Urteil des BGH vom 30.11.2004, XI ZR 49/04

Aktenzeichen: XI ZR 49/04

Leitsatzentscheidung

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

XI ZR 49/04 Verkündet am: 30. November 2004 Weber Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja _____________________

BGB (1.1.2002) § 307 Bl

Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen von Kreditinstituten, in denen

ein Entgelt für die Übertragung von Wertpapieren in ein anderes Depot gefordert wird, verstoßen gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB.

BGH, Urteil vom 30. November 2004 - XI ZR 49/04 - OLG Stuttgart LG Stuttgart

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung vom 30. November 2004 durch den Vorsitzenden Richter

Nobbe, den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen und die Richter

Dr. Appl und Dr. Ellenberger

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Stuttgart vom 29. Januar 2004 wird

auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist ein eingetragener Verein, der Verbraucherinteressen

wahrnimmt und in die Liste qualifizierter Einrichtungen gemäß § 22 a

AGBG (jetzt: §§ 4, 16 Abs. 4 UKlaG) eingetragen ist. Die beklagte Sparkasse verwendet im Geschäftsverkehr mit ihren Kunden ein Verzeichnis

ihrer Depot-Preise, das unter anderem folgende Klausel enthält:

"Übertragung von Wertpapieren: innerhalb der Kreissparkasse B. 3,00 (inkl. MwSt.) pro Wertpapiergattung

innerhalb der Sparkassenorganisation 3,00 (inkl. MwSt.) pro Wertpapiergattung zzgl. fremde Kosten

an netzfremde Institute 15,00 (inkl. MwSt.) pro Wertpapiergattung zzgl. fremde Kosten"

Die gegen diese Klausel, soweit sie nicht die Erstattung fremder

Kosten vorsieht, gerichtete Unterlassungsklage ist in den Vorinstanzen

(VuR 2003, 349 und 2004, 146) erfolgreich gewesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.

l.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im

wesentlichen ausgeführt:

Die Klausel unterliege der Inhaltskontrolle, soweit sie Gebühren für

die Übertragung sogenannter Bucheffekten, d.h. gegenständlich nicht

vorhandener Wertpapiere, vorsehe. In diesem Umfang enthalte sie eine

unangemessene Benachteiligung der Kunden. Die Rückgabe der verwahrten Gegenstände stelle eine gesetzliche Pflicht des Verwahrers und

keine zusätzlich zu vergütende Leistung dar. Dies gelte nicht nur für ge-

genständlich vorhandene Wertpapiere, die die Beklagte kostenlos ausliefere, sondern auch für Bucheffekten, deren Rückgabe im eigentlichen

Sinne nicht möglich sei und deshalb durch die Übertragung der Effekten

auf ein anderes Depot zu erfolgen habe. Daß nach § 9 a Abs. 3 DepotG

das Recht auf Auslieferung von Einzelurkunden ausgeschlossen werden

könne, bedeute nicht, daß die Beendigung des Depotvertrages insoweit

nicht zu den vertraglich geschuldeten Leistungen der Beklagten gehöre.

Da die Übertragung von Bucheffekten auf ein anderes Depot keinen größeren Aufwand als die Auslieferung von Wertpapieren erfordere, sei es

auch unter diesem Gesichtspunkt nicht unbillig, daß bei Bucheffekten

deren Übertragung auf ein anderes Depot an die Stelle der Rückgabe

trete. Nach dem Verbot der geltungserhaltenden Reduktion sei die Klausel insgesamt unwirksam.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im Ergebnis

stand. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch gemäß §§ 1, 3

Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UKlaG auf Unterlassung der weiteren Verwendung

der Klausel, soweit er sie angreift.

