Urteil des BGH, Az. VII ZR 202/07

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BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
VII ZR 202/07
vom
27. November 2008
in dem Rechtsstreit
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Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. November 2008 durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, die Richter Dr. Kuffer, Bauner, die
Richterin Safari Chabestari und den Richter Dr. Eick
beschlossen:
Der Beschwerde der Klägerin wird teilweise stattgegeben.
Das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg
vom 30.
Oktober 2007 wird gemäß §
544 Abs.
7 ZPO im
Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von
70.684,52 € abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung
wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde,
an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Im Übrigen wird die Beschwerde der Klägerin gegen die
Nichtzulassung der Revision zurückgewiesen.
Die Beklagte wird der Nichtzulassungsbeschwerde gegen das
Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom
30. Oktober 2007 für verlustig erklärt, da sie ihr Rechtsmittel
zurückgenommen hat.
Gegenstandswert der Nichtzulassungsbeschwerde
der Klägerin: 71.355,58 €; des stattgebenden Teils: 70.684,52 €
der Beklagten: 246.773,90 €
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Gründe:
I.
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Die Klägerin begehrt von der Beklagten restlichen Werklohn.
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Die Beklagte beauftragte im Jahr 1998 die H. GmbH, deren
Geschäfte später von der Klägerin fortgeführt wurden, mit dem Einbau von
Fenster- und Türelementen für den Neubau eines Servicehauses. Sechs
Abschlagsrechnungen wurden vollständig bezahlt, bei der siebten Rechnung
nahm die Beklagte Kürzungen vor. Aufgrund der Rechnungskürzung und
anderer Differenzen bei der Ausführung der Bauarbeiten stellte die Klägerin die
Arbeiten ein. Die Beklagte kündigte den Vertrag mit Schreiben vom 3. Mai 1999
zunächst teilweise, mit Schreiben vom 11. Mai 1999 schließlich insgesamt.
In der Schlussrechnung vom 20. Mai 1999 berechnet die Klägerin eine
Restforderung von 477.058,60 DM. Mit der Klage macht sie auf der Grundlage
einer Forderungszusammenstellung vom 30. November 2000 einen Betrag von
396.574,88 DM = 202.765,51 € geltend.
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Das Landgericht hat der Klage mit Ausnahme der Zinshöhe in vollem
Umfang stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht
die Klage abgewiesen, soweit die Beklagte zur Zahlung von mehr als
131.409,93 € nebst Zinsen verurteilt worden ist. Mit der Revision, deren
Zulassung die Klägerin begehrt, erstrebt diese die Wiederherstellung des
landgerichtlichen Urteils. Die Beklagte hat ihre Beschwerde gegen die
Nichtzulassung der Revision zurückgenommen.
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II.
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Das Berufungsurteil beruht ganz überwiegend auf einer Verletzung des
Anspruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör. Es ist nach § 544 Abs. 7 ZPO
aufzuheben, soweit das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin auf
restlichen Werklohn in Höhe von 70.684,52 € aberkannt hat.
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1. a) Das Berufungsgericht hält einen Anspruch der Klägerin auf eine
Zulage wegen abweichender Rohbaumaße in den Rechnungspositionen 1 - 3,
5 - 8, 12 - 19, 22 und 32 - 39 in Höhe von insgesamt 34.072,59 DM zuzüglich
Mehrwertsteuer nicht für gegeben. Zwar habe die Klägerin im Ansatz zu Recht
mit ihren Nachtragsangeboten vom 7.
Januar und 10.
März 1999 eine
zusätzliche Vergütung gefordert. Sie habe aber in Abkehr von den
Nachtragsangeboten nicht nach Aufmaß, sondern nach Stundenlohn
abgerechnet. Ein Nachweis über die Stunden fehle. Außerdem fehle eine
Dokumentation dazu, welche Maßabweichungen jeweils bei den einzelnen
Fenster- und Türelementen vorhanden gewesen sein sollen, weshalb der
Beklagten eine Prüfung des Mehraufwands nicht möglich gewesen sei.
Außerdem habe die Klägerin es der Beklagten durch die mangelnde
Dokumentation nicht ermöglicht, die Kosten an den Rohbauunternehmer
weiterzugeben.
b) Das Berufungsgericht hat in entscheidungserheblicher Weise gegen
seine Hinweispflicht verstoßen und damit den Anspruch der Klägerin auf
rechtliches Gehör verletzt.
