Urteil des BGH, Az. 3 StR 7/13

Neue Urteile Urteile des BGH

BGH: gesamtstrafe, beihilfe, taxi, rauschgift, lieferant, auto, betrug, einwirkung, weiterverkauf, kontrolle

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

3 StR 7/13

vom

19. März 2013

in der Strafsache

gegen

wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

hier: Revision des Angeklagten Z.

- 2 -

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde-

führers und des Generalbundesanwalts - zu 1. b) und 2. auf dessen Antrag -

am 19. März 2013 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1, § 357 StPO ein-

stimmig beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten Z. wird das Urteil

des Landgerichts Mönchengladbach vom 27. Juli 2012

a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte Z.

wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht ge-

ringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben

mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt

wird;

b) mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,

aa) soweit es die Angeklagten Z. und C. be-

trifft, hinsichtlich der Einzelstrafe im Fall II. 5. der Urteils-

gründe sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe,

bb) soweit es den Angeklagten D. betrifft, im Ausspruch

über die Jugendstrafe.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-

tels des Angeklagten Z. , an eine andere Strafkammer

des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

- 3 -

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten Z. wegen Betrugs und

wegen "unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Men-

ge" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt.

Gegen den Mitangeklagten C. hat es wegen einer Serie von Betäu-

bungsmitteltaten auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Mo-

naten erkannt und gegen den Mitangeklagten D. aus gleichem Grund unter

Einbeziehung von vier Verurteilungen eine Einheitsjugendstrafe von vier Jahren

und sechs Monaten verhängt. Die auf eine Verfahrensrüge sowie auf sachlich-

rechtliche Beanstandungen gestützte Revision des Angeklagten Z.

hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie

unbegründet.

1. Soweit sich die Revision gegen die Feststellung wendet, Gegenstand

der Einfuhr und des Handeltreibens sei eine nicht geringe Menge von Betäu-

bungsmitteln gewesen, bleibt sie ohne Erfolg. Zwar hat das Landgericht rechts-

fehlerhaft (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juni 1996 - 3 StR 233/96, NStZ 1996,

498, 499; Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 4 StR 517/11, NStZ 2012, 339)

keine Feststellungen zum Wirkstoffgehalt des in den Niederlanden erworbenen

Marihuanas getroffen. Dies gefährdet den Schuldspruch hier indes nicht, da es

wegen der Gesamtmenge von eineinhalb Kilogramm und dem gezahlten Kilo-

preis von 4.600 € außer Frage steht, dass der Grenzwert von 7,5 Gramm THC

überschritten worden ist.

2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen (in Tateinheit zur Einfuhr

stehenden) mittäterschaftlich begangenen Handeltreibens mit Betäubungsmit-

teln im Fall II. 5. der Urteilsgründe hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

- 4 -

Nach den Feststellungen verabredeten der Angeklagte und die beiden

Mitangeklagten den Kauf von Marihuana in den Niederlanden und das gemein-

same Verbringen des Rauschgifts in die Bundesrepublik, um es hier gewinn-

bringend weiterzuverkaufen. Der Angeklagte war weder an der Entscheidung

hinsichtlich der zu erwerbenden Menge, noch an der Finanzierung des Betäu-

bungsmittels beteiligt, noch sollte er davon einen Anteil oder eine finanzielle

Entlohnung oder eine Beteiligung am erwarteten Verkaufserlös erhalten. Er be-

gleitete die Mitangeklagten nach Amsterdam lediglich zu dem Zweck, den Kon-

takt mit dem nur ihm bekannten Lieferanten herzustellen. Sein Motiv bestand

allein darin, dem Mitangeklagten D. , den er - von diesem unerkannt - bei

einem früheren Rauschgiftgeschäft um 2.750 € betrogen hatte, die Möglichkeit

zu geben, durch den Weiterverkauf des Rauschgifts diesen Verlust wieder aus-

zugleichen. Nachdem der Lieferant erschienen war, übernahm absprachege-

mäß der Mitangeklagte C. die Abwicklung des Kaufs. Danach fuhren alle

drei Angeklagten nach Venlo. Von dort aus transportierte der Mitangeklagte

D. das Rauschgift in einem Taxi nach Deutschland, während die beiden an-

deren im Auto vorausfuhren, um die Betäubungsmittel sicher ohne Kontrolle

über die Grenze bringen zu können.