1. Die Klausel unterliegt der Inhaltskontrolle, soweit der Kläger sie

angreift, in vollem Umfang, und nicht nur, wie das Berufungsgericht

meint, soweit sie ein Entgelt für die Übertragung sogenannter Bucheffekten vorsieht.

a) aa) Gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB, der an die Stelle des früheren § 8 AGBG getreten ist, sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder

diese ergänzende Regelungen vereinbart werden, kontrollfähig. Darunter

fallen zwar weder Bestimmungen über den Preis der vertraglichen Hauptleistung noch Klauseln über das Entgelt für eine rechtlich nicht geregelte,

zusätzlich angebotene Sonderleistung (Senat BGHZ 133, 10, 13; 137,

27, 30). Hingegen stellen Regelungen, die kein Entgelt für Sonderleistungen, die dem Kunden auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbracht

werden, zum Gegenstand haben, sondern Aufwendungen für die Erfüllung gesetzlich begründeter eigener Pflichten des Klauselverwenders auf

den Kunden abwälzen, eine kontrollfähige Abweichung von Rechtsvorschriften dar (Senat BGHZ 137, 27, 30; 141, 380, 383; jeweils

m.w.Nachw.). Die streitige Klausel enthält eine solche Abrede in bezug

auf alle depotfähigen Wertpapiere.

bb) Die in der Klausel geregelte Übertragung von Wertpapieren ist

die Erfüllung des gesetzlichen Herausgabeanspruchs des Kunden gegen

die Beklagte gemäß §§ 7, 8 DepotG bzw. §§ 695 Satz 1, 985 BGB (vgl.

zu dem darauf beruhenden Besitzmittlungsverhältnis: BGH, Urteil vom

18. Januar 1996 - IX ZR 81/95, WM 1996, 518; Senat, Urteil vom

22. April 1997 - XI ZR 127/96, WM 1997, 1136). Dies gilt unabhängig davon, ob eine körperliche Herausgabe der Wertpapierurkunden, die die

Beklagte kostenlos vornimmt, möglich ist.

Wenn die Ausgabe einzelner, herausgabefähiger Wertpapiere gemäß § 9 a Abs. 3 Satz 2 DepotG ausgeschlossen ist, kann der - auf die

Verschaffung eines mittelbaren Mitbesitzes an der Sammelurkunde ge-

richtete (vgl. Kümpel, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis,

Rdn. 8/100 b) - Herausgabeanspruch nur durch eine Umbuchung bei der

die Sammelurkunde verwahrenden Wertpapiersammelbank 1 Abs. 3,

§ 5 DepotG, Nr. 11 Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte) erfüllt

werden. Auch in den hiervon, was das Berufungsgericht verkannt hat, zu

unterscheidenden Fällen urkundlich nicht verkörperter Wertrechte (Bucheffekten), z.B. Bundesschatzbriefen (vgl. Gößmann, in: Schimansky/

Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 72 Rdn. 68; Baumbach/

Hefermehl, Wechselgesetz und Scheckgesetz 22. Aufl. WPR Rdn. 93),

ist zur Herausgabe eine depotmäßige Umbuchung erforderlich. Aber

auch bei allen Wertpapieren, deren effektive Auslieferung möglich ist,

wird der gesetzliche Herausgabeanspruch nach den im heutigen Massengeschäft geltenden Börsenusancen in der Regel ohne körperliche

Bewegung von Wertpapierurkunden im Effektengiroverkehr, ohne den ein

geordnetes Effektenwesen nicht mehr denkbar wäre, erfüllt (Than, in:

Obst/Hintner, Geld-, Bank- und Börsenwesen 40. Aufl. S. 849). Dabei

wird die Besitzverschaffung mittels Übertragung der tatsächlichen Sachherrschaft durch die Umbuchung von Girosammel-Depotgutschriften ersetzt (vgl. Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 11.344 und

11.365). Da eine körperliche Auslieferung der Wertpapierurkunden, auch

sofern sie möglich ist, wie die Revision selbst einräumt, in der Regel

nicht erfolgt, stellt die an ihre Stelle getretene Übertragung der Wertpapiere auf ein anderes Depot die tatsächliche Erfüllung des gesetzlichen

Herausgabeanspruchs, nicht aber eine auf rechtsgeschäftlicher Grundlage erbrachte Sonderleistung dar.

b) Ein Entgelt für ihren personellen und sachlichen Aufwand bei

der Erfüllung des Herausgabeanspruchs kann die Beklagte nach dispositiven Gesetzesrecht nicht beanspruchen.

