Urteil des BGH, Az. XII ZR 210/04

XII ZR 210/04 Verkündet

am:

1. März 2006

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in der Familiensache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: ja

BGHR: ja

a) ZPO § 640 Abs. 2 Nr. 2; BGB §§ 1600 Abs. 1 Nr. 1, 1600 b Abs. 1 Satz 2;

GG Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1

Zur Verwertbarkeit eines gerichtlichen Abstammungsgutachtens, das nicht

hätte eingeholt werden dürfen, weil die Anfechtung der Vaterschaft auf eine

heimlich eingeholte DNA-Analyse gestützt war (Fortführung der Senatsurteile

BGHZ 162, 1 und vom 12. Januar 2005 - XII ZR 60/03 - FamRZ 2005, 342

ff.).

b) ZPO §§ 355 Abs. 2, 372 a, 387 analog

Zu den prozessualen Möglichkeiten des Kindes, die Rechtmäßigkeit einer

solchen Beweisanordnung durch Zwischenurteil klären zu lassen.

BGH, Urteil vom 1. März 2006 - XII ZR 210/04 - OLG Dresden

AG

Grimma

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Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 1. März 2006 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter

Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 21. Zivilsenats - Familiensenat -

des Oberlandesgerichts Dresden vom 30. September 2004 wird

auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Mit Urkunde vom 11. Januar 1996 erkannte der Kläger an, Vater des am

25. Januar 1995 geborenen Beklagten zu sein. Er schloss mit dessen Mutter

am 18. Januar 1996 die Ehe, deren Scheidung er inzwischen begehrt und aus

der zwei weitere Kinder hervorgegangen sind.

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Mit der vorliegenden, am 3. Juli 2003 bei Gericht eingegangenen und am

25. August 2003 zugestellten Vaterschaftsanfechtungsklage begehrt der Kläger

festzustellen, dass er nicht der Vater des Beklagten sei.

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Das Amtsgericht wies die Klage mit der Begründung ab, der Vortrag des

Klägers, es bestehe keine Ähnlichkeit des Beklagten mit seiner Familie, sei bei

sachgerechter Beurteilung nicht geeignet, Zweifel an seiner Vaterschaft zu we-

cken; er genüge daher nicht den Anforderungen an die Schlüssigkeit einer Va-

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- 3 -

terschaftsanfechtungsklage. Gleiches gelte für das von ihm vorgelegte

DNA-Vaterschaftsgutachten vom 29. Juli 2002, auch wenn er danach als biolo-

gischer Vater auszuschließen sei. Dieses Gutachten sei nämlich vor Gericht

nicht verwertbar, weil es ohne Kenntnis und Zustimmung des Beklagten und

damit unter Verstoß gegen dessen Recht auf informationelle Selbstbestimmung

eingeholt worden sei.

Auf die Berufung des Klägers holte das Berufungsgericht, dessen Ent-

scheidung in FamRZ 2005, 1491 f. veröffentlicht ist, ein Blutgruppengutachten

eines öffentlich bestellten und beeidigten Sachverständigen für Blutgruppengut-

achten ein. Dieses gelangte zu dem Ergebnis, die Vaterschaft des Klägers sei

offenbar unmöglich. Das Berufungsgericht gab sodann der Klage statt.

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Dagegen richtet sich die zugelassene Revision des Beklagten, mit der er

die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erstrebt.

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Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg.

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1. Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat die am 25. August 2003

rechtshängig gewordene Klage die zweijährige Anfechtungsfrist des § 1600 b

Abs. 1 BGB gewahrt. Der Beklagte sei für seine Behauptung beweisfällig

geblieben, "schon bald nach seiner Geburt" (25. Januar 1995) habe seine im

Vergleich zu seinen beiden (1996 und 1999 geborenen) Schwestern deutlich

dunklere Hautfarbe den Kläger veranlasst, mehr als nur vage Zweifel an der

zuvor anerkannten Vaterschaft zu äußern. Zudem habe die Mutter des Beklag-

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ten anfängliche Zweifel des Klägers durch ihren Hinweis zu zerstreuen ver-

sucht, es handele sich um ein in ihrer (dem Kläger nicht bekannten) Familie

auch sonst vorkommendes Merkmal, und damit eine Erklärung geliefert, die

dem als Arzt mit den Vererbungsgesetzen vertrauten Kläger habe einleuchten

dürfen. Somit sei die Anfechtungsfrist nicht vor Kenntnis des Klägers vom Er-

gebnis des 2002 eingeholten privaten Abstammungsgutachtens in Lauf gesetzt

worden.

