Urteil des BGH, Az. VIII ZR 212/07

VIII ZR 212/07

vom

11. Mai 2010

in dem Rechtsstreit

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Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Mai 2010 durch den Vor-

sitzenden Richter Ball, die Richterinnen Dr. Milger und Dr. Hessel sowie die

Richter Dr. Achilles und Dr. Schneider

beschlossen:

Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das Urteil

des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 21. Juni

2007 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 99.479,50 €

festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Parteien - die Klägerin hat ihren Sitz in Deutschland, die Beklagte in

Großbritannien - sind auf dem Gebiet der Fertigung und Lieferung von Geträn-

kearmaturen und Schankanlagen tätig. Sie streiten darum, ob im Februar und

Juni 2004 zwischen ihnen zwei Verträge zustande gekommen sind, nach denen

die Beklagte eine größere Menge an Alu-Ringen und an Edelstahl-Schankhahn-

Gehäusen an die Klägerin zu liefern hatte. Diese jeweils nach Zeichnung und

Bemusterung herzustellenden Waren wurden von der Klägerin als Zulieferteile

benötigt, um sie in Zapfsäulen und Schankhähne einbauen zu können, die sie

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an eigene Kunden zu liefern hatte. Nachdem Lieferungen der Beklagten aus-

geblieben waren, tätigte die Klägerin Deckungskäufe, deren Mehrkosten sie mit

ihrer Klage in erster Linie ersetzt verlangt. Dabei geht der Streit der Parteien

neben der von der Beklagten gerügten internationalen Zuständigkeit deutscher

Gerichte und dem auf die erhobenen Ansprüche anwendbaren Recht vor allem

um die Frage, ob die Beklagte die jeweiligen Bestellungen zumindest durch ei-

ne teilweise Ausführung und/oder ein sachliches Eingehen auf mehrfache Aus-

führungsanfragen und Mahnungen der Klägerin konkludent angenommen hat.

Das von der Klägerin angerufene Landgericht Köln hat den mit dem

Hauptantrag geltend gemachten Schadensersatzanspruch, der auf einen Ersatz

der durch Deckungsgeschäfte entstandenen Mehrkosten gerichtet ist, auf der

Grundlage einer von denen von Parteien "für diesen Rechtsstreit … [vereinbar-

ten] Anwendung deutschen Rechts" nach Maßgabe der Bestimmungen des

deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs dem Grunde nach für gerechtfertigt er-

klärt. Die Widerklage der Beklagten auf Feststellung, dass eine von der Klägerin

mit Hilfsantrag verfolgte Vertragsstrafenverpflichtung nicht besteht, hat das

Landgericht abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklag-

ten zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich

die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten.

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II.

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft und auch sonst zulässig

(§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 544 ZPO, § 26 Nr. 8 EGZPO). Sie hat auch in der

Sache Erfolg.

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1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

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Eine internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bestehe gemäß

Art. 5 Nr. 1 Buchst. a und b erster Spiegelstrich EuGVVO, weil es um Ansprü-

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che aus Werklieferungsverträgen gehe, auf die die Vorschriften über den Kauf

Anwendung fänden. Erfüllungsort sei nicht der in Großbritannien liegende Ort

der Herstellung der zu liefernden Waren, sondern der Sitz der Klägerin in

Deutschland, an den die Waren vertragsgemäß hätten geliefert werden müs-

sen. Ebenso seien die in Rede stehenden Ansprüche aufgrund der in der münd-

lichen Verhandlung vor dem Landgericht getroffenen Abrede, die sich entgegen

der Auffassung der Beklagten nicht nur in einer Abrede über das anzuwenden-

de Prozessrecht erschöpfe, in materieller Hinsicht nach deutschem Recht zu

beurteilen.

Der vom Landgericht zuerkannte Schadensersatzanspruch ergebe sich

aus §§ 280 f. BGB, weil die Beklagte hinsichtlich der Alu-Ringe ihre Lieferpflich-

ten trotz Nachfristsetzung nicht vollständig erfüllt und hinsichtlich der Schank-

hahn-Gehäuse die Lieferung sogar verweigert habe. Sie müsse deshalb die

Mehrkosten tragen, die bei der Klägerin durch die zur Herstellung ihrer Lieferfä-

