälle des Erwerbs durch Kaufvertrag oder Zuschlag in
der Zwangsversteigerung (§ 566b ZPO, § 57b ZVG) beschränkt, sondern finden
auch auf den hier vorliegenden Fall Anwendung. Die Regelungen in § 1124
Abs. 2, § 566b BGB, § 56 Satz 2, § 57b ZVG erfordern für Grundpfandgläubiger
ab der Beschlagnahme, für Käufer ab Eigentumsüberschreibung und für Erste-
her ab Zuschlag in der Zwangsversteigerung eine einander entsprechende
Handhabung, da ihnen dieselbe Wertung zugrunde liegt (BGHZ 163, 201,
204 ff.). Diese Bestimmungen bezwecken neben dem Schutz des nächsten Be-
rechtigten vor dem Verlust des Miet- oder Pachtanspruchs auch den Schutz des
Mieters/Pächters vor einer Doppelzahlung.
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c) So kommt es entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht
darauf an, ob die Einmalzahlung vor oder nach der Bestellung eines Grund-
pfandrechts vertraglich vereinbart und gezahlt wird, sondern nur darauf, ob dies
vor der Beschlagnahme geschieht.
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§ 1124 BGB stellt auf die Beschlagnahme und nicht den Zeitpunkt der
Begründung des Grundpfandrechts ab. Zu Recht weist die Revision darauf hin,
dass der Grundpfandgläubiger ohnehin gegen unwirtschaftliche Nutzung des
Grundstücks nicht gesichert ist. So kann ein Eigentümer das als Sicherheit die-
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nende Grundstück unter Wert vermieten oder dessen Nutzung und Pflege der-
art unterlassen, dass auch im Rahmen üblicher Zwangsverwaltung eine wirt-
schaftliche Nutzung nicht möglich wird. Dies ist hinzunehmen, denn dem
Grundpfandgläubiger haftet in erster Linie das Grundstück selbst.
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2. Aus den vorgenannten Gründen kommt es für die Entscheidung darauf
an, ob vor der Beschlagnahme ein Mietvertrag zwischen den damaligen Eigen-
tümern und der Beklagten zu 1 wirksam vereinbart wurde und der Anspruch auf
Zahlung der Miete gegebenenfalls durch die Zahlung der 70.000 DM erloschen
ist.
Wie die Revisionserwiderung zu Recht rügt, hat das Berufungsgericht in-
soweit rechtsfehlerhaft angenommen, wegen der zweitinstanzlich erfolgten
Zeugnisverweigerung des Zeugen T. S. an die erstinstanzlichen
Feststellungen des Amtsgerichts gemäß § 529 Abs. 1 ZPO gebunden und dar-
an gehindert zu sein, eigene Feststellungen zu treffen.
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Soweit es sich trotz eigener Zweifel an den Angaben des Zeugen in dem
amtsgerichtlichen Protokoll an die Annahme des Amtsgericht gebunden sieht,
welches von einem Mietvertragsabschluss am 29. Mai 1994 und der Zahlung
der 70.000 DM ausgeht, verkennt das Berufungsgericht Bedeutung und Norm-
zweck des § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.
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Zwar geht das Berufungsgericht zu Recht davon aus, dass regelmäßig
eine von der erstinstanzlichen Beweiswürdigung abweichende Beurteilung der
Glaubwürdigkeit eines Zeugen ohne dessen nochmalige Vernehmung unzuläs-
sig ist (Senatsurteil vom 17. Juli 2002 - VIII ZR 151/01, NJW-RR 2002, 1649).
Andererseits hat das Gericht nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine
tatsächliche Behauptung wahr ist oder nicht (§ 286 ZPO). Das gilt grundsätzlich
auch für das Berufungsgericht. Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat es seiner Ver-
handlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festge-
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stellten Tatsachen nur insoweit zugrunde zu legen, als nicht konkrete Anhalts-
punkte Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserhebli-
chen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebie-
ten. Die Aufgabe der Berufungsinstanz als zweiter - wenn auch eingeschränk-
ter - Tatsacheninstanz besteht auch nach der Reform des Zivilprozesses in der
Gewinnung einer "richtigen", d.h. der materiellen Gerechtigkeit entsprechenden
Entscheidung des Einzelfalles (BGHZ 162, 313, 316). "Vernünftige" Zweifel ge-
nügen, um das Berufungsgericht zu neuen Tatsachenfeststellungen zu ver-
pflichten (BGHZ, aaO).
Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserhebli-
chen Feststellungen können sich auch aus der Möglichkeit unterschiedlicher
Wertung ergeben. Wenn sich das Berufungsgericht, wie hier, von der Richtig-
keit der erstinstanzlichen Beweiswürdigung nicht zu überzeugen vermag, so ist
es an die erstinstanzliche Beweiswürdigung, die es aufgrund konkreter Anhalts-
punkte nicht für richtig hält, nicht gebunden, sondern zu einer erneuten Tatsa-
chenfeststellung nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet (BGHZ, aaO, 317).
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Da der Zeuge aufgrund des Zeugnisverweigerungsrechts als Beweismit-
tel in der zweiten Instanz nicht zur Verfügung stand, hätte sich das Berufungs-
gericht, ohne an die Glaubwürdigkeitsbeurteilung des Amtsgerichts gebunden
zu sein, von dem Wahrheitsgehalt der Behauptung der Beklagten aufgrund der
übrigen Umstände ein eigenes Bild machen müssen. Sofern es sich dabei unter
Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen nicht davon hätte
überzeugen können, dass die Behauptungen der Beklagten zum Abschluss des
Mietvertrags und zur Zahlung des Einmalbetrags von 70.000 DM der Wahrheit
entsprechen, hätte es nach Beweislastgrundsätzen entscheiden müssen (§ 286
ZPO).
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III.
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Aus den dargelegten Gründen kann die Entscheidung des Berufungsge-
richts keinen Bestand haben. Das Berufungsurteil ist daher auf die Revision der
Beklagten aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endent-
scheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Be-
rufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Ball
Dr. Wolst
Dr. Frellesen
Hermanns
Dr. Hessel
Vorinstanzen:
AG Berlin-Wedding, Entscheidung vom 22.08.2003 - 16 C 341/02 -
LG Berlin, Entscheidung vom 24.07.2006 - 67 S 316/03 -