Das wird von der Revision nicht angegriffen und ist auch sonst revisions-

rechtlich nicht zu beanstanden.

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2. Allerdings rügt die Revision zu Recht, das Berufungsgericht hätte die

Klage - anders als das Amtsgericht - nicht schon aufgrund des vom Kläger vor-

gelegten privaten Abstammungsgutachtens als schlüssig ansehen und deshalb

auch nicht allein daraufhin Beweis erheben dürfen.

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Wie der Senat - nach Verkündung des hier angefochtenen Urteils - ent-

schieden hat, kann nämlich ein heimlich eingeholtes DNA-Gutachten vor Ge-

richt nicht verwertet werden. Es ist daher auch als Parteivortrag ungeeignet, die

Schlüssigkeit einer Vaterschaftsanfechtungsklage herbeizuführen (Senatsurteile

vom 12. Januar 2005 BGHZ 162, 1 = FamRZ 2005, 340 ff. und - XII ZR 60/03 -

FamRZ 2005, 342 ff.). Daran hält der Senat uneingeschränkt fest.

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Um ein solches "heimlich" eingeholtes DNA-Gutachten handelt es sich

hier, da es an der erforderlichen Einwilligung des Kindes in die Untersuchung

seiner DNA fehlte. Der Kläger konnte als nur gemeinsam mit der Mutter zur

Vertretung des Kindes Berechtigter (§§ 1626 a Abs. 1 Nr. 2, 1629 Abs. 1 Satz 2

BGB) diese Einwilligung nicht anstelle des Kindes erteilen.

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3. Der Senat hat in diesen Entscheidungen zu erkennen gegeben, dass

die bisherigen hohen Anforderungen der Rechtsprechung an die Umstände, mit

denen ein Anfangsverdacht im Vaterschaftsanfechtungsverfahren zu begründen

ist, zu überdenken sein werden (vgl. Senatsurteile vom 12. Januar 2005 aaO

jeweils unter 2). Ob die vom Kläger hier vorgebrachten Verdachtsmomente

(dunklere Hautfarbe, fehlende Ähnlichkeit) einen ausreichenden Anfangsver-

dacht zu begründen vermochten, kann hier jedoch dahinstehen.

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Denn es kommt nicht darauf an, ob das Berufungsgericht die Klage be-

reits wegen des vorgelegten Privatgutachtens für schlüssig gehalten hat, wovon

angesichts der Begründung der Revisionszulassung auszugehen sein dürfte.

Auch wenn das Berufungsgericht den weiteren Vortrag des Klägers in Verbin-

dung mit dem in der mündlichen Verhandlung vom 27. November 2003 über-

reichten Lichtbild des Beklagten und seiner Schwestern als schlüssig angese-

hen und deswegen Beweis erhoben hat, wie die Revisionserwiderung dem vor

Einholung des gerichtlichen Gutachtens erteilten Hinweis des Vorsitzenden vom

4. März 2004 entnimmt, ergäbe sich nichts anderes. Ferner bedarf es keiner

Entscheidung, in welchem Umfang eine solche Beurteilung der revisionsrechtli-

chen Prüfung unterliegt. Denn auch dann, wenn das Berufungsgericht mangels

Schlüssigkeit der Klage die Einholung eines Gutachtens eines öffentlich bestell-

ten und beeidigten Sachverständigen für Blutgruppengutachten nicht hätte an-

ordnen dürfen, führt dieser Verfahrensfehler nicht zur Aufhebung des auf dieses

Gutachten gestützten Urteils.