higkeit getätigten Deckungsgeschäfte angefallen seien. Da nach dem Beweis-

ergebnis auch die im Juni 2004 aufgegebene zweite Bestellung von der Beklag-

ten angenommen worden sei, schulde sie zugleich die hierin vereinbarte Kon-

ventionalstrafe, so dass das widerklagend erhobene negative Feststellungsbe-

gehren der Beklagten unbegründet sei. Dass die betreffenden beiden Verträge

zumindest aufgrund konkludenten Verhaltens der Beklagten zustande gekom-

men seien, ergebe sich neben den ausgeführten Teillieferungen insbesondere

aus den Reaktionen der Beklagten auf die Schreiben der Klägerin, mit denen

diese eine restliche Lieferung der bestellten Alu-Ringe angemahnt habe. Diese

Reaktionen, der insoweit unwidersprochen gebliebene Inhalt einer Besprechung

der Parteien vom 30. Juni 2004, die von dem damaligen Mitarbeiter O.

der Beklagten bekundete abschlussreife Vorbereitung der Bestellungen sowie

die Produktionsvorbereitungen und Lieferankündigungen ließen den sicheren

Schluss zu, dass die Parteien dabei nicht mehr über einen noch ausstehenden

Abschluss von Verträgen oder die Annahme der beiden Bestellungen verhan-

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delt hätten, sondern nur noch über die Abwicklung der bereits geschlossenen

Verträge beziehungsweise die Bewältigung der nach Vertragsschluss aufgetre-

tenen Schwierigkeiten. Ebenso wenig seien die umfangreichen Verhandlungen

und die geführte Korrespondenz lediglich Vorbereitung für weitere Vertragsab-

schlüsse gewesen. Der von der Beklagten insoweit gegenbeweislich als Zeuge

benannte Mitarbeiter H. habe nicht mehr vernommen werden müssen.

Denn das Landgericht habe das erst in einem zum Beweisergebnis nachgelas-

senen Schriftsatz in dessen Wissen gestellte Vorbringen mit Recht als verspätet

angesehen und unbeachtet gelassen.

2. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist begründet und führt gemäß § 544

Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie zur Zurückverwei-

sung der Sache an das Berufungsgericht.

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a) Die Zulassung der Revision ist allerdings nicht mehr wegen grundsätz-

licher Bedeutung der Rechtssache (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) geboten.

Denn die von der Nichtzulassungsbeschwerde als zulassungsrelevant erörterte

Rechtsfrage, ob bei dem hier gegebenen Werklieferungsvertrag ein die interna-

tionale Zuständigkeit deutscher Gerichte begründender Erfüllungsort im Sinne

von Art. 5 Nr. 1 Buchst. b erster Spiegelstrich EuGVVO vorliegt, ist zwischen-

zeitlich durch das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom

25. Februar 2010 (Rs. C - 381/08, NJW 2010, 1059 - Car Trim GmbH/KeySa-

fety Systems Srl) geklärt worden. Danach ist ein Vertrag über die Lieferung her-

zustellender oder zu erzeugender Ware auch dann als Verkauf beweglicher

Sachen im Sinne der genannten Vorschrift einzustufen, wenn der Auftraggeber

bestimmte Vorgaben zur Beschaffung, Verarbeitung und Lieferung der Ware

macht und der Lieferant - wie hier - die zu verarbeitenden Stoffe zu beschaffen

und für die Qualität und die Vertragsgemäßheit der Ware einzustehen hat

(EuGH, aaO, Rdnr. 43). Ebenso ist durch dieses Urteil geklärt, dass bei einem

Fehlen vertraglicher Regelungen der Parteien zum Lieferort derjenige Ort zu-

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ständigkeitsbegründend im Sinne von Art. 5 Nr. 1 Buchst. b erster Spiegelstrich

EuGVVO ist, an dem die körperliche Übergabe der Waren an den Verkäufer

erfolgt ist oder hätte erfolgen müssen (EuGH, aaO, Rdnr. 62). Das ist nach den

von der Nichtzulassungsbeschwerde nicht angegriffenen Feststellungen des

Berufungsgerichts der Ort des inländischen Sitzes der Klägerin.