2. Der somit eröffneten Inhaltskontrolle hält die Klausel, soweit sie

angegriffen ist, in vollem Umfang nicht stand. Die Berechnung eines Entgelts für die Herausgabe verwahrter Wertpapiere ist mit wesentlichen

Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird,

nicht zu vereinbaren 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und benachteiligt die

Kunden der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).

a) aa) Zu den wesentlichen Grundgedanken des dispositiven

Rechts gehört, daß jeder Rechtsunterworfene seine gesetzlichen Verpflichtungen zu erfüllen hat, ohne dafür ein gesondertes Entgelt verlangen zu können. Ein Anspruch auf Ersatz anfallender Kosten besteht nur,

wenn dies im Gesetz vorgesehen ist. Andernfalls können die Kosten

nicht auf Dritte abgewälzt werden, indem die Erfüllung gesetzlicher

Pflichten in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zur individuellen Dienstleistung gegenüber dem Vertragspartner erklärt wird. Die Beklagte beruft

sich insoweit ohne Erfolg darauf, der Kunde, der Wertpapiere kaufe, deren körperliche Herausgabe nicht möglich sei, setze damit die entscheidende Ursache für eine spätere Übertragung dieser Wertpapiere auf ein

anderes Depot. Diese Argumentation geht fehl, weil das Verursacherprinzip für die Preisgestaltung im nicht regulierten Wettbewerb keine

rechtliche Bedeutung hat (Senat BGHZ 141, 380, 385). Entgelte können

nur für Leistungen verlangt werden, die auf rechtsgeschäftlicher Grundlage für den einzelnen Kunden erbracht werden. Jede Entgeltregelung in

Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die sich nicht auf eine solche Leistung stützt, sondern Aufwendungen für die Erfüllung einer gesetzlichen

Pflicht des Verwenders offen auf dessen Kunden abwälzt, stellt nach

ständiger Rechtsprechung des Senats eine Abweichung von wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung dar und verstößt gegen

§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB (Senat BGHZ 141, 380, 385 f. und Urteil vom

19. Oktober 1999 - XI ZR 8/99, WM 1999, 2545, 2546; jeweils

m.w.Nachw.).

bb) Die Beklagte erbringt durch die Übertragung von Wertpapieren

keine (Sonder-)Dienstleistung für ihre Kunden auf rechtsgeschäftlicher

Grundlage, sondern handelt vorrangig im eigenen Interesse zur Erfüllung

einer eigenen gesetzlichen Verpflichtung. Wenn der gesetzliche Herausgabeanspruch des Kunden nicht durch die effektive Auslieferung von

Wertpapierurkunden, sondern durch die Umbuchung auf ein Depot bei

einem anderen Kreditinstitut erfüllt wird, liegt dies zwar auch im Interesse des Kunden, der die Beklagte mit der Umbuchung beauftragt hat. Dies

ist aber nur ein Nebeneffekt und nicht der eigentliche Grund dafür, daß

die Beklagte den Herausgabeanspruch auf diese Weise erfüllt. Entscheidend hierfür ist vielmehr, daß die Bewältigung der Papierflut im heutigen

Massengeschäft eine Rationalisierung des Effekten- und Depotgeschäfts

(vgl. hierzu Kümpel, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-

Handbuch 2. Aufl. § 104 Rdn. 68 ff.) erfordert. Zu diesem Zweck haben

die Kreditinstitute - und nicht ihre Kunden - den Effektengiroverkehr eingeführt (Heinsius/Horn/Than, DepotG § 5 Rdn. 4 f.). Dadurch haben sie

ihren personellen und sachlichen Aufwand, wie der Kläger in den Tatsacheninstanzen unbestritten vorgetragen hat, im Verhältnis zu einer kör-

perlichen Bewegung konkreter Wertpapierurkunden wesentlich verringert.