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aa) Eine in erster Instanz siegreiche Partei darf darauf vertrauen, dass
das Berufungsgericht ihr rechtzeitig einen Hinweis nach §§ 139, 278 Abs. 3
ZPO gibt, wenn es der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will und
insbesondere aufgrund seiner abweichenden Ansicht eine Ergänzung des
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Vorbringens oder einen Beweisantritt für erforderlich hält (BGH, Beschluss vom
28. September 2006 - VII ZR 103/05, BauR 2007, 110, 111). Das Landgericht
hat die Werklohnforderung in vollem Umfang für begründet erachtet. Das
Berufungsgericht hätte daher auf seine abweichende Ansicht zur Schlüssigkeit
des Vortrags hinweisen und der Klägerin Gelegenheit zur Ergänzung geben
müssen. Ein Hinweis ist nicht etwa deshalb entbehrlich gewesen, weil die
Beklagte die Klage für unschlüssig gehalten hat. Denn dadurch ist das
berechtigte Vertrauen der Klägerin darauf, dass das Gericht den Vortrag für
nicht ergänzungsbedürftig ansieht, nicht erschüttert worden. Anderes ergibt sich
nicht aus den von der Beschwerdeerwiderung angeführten Entscheidungen des
Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 20. Dezember 2007 - IX ZR 207/05,
NJW-RR 2008, 581, 582; Urteil vom 22. November 2006 - VIII ZR 72/06, BGHZ
170, 67, 75; Urteil vom 24. September 1987 - III ZR 188/86, NJW 1988, 696,
697). Diese betreffen keine vergleichbaren Fallgestaltungen.
Ein Hinweis des Berufungsgerichts ist in den Akten nicht gemäß § 139
Abs. 4 Satz 1 ZPO dokumentiert. Der Umstand, dass der Klägervertreter laut
Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25. September 2007 um einen
Schriftsatznachlass zu den in der Verhandlung angestellten rechtlichen
Erwägungen gebeten hat, belegt nicht in ausreichender Weise, dass der
erforderliche Hinweis erteilt wurde. Jedenfalls ist der Klägerin keine
ausreichende Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt worden, da die
beantragte Schriftsatzfrist nicht gewährt wurde.
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bb) Der Gehörsverstoß ist entscheidungserheblich. Es ist nicht
auszuschließen, dass die Klägerin, hätte sie ausreichend Gelegenheit zu
ergänzender Stellungnahme erhalten, aufgrund ihres in der Begründung zur
Nichtzulassungsbeschwerde erfolgten Vortrags obsiegt hätte.
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cc) Der Verfahrensfehler des Berufungsgerichts ist auch
entscheidungserheblich, soweit der Beklagten die Aufrechung mit
Schadensersatzansprüchen wegen Verzugs zugebilligt wurde. Dem liegt
nämlich die auf dem Gehörsverstoß beruhende Auffassung zugrunde, die
Klägerin habe ihren Mehraufwand für die Anfertigung der Fenster nicht
schlüssig begründet und es habe deswegen nicht festgestellt werden können,
dass die Klägerin die Fristüberschreitung nicht zu vertreten habe. Daher ist die
Entscheidung auch bezüglich der zur Aufrechung gestellten Kosten der
Winterfestmachung in Höhe von 10.318,11 DM und der Gerüstvorhaltung in
Höhe von 26.572,66 DM aufzuheben. Hinsichtlich der Gerüstvorhaltung ergibt
sich die Entscheidungserheblichkeit der Verletzung der Hinweispflicht auch
daraus, dass die Klägerin bei rechtzeitigem Hinweis vorgetragen hätte, die
Gerüste seien zum Einbau der Fenster- und Türelemente gar nicht erforderlich
gewesen; es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht unter
Berücksichtigung dieses Vortrags die Kausalität des Verzugs der Klägerin für
die Verlängerung der Gerüstvorhaltung verneint hätte.
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dd) Der Gehörsverstoß wirkt sich auch hinsichtlich der Mehrkosten der
Automatiktüren in Höhe von 2.694 DM aus, die das Berufungsgericht der
Beklagten wegen berechtigter Kündigung aus wichtigem Grund zuerkannt hat.
Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht nach neuer
Verhandlung die Mehrvergütungsansprüche als (ggf. teilweise) berechtigt
ansehen und in der Folge seine Auffassung zur Berechtigung der
7. Abschlagsrechnung ändern wird. In diesem Fall läge ein wichtiger Grund für
die Kündigung der Beklagten nicht vor, so dass dieser ein Anspruch auf
Herstellungsmehrkosten nicht zustünde.
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ee) In gleicher Weise wirkt sich der Gehörsverstoß aus, soweit das
Berufungsgericht der Klägerin Vergütungsansprüche wegen nicht ausgeführter
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Leistungen abgesprochen hat. Dies betrifft die in der
Forderungszusammenstellung vom 30. November 2000 zu den Positionen 30
und 31 geltend gemachten Beträge von 4.008 DM und 22.854 DM sowie den
mit 21.217,27 DM bezifferten 28%igen so genannten Kostenausgleich. Lag ein
wichtiger Grund für die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung nicht
vor, steht der Klägerin hinsichtlich der nicht ausgeführten Leistungen ein
Vergütungsanspruch gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B, § 649 BGB a.F. zu. Die
Entscheidung kann insoweit nicht deshalb aufrecht erhalten bleiben, weil das
Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, dass die Forderung der Klägerin
hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen unschlüssig ist. Da das Landgericht
ihr auch diese Forderung zugesprochen hat, durfte die Klage insoweit im
Berufungsrechtszug nicht abgewiesen werden, ohne dass der Klägerin
Gelegenheit gegeben wurde, nach einem entsprechenden richterlichen Hinweis
ihren Vortrag zu ergänzen.
2. a) Das Berufungsgericht hält in Position 46 eine Zulage für Winkel in
Höhe von 2.960 DM zuzüglich Mehrwertsteuer für unberechtigt, da eine
Vereinbarung hierzu nicht festzustellen sei. Das Vorbringen der Beklagten, die
Leistung sei im vereinbarten Einheitspreis enthalten, sei von der Klägerin nicht
entkräftet worden.
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b) Auch hier liegt ein entscheidungserheblicher Verstoß gegen den
Anspruch auf rechtliches Gehör vor.
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Die Klägerin hat zu den Positionen 46 und 47 in ihrem Schriftsatz vom
21.
September 2001 einheitlich vorgetragen, dass die zusätzlichen
Abdeckwinkel, für die sie eine Zulage begehrt, erforderlich geworden seien, weil
die zunächst angegebenen Aufmaße nicht gestimmt hätten. Die Position 47 hat
das Berufungsgericht unter Hinweis auf diesen Vortrag als berechtigt
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anerkannt, weil die Beklagte das Vorbringen nicht entkräftet habe. Ein Grund,
warum es die Position
46 anders beurteilt, ist nicht ersichtlich. Die
unterschiedliche Behandlung ist nur dadurch erklärbar, dass das
Berufungsgericht nicht zur Kenntnis genommen hat, dass sich der Vortrag der
Klägerin im Schriftsatz vom 21. September 2001 gleichermaßen auf die
Position 46 bezieht.
Der Gehörsverstoß ist entscheidungserheblich, da anzunehmen ist, dass
das Berufungsgericht bei vollständiger Kenntnisnahme des Schriftsatzes vom
21. September 2001 die Zulage zur Position 46 in Höhe von 2.960 DM
zuzüglich Mehrwertsteuer ebenfalls als berechtigt angesehen hätte.
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III.
Von einer Begründung der Entscheidung über die Zurückweisung der
weitergehenden Nichtzulassungsbeschwerde wird abgesehen, weil sie nicht
geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine
Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO).
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IV.
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Der Gegenstandswert der Beschwerde der Beklagten war gemäß § 47
Abs. 3, Abs. 1 Satz 2 GKG nach deren Beschwer durch das angefochtene
Berufungsurteil festzusetzen. Zu dem ausgeurteilten Betrag waren daher die
Forderungen zu addieren, mit denen die Beklagte erfolglos hilfsweise
aufgerechnet hat.
Kniffka Kuffer
Bauner
Safari
Chabestari
Eick
Vorinstanzen:
LG Oldenburg, Entscheidung vom 20.03.2007 - 9 O 489/01 -
OLG Oldenburg, Entscheidung vom 30.10.2007 - 12 U 18/07 -