Urteil des BGH vom 27.11.2008, VII ZR 202/07

Aktenzeichen: VII ZR 202/07

BGH (rechtliches gehör, wichtiger grund, höhe, zpo, oldenburg, zulage, verhandlung, beschwerde, fenster, grund)

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

VII ZR 202/07

vom

27. November 2008

in dem Rechtsstreit

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. November 2008 durch

den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, die Richter Dr. Kuffer, Bauner, die

Richterin Safari Chabestari und den Richter Dr. Eick

beschlossen:

Der Beschwerde der Klägerin wird teilweise stattgegeben.

Das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg

vom 30. Oktober 2007 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO im

Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von

70.684,52 abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung

wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Beschwerde der Klägerin gegen die

Nichtzulassung der Revision zurückgewiesen.

Die Beklagte wird der Nichtzulassungsbeschwerde gegen das

Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom

30. Oktober 2007 für verlustig erklärt, da sie ihr Rechtsmittel

zurückgenommen hat.

Gegenstandswert der Nichtzulassungsbeschwerde

der Klägerin: 71.355,58 €; des stattgebenden Teils: 70.684,52

der Beklagten: 246.773,90

Gründe:

I.

1Die Klägerin begehrt von der Beklagten restlichen Werklohn.

2Die Beklagte beauftragte im Jahr 1998 die H. GmbH, deren

Geschäfte später von der Klägerin fortgeführt wurden, mit dem Einbau von

Fenster- und Türelementen für den Neubau eines Servicehauses. Sechs

Abschlagsrechnungen wurden vollständig bezahlt, bei der siebten Rechnung

nahm die Beklagte Kürzungen vor. Aufgrund der Rechnungskürzung und

anderer Differenzen bei der Ausführung der Bauarbeiten stellte die Klägerin die

Arbeiten ein. Die Beklagte kündigte den Vertrag mit Schreiben vom 3. Mai 1999

zunächst teilweise, mit Schreiben vom 11. Mai 1999 schließlich insgesamt.

In der Schlussrechnung vom 20. Mai 1999 berechnet die Klägerin eine 3

Restforderung von 477.058,60 DM. Mit der Klage macht sie auf der Grundlage

einer Forderungszusammenstellung vom 30. November 2000 einen Betrag von

396.574,88 DM = 202.765,51 geltend.

Das Landgericht hat der Klage mit Ausnahme der Zinshöhe in vollem 4

Umfang stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht

die Klage abgewiesen, soweit die Beklagte zur Zahlung von mehr als

131.409,93 nebst Zinsen verurteilt worden ist. Mit der Revision, deren

Zulassung die Klägerin begehrt, erstrebt diese die Wiederherstellung des

landgerichtlichen Urteils. Die Beklagte hat ihre Beschwerde gegen die

Nichtzulassung der Revision zurückgenommen.

II.

5Das Berufungsurteil beruht ganz überwiegend auf einer Verletzung des

Anspruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör. Es ist nach § 544 Abs. 7 ZPO

aufzuheben, soweit das Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerin auf

restlichen Werklohn in Höhe von 70.684,52 aberkannt hat.

61. a) Das Berufungsgericht hält einen Anspruch der Klägerin auf eine

Zulage wegen abweichender Rohbaumaße in den Rechnungspositionen 1 - 3,

5 - 8, 12 - 19, 22 und 32 - 39 in Höhe von insgesamt 34.072,59 DM zuzüglich

Mehrwertsteuer nicht für gegeben. Zwar habe die Klägerin im Ansatz zu Recht

mit ihren Nachtragsangeboten vom 7. Januar und 10. März 1999 eine

zusätzliche Vergütung gefordert. Sie habe aber in Abkehr von den

Nachtragsangeboten nicht nach Aufmaß, sondern nach Stundenlohn

abgerechnet. Ein Nachweis über die Stunden fehle. Außerdem fehle eine

Dokumentation dazu, welche Maßabweichungen jeweils bei den einzelnen

Fenster- und Türelementen vorhanden gewesen sein sollen, weshalb der

Beklagten eine Prüfung des Mehraufwands nicht möglich gewesen sei.