Vor diesem Hintergrund unterscheidet sich die Umbuchung von

Wertpapieren auf ein Depot bei einem anderen Kreditinstitut entgegen

der Auffassung von Krüger/Bütter, Das Recht der Bankentgelte 2. Aufl.

Rdn. 5.3, S. 390 f. und Steuer, Festschrift Hadding 2004, S. 1169,

1184 ff. grundlegend von einer Geldüberweisung im Rahmen eines Girovertrages, für die unzweifelhaft in Allgemeinen Geschäftsbedingungen

ein Entgelt vorgesehen werden kann. Während die Umbuchung von

Wertpapieren auf ein anderes Depot geringeren Aufwand als die effektive Auslieferung der Urkunden verursacht und deshalb dem Rationalisierungs- und Vereinfachungsinteresse der Kreditinstitute entspricht, hat ein

Kreditinstitut kein besonderes Interesse, den Auszahlungsanspruch eines Girokunden, den es ohne weiteres am Schalter oder am Geldausgabeautomaten erfüllen kann, durch die Überweisung auf ein anderes Konto zu befriedigen. Geldüberweisungen erfolgen vielmehr im ausschließlichen Interesse des Girokunden an der Abwicklung seines Zahlungsverkehrs. Gerade zu diesem Zweck unterhält der Kunde anders als bei einem Depot, bei dem es ihm um die Verwahrung und sachkundige Verwaltung von Wertpapieren geht, ein Girokonto.

Hinter dem Rationalisierungsinteresse der Kreditinstitute, das für

die Erfüllung des Herausgabeanspruchs durch Umbuchung auf ein anderes Depot anstatt durch effektive Auslieferung entscheidend ist, tritt das

Interesse des Kunden, seine Dispositionsbefugnis über den Depotbestand auszuüben und ihn auf ein anderes Depot übertragen zu lassen,

zurück. Dies gilt nicht nur, soweit ein Anspruch auf Auslieferung konkre-

ter Urkunden nicht besteht, etwa weil er gemäß § 9 a Abs. 3 Satz 2

DepotG ausgeschlossen ist oder weil die Rechte des Kunden nicht urkundlich verkörpert sind. Auch wenn eine effektive Auslieferung der Urkunden an den Kunden möglich ist, fällt dessen Dispositionsinteresse

gegenüber dem Interesse des Kreditinstituts, den mit der effektiven Auslieferung der Urkunden, die in Fällen des § 9 a Abs. 3 Satz 1 DepotG

erst noch hergestellt werden müßten, verbundenen Aufwand zu vermeiden, nicht ins Gewicht. Die Festsetzung eines vom Kunden zu zahlenden

Entgelts für Wertpapierübertragungen ist daher mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unvereinbar 307 Abs. 2 Nr. 1

BGB).

b) Eine gegen Treu und Glauben verstoßende unangemessene

Benachteiligung der Kunden der Beklagten ist damit indiziert. Gründe,

die die Klausel bei der gebotenen umfassenden Abwägung der berechtigten Interessen aller Beteiligten (Senat BGHZ 153, 344, 350

m.w.Nachw.) gleichwohl nicht als unangemessen erscheinen lassen, sind

nicht ersichtlich. Der mit der Übertragung von Wertpapieren auf ein anderes Depot verbundene EDV-mäßige Aufwand, auf den sich die Revision beruft, reicht hierfür nicht aus, weil er - wie dargelegt - geringer ist als

die personellen und sachlichen Aufwendungen, die eine effektive Auslieferung der Wertpapiere verursacht.

III.

Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen.

Nobbe Joeres Mayen

Appl Ellenberger

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