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Es ist davon auszugehen, dass der Kläger sich das für ihn günstige und

seinen Vortrag bestätigende Ergebnis des gerichtlichen Gutachtens stillschwei-

gend zu eigen gemacht hat, und zwar zugleich mit der Verlesung seines Beru-

fungsantrages in der mündlichen Verhandlung vom 15. Juli 2004. Spätestens

damit erwies sich seine Klage, mag sie zuvor auch unschlüssig gewesen sein,

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nunmehr als schlüssig (vgl. Erman/Holzhauer BGB 11. Aufl. § 1600 b Rdn. 4)

und auch als begründet. Denn auch die Revision zieht die Richtigkeit dieses

Gutachtens nicht in Zweifel.

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Dies gilt hier auch dann, wenn der Auffassung des OLG Celle (FamRZ

2006, 54, 55 a.E.) zu folgen wäre, nicht schon die Zustellung einer unschlüssi-

gen Vaterschaftsanfechtungsklage wahre die Frist des § 1600 b Abs. 1 BGB,

sondern erst die Erklärung des Klägers in diesem Verfahren, sich auf das Er-

gebnis eines vom Gericht gleichwohl eingeholten Gutachtens zu berufen. Denn

auch im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vom 15. Juli 2004 war die zwei-

jährige Anfechtungsfrist selbst dann noch nicht abgelaufen, wenn sie mit Kennt-

nis des Klägers vom Ergebnis des Privatgutachtens vom 29. Juli 2002 zu laufen

begonnen hätte, wie das Berufungsgericht meint.

Im Übrigen vermag der Senat dieser Auffassung des Berufungsgerichts

ohnehin nicht zu folgen. Die Ausschlussfrist des § 1600 b Abs. 1 BGB soll den

Anfechtungsberechtigten, der von Umständen erfährt, die gegen seine Vater-

schaft sprechen, im Interesse der Rechtssicherheit in den Familienbeziehungen

und im Interesse des Kindes zwingen, innerhalb einer angemessenen Frist zu

entscheiden, ob er von der Möglichkeit, Anfechtungsklage zu erheben, Ge-

brauch machen will oder nicht (vgl. auch EuGHMR FamRZ 2006, 181 Rz. 39).

Verwehrt ihm die Rechtsprechung des Senats aber, eine solche Klage auf eine

heimlich eingeholte DNA-Analyse zu stützen, kann auch die Kenntnis von deren

Ergebnis die Frist des § 1600 b Abs. 1 BGB nicht auslösen. Denn nach dieser

Vorschrift beginnt die Frist erst mit der Kenntnis von Umständen zu laufen, auf

die die Klage zulässigerweise und mit Aussicht auf Erfolg gestützt werden kann.

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4. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, auch das gerichtliche Gut-

achten unterliege als ein in prozessordnungswidriger Weise gewonnenes Be-

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- 7 -

weisergebnis einem Verwertungsverbot: Da seine Einholung auf einem Verstoß

gegen das Verbot der Berücksichtigung des "heimlich" eingeholten

DNA-Gutachtens beruhe, setze sich das Verwertungsverbot, dem dieses Pri-

vatgutachten unterliege, an dem vom Gericht eingeholten Gutachten fort.

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Damit postuliert die Revision eine "Fernwirkung", die vor allem im Straf-

prozessrecht (vgl. BGHSt 35, 32 ff.) auch als "fruit-of-the poisonous-tree"-

Doktrin (vgl. Justice Frankfurter in Nardone v. United States, U.S. Supreme

Court 308 U.S. 338 [1939]) nach wie vor kontrovers diskutiert wird. Sie betrifft

die Frage, ob ein an sich zulässiges Beweismittel dann einem Verwertungsver-

bot unterliegt, wenn es ohne eine zuvor in rechtswidriger Weise gewonnene

Information nicht hätte erlangt werden können.