Außerdem habe die Klägerin es der Beklagten durch die mangelnde

Dokumentation nicht ermöglicht, die Kosten an den Rohbauunternehmer

weiterzugeben.

b) Das Berufungsgericht hat in entscheidungserheblicher Weise gegen 7

seine Hinweispflicht verstoßen und damit den Anspruch der Klägerin auf

rechtliches Gehör verletzt.

aa) Eine in erster Instanz siegreiche Partei darf darauf vertrauen, dass 8

das Berufungsgericht ihr rechtzeitig einen Hinweis nach §§ 139, 278 Abs. 3

ZPO gibt, wenn es der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will und

insbesondere aufgrund seiner abweichenden Ansicht eine Ergänzung des

Vorbringens oder einen Beweisantritt für erforderlich hält (BGH, Beschluss vom

28. September 2006 - VII ZR 103/05, BauR 2007, 110, 111). Das Landgericht

hat die Werklohnforderung in vollem Umfang für begründet erachtet. Das

Berufungsgericht hätte daher auf seine abweichende Ansicht zur Schlüssigkeit

des Vortrags hinweisen und der Klägerin Gelegenheit zur Ergänzung geben

müssen. Ein Hinweis ist nicht etwa deshalb entbehrlich gewesen, weil die

Beklagte die Klage für unschlüssig gehalten hat. Denn dadurch ist das

berechtigte Vertrauen der Klägerin darauf, dass das Gericht den Vortrag für

nicht ergänzungsbedürftig ansieht, nicht erschüttert worden. Anderes ergibt sich

nicht aus den von der Beschwerdeerwiderung angeführten Entscheidungen des

Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 20. Dezember 2007 - IX ZR 207/05,

NJW-RR 2008, 581, 582; Urteil vom 22. November 2006 - VIII ZR 72/06, BGHZ

170, 67, 75; Urteil vom 24. September 1987 - III ZR 188/86, NJW 1988, 696,

697). Diese betreffen keine vergleichbaren Fallgestaltungen.

Ein Hinweis des Berufungsgerichts ist in den Akten nicht gemäß § 139 9

Abs. 4 Satz 1 ZPO dokumentiert. Der Umstand, dass der Klägervertreter laut

Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25. September 2007 um einen

Schriftsatznachlass zu den in der Verhandlung angestellten rechtlichen

Erwägungen gebeten hat, belegt nicht in ausreichender Weise, dass der

erforderliche Hinweis erteilt wurde. Jedenfalls ist der Klägerin keine

ausreichende Möglichkeit zur Stellungnahme eingeräumt worden, da die

beantragte Schriftsatzfrist nicht gewährt wurde.

bb) Der Gehörsverstoß ist entscheidungserheblich. Es ist nicht 10

auszuschließen, dass die Klägerin, hätte sie ausreichend Gelegenheit zu

ergänzender Stellungnahme erhalten, aufgrund ihres in der Begründung zur

Nichtzulassungsbeschwerde erfolgten Vortrags obsiegt hätte.

cc) Der Verfahrensfehler des Berufungsgerichts ist auch 11

entscheidungserheblich, soweit der Beklagten die Aufrechung mit

Schadensersatzansprüchen wegen Verzugs zugebilligt wurde. Dem liegt

nämlich die auf dem Gehörsverstoß beruhende Auffassung zugrunde, die

Klägerin habe ihren Mehraufwand für die Anfertigung der Fenster nicht

schlüssig begründet und es habe deswegen nicht festgestellt werden können,

dass die Klägerin die Fristüberschreitung nicht zu vertreten habe. Daher ist die

Entscheidung auch bezüglich der zur Aufrechung gestellten Kosten der

Winterfestmachung in Höhe von 10.318,11 DM und der Gerüstvorhaltung in

Höhe von 26.572,66 DM aufzuheben. Hinsichtlich der Gerüstvorhaltung ergibt

sich die Entscheidungserheblichkeit der Verletzung der Hinweispflicht auch

daraus, dass die Klägerin bei rechtzeitigem Hinweis vorgetragen hätte, die

Gerüste seien zum Einbau der Fenster- und Türelemente gar nicht erforderlich

gewesen; es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht unter

Berücksichtigung dieses Vortrags die Kausalität des Verzugs der Klägerin für

die Verlängerung der Gerüstvorhaltung verneint hätte.

dd) Der Gehörsverstoß wirkt sich auch hinsichtlich der Mehrkosten der 12

Automatiktüren in Höhe von 2.694 DM aus, die das Berufungsgericht der

Beklagten wegen berechtigter Kündigung aus wichtigem Grund zuerkannt hat.

Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht nach neuer

Verhandlung die Mehrvergütungsansprüche als (ggf. teilweise) berechtigt

ansehen und in der Folge seine Auffassung zur Berechtigung der

7. Abschlagsrechnung ändern wird. In diesem Fall läge ein wichtiger Grund für

die Kündigung der Beklagten nicht vor, so dass dieser ein Anspruch auf

Herstellungsmehrkosten nicht zustünde.

ee) In gleicher Weise wirkt sich der Gehörsverstoß aus, soweit das 13

Berufungsgericht der Klägerin Vergütungsansprüche wegen nicht ausgeführter

Leistungen abgesprochen hat. Dies betrifft die in der

Forderungszusammenstellung vom 30. November 2000 zu den Positionen 30

und 31 geltend gemachten Beträge von 4.008 DM und 22.854 DM sowie den

mit 21.217,27 DM bezifferten 28%igen so genannten Kostenausgleich. Lag ein

wichtiger Grund für die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung nicht

vor, steht der Klägerin hinsichtlich der nicht ausgeführten Leistungen ein

Vergütungsanspruch gemäß § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B, § 649 BGB a.F. zu. Die

Entscheidung kann insoweit nicht deshalb aufrecht erhalten bleiben, weil das

Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, dass die Forderung der Klägerin

hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen unschlüssig ist. Da das Landgericht

ihr auch diese Forderung zugesprochen hat, durfte die Klage insoweit im

Berufungsrechtszug nicht abgewiesen werden, ohne dass der Klägerin

Gelegenheit gegeben wurde, nach einem entsprechenden richterlichen Hinweis

ihren Vortrag zu ergänzen.

2. a) Das Berufungsgericht hält in Position 46 eine Zulage für Winkel in 14

Höhe von 2.960 DM zuzüglich Mehrwertsteuer für unberechtigt, da eine

Vereinbarung hierzu nicht festzustellen sei. Das Vorbringen der Beklagten, die

Leistung sei im vereinbarten Einheitspreis enthalten, sei von der Klägerin nicht

entkräftet worden.

b) Auch hier liegt ein entscheidungserheblicher Verstoß gegen den 15

Anspruch auf rechtliches Gehör vor.

Die Klägerin hat zu den Positionen 46 und 47 in ihrem Schriftsatz vom 16

21. September 2001 einheitlich vorgetragen, dass die zusätzlichen

Abdeckwinkel, für die sie eine Zulage begehrt, erforderlich geworden seien, weil

die zunächst angegebenen Aufmaße nicht gestimmt hätten. Die Position 47 hat

das Berufungsgericht unter Hinweis auf diesen Vortrag als berechtigt

anerkannt, weil die Beklagte das Vorbringen nicht entkräftet habe. Ein Grund,

warum es die Position 46 anders beurteilt, ist nicht ersichtlich. Die

unterschiedliche Behandlung ist nur dadurch erklärbar, dass das

Berufungsgericht nicht zur Kenntnis genommen hat, dass sich der Vortrag der

Klägerin im Schriftsatz vom 21. September 2001 gleichermaßen auf die

Position 46 bezieht.

17Der Gehörsverstoß ist entscheidungserheblich, da anzunehmen ist, dass

das Berufungsgericht bei vollständiger Kenntnisnahme des Schriftsatzes vom

21. September 2001 die Zulage zur Position 46 in Höhe von 2.960 DM

zuzüglich Mehrwertsteuer ebenfalls als berechtigt angesehen hätte.

III.

18Von einer Begründung der Entscheidung über die Zurückweisung der

weitergehenden Nichtzulassungsbeschwerde wird abgesehen, weil sie nicht

geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine

Revision zuzulassen ist 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO).

IV.

19Der Gegenstandswert der Beschwerde der Beklagten war gemäß § 47

Abs. 3, Abs. 1 Satz 2 GKG nach deren Beschwer durch das angefochtene

Berufungsurteil festzusetzen. Zu dem ausgeurteilten Betrag waren daher die

Forderungen zu addieren, mit denen die Beklagte erfolglos hilfsweise

aufgerechnet hat.

Kniffka Kuffer Bauner

Safari Chabestari Eick

Vorinstanzen:

LG Oldenburg, Entscheidung vom 20.03.2007 - 9 O 489/01 -

OLG Oldenburg, Entscheidung vom 30.10.2007 - 12 U 18/07 -

Letze Urteile des Bundesgerichtshofs

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 278/01 vom 17.10.2001

Urteil vom 17.10.2001

2 ARs 245/01 vom 17.10.2001

Leitsatzentscheidung

NotZ 39/02 vom 31.03.2003

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