Täter oder Mittäter des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln kann nur

sein, wer selbst eigennützig handelt. Die bloße Förderung fremden Eigennutzes

genügt nicht (Weber, BtMG, 3. Aufl., § 29 Rn. 579 mwN). Eigennütziges Tun

des Angeklagten ist nicht festgestellt. Damit ist lediglich belegt, dass der Ange-

klagte zum Handelsgeschäft der beiden Nichtrevidenten Beihilfe geleistet hat.

Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Verhandlung Feststellungen zu

einem eigennützigen Handeln des Angeklagten getroffen werden können. Er

hat deshalb den Schuldspruch entsprechend geändert. § 265 StPO steht nicht

entgegen, da sich der geständige Angeklagte gegen den Tatvorwurf in seiner

- 5 -

abweichenden rechtlichen Bewertung nicht anders als geschehen hätte vertei-

digen können.

Die Verurteilung wegen mittäterschaftlicher Einfuhr der Betäubungsmittel

weist dagegen keinen Rechtsfehler auf. Die Einfuhr lag im Interesse des Ange-

klagten. Mit der Absicherung des Transports aus dem vorausfahrenden Begleit-

fahrzeug hat er einen sich in die Tatbeiträge der Mittäter einfügenden Tatbei-

trag geleistet.

3. Die für die Tat zu II. 5. der Urteilsgründe verhängte Einzelstrafe kann,

unabhängig davon, ob der Senat das Beruhen des Strafausspruchs auf der

rechtsfehlerhaften Einordnung als in Tateinheit zur Einfuhr stehendem täter-

schaftlichen Handeltreiben ausschließen könnte, nicht bestehen bleiben. Das

Landgericht hat den Wirkstoffgehalt des Rauschgifts nicht festgestellt. Hierauf

kann aber wegen der Bedeutung der Wirkstoffmenge für eine sachgerechte,

schuldangemessene Festsetzung der Strafe im Betäubungsmittelstrafrecht

nicht verzichtet werden (BGH, Beschluss vom 14. Juni 1996 - 3 StR 233/96,

NStZ 1996, 498, 499). Die Aufhebung der Einzelstrafe entzieht der Gesamtstra-

fe die Grundlage.

Die für den Betrug verhängte dreimonatige Einzelfreiheitsstrafe bleibt

von dem Fehler unberührt. Zwar hat das Landgericht die Voraussetzungen von

§ 47 Abs. 1 StGB nicht erörtert; angesichts der einschlägigen Vorstrafen ist das

Landgericht indes erkennbar davon ausgegangen, die Verhängung einer kur-

zen Freiheitsstrafe sei zur Einwirkung auf den Angeklagten unerlässlich.

4. Die auf die Sachrüge veranlasste Aufhebung der Einzelstrafe im Fall

II. 5. der Urteilsgründe sowie der Gesamtstrafe erstreckt sich auch auf die ent-

sprechende Einzelstrafe und die Gesamtstrafe des Mitangeklagten C.

sowie auf den Ausspruch über die einheitliche Jugendstrafe des Mitangeklag-

- 6 -

ten D. (§ 357 StPO), denn die fehlende Grundlage für die Zumessung der

Einzelstrafe betrifft alle Angeklagten in gleicher Weise.

PräsBGH Prof. Dr. Tolksdorf Pfister Schäfer

ist wegen Urlaubs gehindert,

seine Unterschrift beizufügen.

Pfister

Mayer Gericke