Ob und in welchem Umfang die hierzu für den strafrechtlichen Bereich

vorgeschlagenen Lösungsansätze auch auf den Zivilprozess zu übertragen

sind, kann und braucht im Rahmen der vorliegenden Entscheidung nicht gene-

rell geklärt zu werden. Jedenfalls ist die in der Zivilprozessordnung nicht gere-

gelte Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise und Beweismittel im Zivil-

prozess in Rechtsprechung und Literatur noch nicht dogmatisch befriedigend

geklärt und erscheint nach wie vor eher konturenlos (vgl. Kiethe MDR 2005,

965). Auch der Senat kann daher nicht umhin, sich auf eine einzelfallbezogene

Lösung zu beschränken.

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a) Bei dem hier vom Berufungsgericht von Amts wegen eingeholten Ab-

stammungsgutachten handelt es sich nicht um ein Beweismittel, das sich die

vom Beweisergebnis begünstigte Partei auf rechtswidrige oder gar strafbare

Weise selbst verschafft hat. Die Lehre, die der Verwertung rechtswidrig erlang-

ter Beweismittel mit dem Arglisteinwand der gegnerischen Partei begegnen will

(vgl. Peters ZZP 76, 145, 150 f. m.N.; Kaissis, Die Verwertbarkeit materiell-

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rechtswidrig erlangter Beweismittel im Zivilprozess, Diss. Heidelberg 1978 S. 46

ff.), bietet deshalb hier keinen geeigneten Lösungsansatz. Denn der Kläger

handelt nicht arglistig, wenn er sich ein Beweisergebnis zu eigen macht, das er

der Amtsermittlung des Gerichts verdankt, gleichgültig, ob diese prozessord-

nungswidrig war oder nicht.

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b) Daran schließt sich die weitere Frage an, wie sich ein solches pro-

zessordnungswidrig vom Gericht gewonnenes Beweisergebnis auswirkt.

aa) Ein Beweisergebnis ist im Zivilprozess nicht schon deshalb unbe-

rücksichtigt zu lassen, weil es unter Verstoß gegen Vorschriften des Verfah-

rensrechts gewonnen wurde (vgl. Senatsurteil vom 2. November 1988 - IVb ZR

109/89 - FamRZ 1989, 373 zu § 294 Abs. 2 ZPO a.F.). Denn nicht aus jedem

Beweisgewinnungsverbot folgt auch ein Beweisverwertungsverbot (vgl. Fahl

JuS 1996, 1013, 1014). Dem entspricht, dass das Rechtsmittelgericht den Tat-

sachenvortrag einer Partei auch dann zu berücksichtigen hat, wenn die Vorin-

stanz ihn nach § 296 Abs. 1 ZPO als verspätet hätte zurückweisen müssen (vgl.

BVerfG NJW 1985, 1150). Soweit es sich hierbei um Vorschriften handelt, die

der Verfahrensbeschleunigung dienen, leuchtet dies unmittelbar ein, weil der

einmal verfehlte Regelungszweck auch durch Nichtberücksichtigung eines sol-

chen Vortrags nicht mehr erreicht werden könnte (vgl. Roth JZ 2005, 174, 176).

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Es kommt auch sonst immer wieder vor, dass ein Instanzgericht rechtsir-

rig von der Schlüssigkeit eines Parteivortrages ausgeht und deshalb Beweise

erhebt, deren Ergebnis sich die darlegungspflichtige Partei zu eigen und damit

ihren Vortrag erst schlüssig macht. Ein typischer Unterfall ist der Ausfor-

schungsbeweis. Auch in diesem Fall handelt es sich um ein prozessordnungs-

widrig gewonnenes Beweisergebnis. Soweit ersichtlich, bestehen in der eher

spärlichen Rechtsprechung und Literatur hierzu aber allein deswegen keine

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- 9 -

Bedenken gegen die Verwertung dieses Ergebnisses (vgl. Peters aaO S. 157

m.N.; OLG Brandenburg NJW-RR 2001, 1727 f.).