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b) Die Nichtzulassungsbeschwerde ist jedoch deshalb begründet, weil

das Berufungsgericht den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör

(Art. 103 Abs. 1 GG) dadurch in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat,

dass es dem von der Beklagten für ihre Behauptung, die beiden Bestellungen

der Klägerin nicht angenommen zu haben, rechtzeitig angetretenen Gegenbe-

weis auf Vernehmung des Zeugen H. nicht nachgegangen ist. Wegen

der verfassungsrechtlichen Relevanz dieses Verfahrensfehlers ist eine Ent-

scheidung des Revisionsgerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtspre-

chung erforderlich (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 544 ZPO).

aa) Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots ver-

stößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn sie im Prozessrecht keine Stütze mehr

findet (BVerfG, WM 2009, 671, 672; BGH, Beschluss vom 12. Juni 2008 - V ZR

223/07, juris, Tz. 5; Urteil vom 2. April 2009 - I ZR 16/07, TranspR 2009, 410,

Tz. 23; jeweils m.w.N.). Das ist unter anderem dann der Fall, wenn ein Gericht

die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs missachtet, wonach ein Beweis-

antritt für erhebliche, nicht willkürlich ins Blaue hinein aufgestellte Tatsachen

nur dann unberücksichtigt bleiben darf, wenn das angebotene Beweismittel un-

geeignet ist, weil es im Einzelfall zur Beweisbehauptung erkennbar keine sach-

dienlichen Ergebnisse erbringen kann, oder wenn die unter Beweis gestellte

Tatsache so ungenau bezeichnet ist, dass ihre Erheblichkeit nicht beurteilt wer-

den kann (BVerfG, aaO; BGH, Beschlüsse vom 1. Juni 2005 - XII ZR 275/02,

NJW 2005, 2710, unter II 2 a; vom 12. Juni 2008, aaO; jeweils m.w.N.). Da die

Handhabung der Substantiierungsanforderungen durch das Gericht dieselben

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einschneidenden Folgen hat wie die Anwendung von Präklusionsvorschriften,

verletzt die Nichterhebung eines Beweises wegen mangelnder Substantiierung

der unter Beweis gestellten Tatsache Art. 103 Abs. 1 GG bereits dann, wenn

dies - wie hier - in offenkundig unrichtiger Weise geschieht (BVerfG, NJW 2001,

1565; BGH, Beschluss vom 12. Juni 2008, aaO).

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bb) Eine Partei genügt bei einem von ihr zur Rechtsverteidigung gehalte-

nen Sachvortrag ihren Substantiierungspflichten, wenn sie Tatsachen vorträgt,

die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das von der anderen

Seite geltend gemachte Recht als nicht bestehend erscheinen zu lassen. Dabei

ist unerheblich, wie wahrscheinlich die Darstellung ist und ob sie auf eigenem

Wissen oder auf einer Schlussfolgerung aus Indizien beruht. Genügt das Par-

teivorbringen diesen Anforderungen an die Substantiierung, kann der Vortag

weiterer Einzeltatsachen, die etwa den Zeitpunkt und den Vorgang bestimmter

Ereignisse betreffen, nicht verlangt werden (BGH, Beschlüsse vom 11. Juli

2007 - IV ZR 112/05, juris, Tz. 6; vom 12. Juni 2008, aaO, Tz. 7 f.). Es ist viel-

mehr Sache des Tatrichters, bei der Beweisaufnahme die benannten Zeugen

nach Einzelheiten zu befragen, die ihm für die Beurteilung der Zuverlässigkeit

der Bekundungen erforderlich erscheinen (BGH, Beschlüsse vom 21. Mai 2007

- II ZR 266/04, WM 2007, 1569, Tz. 8; vom 11. Juli 2007, aaO; Urteil vom

2. April 2009, aaO, Tz. 26). Der Pflicht zur Substantiierung ist mithin nur dann

nicht genügt, wenn die unter Beweis gestellten Tatsachen so ungenau bezeich-

net sind, dass das Gericht aufgrund ihrer Darstellung nicht beurteilen kann, ob

die Behauptung überhaupt erheblich ist, also die gesetzlichen Voraussetzungen

der daran geknüpften Rechtsfolge erfüllt sind (BGH, Beschlüsse vom 1. Juni

2005, aaO; vom 11. Juli 2007, aaO m.w.N.). Nach diesen Maßstäben durfte der

Beweisantritt auf Vernehmung des Zeugen H. nicht unberücksichtigt

bleiben.

