Urteil des BGH, Az. 3 StR 7/13

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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
3 StR 7/13
vom
19. März 2013
in der Strafsache
gegen
1.
2.
3.
wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.
hier: Revision des Angeklagten Z.
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Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerde-
führers und des Generalbundesanwalts - zu 1. b) und 2. auf dessen Antrag -
am 19. März 2013 gemäß § 349 Abs. 2 und 4, § 354 Abs. 1, § 357 StPO ein-
stimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten Z. wird das Urteil
des Landgerichts Mönchengladbach vom 27. Juli 2012
a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte Z.
wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht ge-
ringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben
mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt
wird;
b) mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,
aa) soweit es die Angeklagten Z. und C. be-
trifft, hinsichtlich der Einzelstrafe im Fall II. 5. der Urteils-
gründe sowie im Ausspruch über die Gesamtstrafe,
bb) soweit es den Angeklagten D. betrifft, im Ausspruch
über die Jugendstrafe.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-
lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-
tels des Angeklagten Z. , an eine andere Strafkammer
des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
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Gründe:
Das Landgericht hat den Angeklagten Z. wegen Betrugs und
wegen "unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge in Tateinheit mit Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Men-
ge" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt.
Gegen den Mitangeklagten C. hat es wegen einer Serie von Betäu-
bungsmitteltaten auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Mo-
naten erkannt und gegen den Mitangeklagten D. aus gleichem Grund unter
Einbeziehung von vier Verurteilungen eine Einheitsjugendstrafe von vier Jahren
und sechs Monaten verhängt. Die auf eine Verfahrensrüge sowie auf sachlich-
rechtliche Beanstandungen gestützte Revision des Angeklagten Z.
hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist sie
unbegründet.
1. Soweit sich die Revision gegen die Feststellung wendet, Gegenstand
der Einfuhr und des Handeltreibens sei eine nicht geringe Menge von Betäu-
bungsmitteln gewesen, bleibt sie ohne Erfolg. Zwar hat das Landgericht rechts-
fehlerhaft (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juni 1996 - 3 StR 233/96, NStZ 1996,
498, 499; Beschluss vom 7. Dezember 2011 - 4 StR 517/11, NStZ 2012, 339)
keine Feststellungen zum Wirkstoffgehalt des in den Niederlanden erworbenen
Marihuanas getroffen. Dies gefährdet den Schuldspruch hier indes nicht, da es
wegen der Gesamtmenge von eineinhalb Kilogramm und dem gezahlten Kilo-
preis von 4.600 € außer Frage steht, dass der Grenzwert von 7,5 Gramm THC
überschritten worden ist.
2. Die Verurteilung des Angeklagten wegen (in Tateinheit zur Einfuhr
stehenden) mittäterschaftlich begangenen Handeltreibens mit Betäubungsmit-
teln im Fall II. 5. der Urteilsgründe hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
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Nach den Feststellungen verabredeten der Angeklagte und die beiden
Mitangeklagten den Kauf von Marihuana in den Niederlanden und das gemein-
same Verbringen des Rauschgifts in die Bundesrepublik, um es hier gewinn-
bringend weiterzuverkaufen. Der Angeklagte war weder an der Entscheidung
hinsichtlich der zu erwerbenden Menge, noch an der Finanzierung des Betäu-
bungsmittels beteiligt, noch sollte er davon einen Anteil oder eine finanzielle
Entlohnung oder eine Beteiligung am erwarteten Verkaufserlös erhalten. Er be-
gleitete die Mitangeklagten nach Amsterdam lediglich zu dem Zweck, den Kon-
takt mit dem nur ihm bekannten Lieferanten herzustellen. Sein Motiv bestand
allein darin, dem Mitangeklagten D. , den er - von diesem unerkannt - bei
einem früheren Rauschgiftgeschäft um 2.750 € betrogen hatte, die Möglichkeit
zu geben, durch den Weiterverkauf des Rauschgifts diesen Verlust wieder aus-
zugleichen. Nachdem der Lieferant erschienen war, übernahm absprachege-
mäß der Mitangeklagte C. die Abwicklung des Kaufs. Danach fuhren alle
drei Angeklagten nach Venlo. Von dort aus transportierte der Mitangeklagte
D. das Rauschgift in einem Taxi nach Deutschland, während die beiden an-
deren im Auto vorausfuhren, um die Betäubungsmittel sicher ohne Kontrolle
über die Grenze bringen zu können.