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bb) Etwas anderes mag gelten, wenn der Verstoß gegen verfahrens-

rechtliche Vorschriften (etwa gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit und Par-

teiöffentlichkeit der Beweisaufnahme) geeignet ist, die Güte des Beweisergeb-

nisses zu beeinträchtigen (vgl. Peters aaO S. 158 m.N.). Ein derartiger Verstoß

liegt hier aber nicht vor. Der gerügte Verfahrensfehler betrifft allein die Anord-

nung der Beweisaufnahme, nicht aber die Art und Weise ihrer Durchführung.

cc) Aus dem Gebot der Berücksichtigung des gesamten Inhalts einer

durchgeführten Beweisaufnahme (§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO) folgt, dass man-

gels anderweitiger gesetzlicher Regelung ein Verbot der Verwertung eines vom

Gericht erhobenen Beweises nur in Betracht kommt, wenn die Beweiserhebung

ein verfassungsrechtlich geschütztes Recht einer Partei verletzt, ohne dass dies

zur Gewährleistung eines im Rahmen der Güterabwägung als höherwertig ein-

zuschätzenden Interesses der anderen Partei oder eines anderen Rechtsträ-

gers nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gerechtfertigt erscheint (vgl.

OLG Celle aaO).

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c) Ein solcher Ausnahmefall ist hier nicht gegeben.

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aa) Zwar darf das vom Kläger vorgelegte Privatgutachten nicht verwertet

werden, weil es sich um ein Beweismittel handelt, das der Kläger sich wider-

rechtlich, nämlich unter Verstoß gegen das Grundrecht des Beklagten auf in-

formationelle Selbstbestimmung, verschafft hat (vgl. Senatsurteile vom 12. Ja-

nuar 2005 aaO).

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bb) Hingegen verstößt die Verwertung des vom Gericht in einem rechts-

förmigen Verfahren eingeholten Gutachtens weder gegen das informationelle

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Selbstbestimmungsrecht des Beklagten, noch verstieß die vom Gericht ange-

ordnete Blutentnahme gegen dessen Grundrecht auf körperliche Integrität

(Art. 2 GG). § 372 a ZPO sieht insoweit für den Fall einer nach § 355 Abs. 2

ZPO grundsätzlich unanfechtbaren Beweisanordnung die Pflicht vor, eine Blut-

entnahme und deren Untersuchung auch gegen den eigenen Willen zu dulden.

Diese Verpflichtung wäre im übrigen sinnlos, wenn das auf diese Weise ge-

wonnene Beweisergebnis anschließend nicht verwertbar wäre.

Zwar setzt auch § 372 a ZPO voraus, dass die Feststellung der Abstam-

mung entscheidungserheblich und beweisbedürftig ist (vgl. Zöller/Greger ZPO

25. Aufl. § 372 a Rdn. 3), was im Falle der Unschlüssigkeit einer Vaterschafts-

anfechtungsklage nicht der Fall ist. Um in einem solchen Fall einen nicht ge-

rechtfertigten Eingriff in Grundrechte abwehren zu können, steht der Testperson

aber ein Weigerungsrecht analog §§ 386 - 389 ZPO zu, das entgegen § 355

Abs. 2 ZPO auch mit dem Fehlen der Erforderlichkeit der Abstammungsfeststel-

lung begründet und im Rahmen eines Zwischenstreits nach § 387 ZPO geltend

gemacht werden kann, über den durch Zwischenurteil zu entscheiden ist (vgl.

Zöller/Greger aaO § 372 a Rdn. 13). Gegen ein solches Zwischenurteil hätte

das Berufungsgericht hier die Revision aus den gleichen Gründen zulassen

müssen, aus denen es die Revision gegen das hier angefochtene Endurteil zu-

gelassen hat.