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Das Berufungsgericht hat zwar nicht übersehen, dass die Beklagte den

Zeugen H. bereits in seinem lange vor der erstinstanzlichen Beweis-

aufnahme eingereichten Schriftsatz vom 27. April 2006 gegenbeweislich zu der

Tatsache benannt hatte, dass sie die beiden Bestellungen der Klägerin nicht zu

den genannten Bedingungen angenommen habe. Entgegen der Auffassung

des Berufungsgerichts war die Beklagte bei ihrem (Gegen-)Beweisantritt auch

nicht gehalten, Angaben zu machen, „wer genau, wann, wo, bei welcher Gele-

genheit und auf welchem Wege (telefonisch, schriftlich, Fax, E-Mail?) gegen-

über dem Zeugen O. eine Erklärung“ dahingehend abgegeben hat, dass

die von der Klägerin aufgegebenen Bestellungen vorläufig noch nicht ange-

nommen werden könnten. Denn die Angabe von Einzelheiten zum Zeitpunkt

und zum Ablauf bestimmter Ereignisse ist - wie vorstehend dargestellt - nicht

erforderlich, wenn diese Einzelheiten für die Rechtsfolge der unter Beweis ge-

stellten Haupttatsache, nämlich das Fehlen einer nach §§ 146 ff. BGB erforder-

lichen Annahmeerklärung der Beklagten, nicht entscheidend sind. Misst das

Gericht diesen Einzelheiten für die Zuverlässigkeit oder die Wahrscheinlichkeit

der unter Beweis gestellten Behauptung Bedeutung zu, sind sie durch entspre-

chende Nachfrage bei der Beweisaufnahme zu klären (BGH, Beschlüsse vom

21. Mai 2007, aaO, und vom 11. Juli 2007, aaO; Urteil vom 2. April 2009, aaO).

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cc) Damit hat das Berufungsgericht das Verfahrensgrundrecht der Be-

klagten auf Gewährung des rechtlichen Gehörs in dem entscheidenden Punkt

ihres Verteidigungsvorbringens verletzt. Das Berufungsurteil beruht auf dieser

Grundrechtsverletzung. Denn es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungs-

gericht bei der Beurteilung der von ihm für erwiesen erachteten Vertragsan-

nahme zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre, wenn es den von der Beklag-

ten angetretenen Gegenbeweis auf Vernehmung des Zeugen H. er-

hoben hätte.

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III.

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Die Verletzung der Beklagten in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör

führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und

zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

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Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass das Beru-

fungsgericht auch zu prüfen haben wird, ob die zwischen den Parteien verein-

barte Wahl deutschen Rechts nicht zur Anwendbarkeit des Übereinkommens

der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf vom

5. Juli 1989 (BGBl. II S. 588 - im folgenden: CISG) führt. Denn die von den Par-

teien gemäß dem damals noch geltenden Art. 27 EGBGB (vgl. Art. 1 Nr. 4 des

Gesetzes zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an

die Verordnung [EG] Nr. 593/2008 vom 25. Juni 2009 [BGBl. I S. 1574]) wirk-

sam vorgenommene Wahl deutschen Rechts ist, wenn - wie hier - eine aus-

drückliche Verweisung auf das unvereinheitlichte deutsche Recht fehlt, grund-

sätzlich dahin zu verstehen, dass das nach dem Recht dieses Staates für

grenzüberschreitende Warenkäufe anwendbare Kaufvertragsrecht und damit

das Recht des insoweit nach Art. 1 Abs. 1 Buchst. b CISG vorrangig anwendba-

ren Übereinkommens gewählt ist. Angesichts dieser bei vorbehaltloser Rechts-

wahl unmittelbar eintretenden Rechtsfolge hätte es deshalb zusätzlicher, über

den bloßen Text der Rechtswahlklausel hinausgehender Anhaltspunkte bedurft,

um auf einen Willen der Parteien zu schließen, nicht nur deutsches Recht all-

gemein, sondern darüber hinaus dessen unvereinheitlichtes Kaufrecht zu wäh-

len (Senatsurteil vom 25. November 1998 - VIII ZR 259/97, WM 1999, 868, un-

ter III 1; Ferrari in: Schlechtriem/Schwenzer, Kommentar zum Einheitlichen UN-

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Kaufrecht (CISG), 5. Aufl., Art. 6 Rdn. 22 f. m.w.N.; vgl. ferner BGHZ 96, 313,

319 ff. [zu Art. 3 EKG]).

Ball

Dr. Milger

Dr. Hessel

Dr. Achilles

Dr. Schneider

Vorinstanzen:

LG Köln, Entscheidung vom 11.01.2007 - 83 O 238/05 -

OLG Köln, Entscheidung vom 21.06.2007 - 12 U 16/07 -