Täter oder Mittäter des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln kann nur
sein, wer selbst eigennützig handelt. Die bloße Förderung fremden Eigennutzes
genügt nicht (Weber, BtMG, 3. Aufl., § 29 Rn. 579 mwN). Eigennütziges Tun
des Angeklagten ist nicht festgestellt. Damit ist lediglich belegt, dass der Ange-
klagte zum Handelsgeschäft der beiden Nichtrevidenten Beihilfe geleistet hat.
Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Verhandlung Feststellungen zu
einem eigennützigen Handeln des Angeklagten getroffen werden können. Er
hat deshalb den Schuldspruch entsprechend geändert. § 265 StPO steht nicht
entgegen, da sich der geständige Angeklagte gegen den Tatvorwurf in seiner
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abweichenden rechtlichen Bewertung nicht anders als geschehen hätte vertei-
digen können.
Die Verurteilung wegen mittäterschaftlicher Einfuhr der Betäubungsmittel
weist dagegen keinen Rechtsfehler auf. Die Einfuhr lag im Interesse des Ange-
klagten. Mit der Absicherung des Transports aus dem vorausfahrenden Begleit-
fahrzeug hat er einen sich in die Tatbeiträge der Mittäter einfügenden Tatbei-
trag geleistet.
3. Die für die Tat zu II. 5. der Urteilsgründe verhängte Einzelstrafe kann,
unabhängig davon, ob der Senat das Beruhen des Strafausspruchs auf der
rechtsfehlerhaften Einordnung als in Tateinheit zur Einfuhr stehendem täter-
schaftlichen Handeltreiben ausschließen könnte, nicht bestehen bleiben. Das
Landgericht hat den Wirkstoffgehalt des Rauschgifts nicht festgestellt. Hierauf
kann aber wegen der Bedeutung der Wirkstoffmenge für eine sachgerechte,
schuldangemessene Festsetzung der Strafe im Betäubungsmittelstrafrecht
nicht verzichtet werden (BGH, Beschluss vom 14. Juni 1996 - 3 StR 233/96,
NStZ 1996, 498, 499). Die Aufhebung der Einzelstrafe entzieht der Gesamtstra-
fe die Grundlage.
Die für den Betrug verhängte dreimonatige Einzelfreiheitsstrafe bleibt
von dem Fehler unberührt. Zwar hat das Landgericht die Voraussetzungen von
§ 47 Abs. 1 StGB nicht erörtert; angesichts der einschlägigen Vorstrafen ist das
Landgericht indes erkennbar davon ausgegangen, die Verhängung einer kur-
zen Freiheitsstrafe sei zur Einwirkung auf den Angeklagten unerlässlich.
4. Die auf die Sachrüge veranlasste Aufhebung der Einzelstrafe im Fall
II. 5. der Urteilsgründe sowie der Gesamtstrafe erstreckt sich auch auf die ent-
sprechende Einzelstrafe und die Gesamtstrafe des Mitangeklagten C.
sowie auf den Ausspruch über die einheitliche Jugendstrafe des Mitangeklag-
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ten D. (§ 357 StPO), denn die fehlende Grundlage für die Zumessung der
Einzelstrafe betrifft alle Angeklagten in gleicher Weise.
PräsBGH Prof. Dr. Tolksdorf Pfister Schäfer
ist wegen Urlaubs gehindert,
seine Unterschrift beizufügen.
Pfister
Mayer Gericke