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Von diesem Weigerungsrecht des seinerzeit 9 Jahre alten und deshalb

der erforderlichen Verstandesreife für eine eigene Entscheidung ermangelnden

Beklagten hat der für ihn nach § 1909 Abs. 1 BGB bestellte Ergänzungspfleger,

der hierzu berufen gewesen wäre (vgl. OLG Karlsruhe FamRZ 1998, 563, 564),

keinen Gebrauch gemacht. Die Prozessbevollmächtigten des Beklagten haben

der Einholung eines Abstammungsgutachtens mit Schriftsatz vom 29. März

2004 zudem lediglich mit der Begründung widersprochen, sie sei aus Gründen

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der Rechtssicherheit nicht zumutbar, weil die Anfechtungsfrist bereits abgelau-

fen sei. Gegen den die Begutachtung anordnenden Beweisbeschluss vom

1. April 2004 haben sie keine Gegenvorstellungen mehr erhoben.

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cc) Es kann dahinstehen, ob deshalb bereits davon ausgegangen wer-

den kann, der Beklagte habe sich, in seiner Willensbildung durch den Ergän-

zungspfleger vertreten, der Begutachtung freiwillig unterzogen oder den damit

verbundenen Eingriff in seine Grundrechte gebilligt. Der Umstand, dass er der

Beweisanordnung unter Hinweis auf die seiner Ansicht nach abgelaufene An-

fechtungsfrist widersprochen hatte, steht dem jedenfalls nicht zwingend entge-

gen, da ihm dieser Einwand auch nach Einholung des Abstammungsgutachtens

erhalten blieb.

Jedenfalls wiegt ein etwa gleichwohl anzunehmender, allein auf der vom

Revisionsgericht später nicht gebilligten Auffassung des Oberlandesgerichts in

einer höchst umstrittenen Rechtsfrage beruhender erneuter Eingriff in das in-

formationelle Selbstbestimmungsrecht und die körperliche Integrität einer Partei

dann nicht so schwer, dass er im Statusverfahren zur Unverwertbarkeit des ein-

geholten Abstammungsgutachtens führen müsste. Dies gilt jedenfalls dann,

wenn das Verfahren - wie hier - dem Grundrechtsträger Verfahrensgarantien

einräumt, die es ihm ermöglichen, sich gegen eine prozessordnungswidrig an-

geordnete Blutgruppenuntersuchung zur Wehr zu setzen. In diesem Fall ist

nämlich nicht nur das dem Interesse des Kindes entgegenstehende, aus dem

allgemeinen Persönlichkeitsrecht abzuleitende Recht des Klägers auf Kenntnis

seiner Vaterschaft oder Nichtvaterschaft (vgl. BVerfG FamRZ 816, 820 unter C I

3 c) in die Güterabwägung einzubeziehen, sondern auch dessen Recht, die ihm

vom Gericht in einem rechtsförmigen Verfahren bereits verschaffte Kenntnis im

Vaterschaftsanfechtungsverfahren zu verwerten.

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Anders als bei der Güterabwägung, die der Senat in seinen Urteilen vom

12. Januar 2005 (aaO S. 342 und 344) im Hinblick auf die Verwertung eines

heimlich eingeholten DNA-Gutachtens vorgenommen hatte, brauchen diese

Rechte des Klägers hier nicht hinter den Grundrechten des Beklagten zurück-

zustehen. Denn für den Beklagten ist es eher zumutbar, die statusrechtliche

Folge einer vor Gericht durch ein nach den einschlägigen Richtlinien erstattetes

Abstammungsgutachten zweifelsfrei nachgewiesenen und von ihm selbst nicht

mehr bestrittenen Nichtvaterschaft des Klägers hinzunehmen, als für den Klä-

ger, an einer nach diesem Beweisergebnis nicht bestehenden Vaterschaft ein-

schließlich der sich daraus ergebenden Unterhaltspflicht festgehalten zu wer-

den.

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Hahne

Sprick

Weber-Monecke

Wagenitz Dose

Vorinstanzen:

AG Grimma, Entscheidung vom 18.12.2003 - 2 F 443/03 -

OLG Dresden, Entscheidung vom 30.09.2004 - 21 UF 70/04 -