Urteil des BGH vom 16.12.2008

VI ZR 48/08 Verkündet

am:

16. Dezember 2008

Böhringer-Mangold,

Justizamtsinspektorin

als

Urkundsbeamtin

der

Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

BGB § 252; ZPO § 287; BinSchLV § 4; BinSchG 1994 § 32

Der Anspruch des bei einer Havarie geschädigten Schiffseigners auf Ersatz des

durch die erzwungene Stilllegung seines Schiffes verursachten Nutzungsausfall-

schadens muss nicht zwingend anhand der Liegegeldsätze des § 4 BinSchLV be-

rechnet werden. Es ist nicht rechtsfehlerhaft, wenn der Tatrichter auf die Liegegeld-

sätze nach § 32 BinSchG 1994 zurückgreift und diese entsprechend der Preisent-

wicklung indexiert.

BGH, Urteil vom 16. Dezember 2008 - VI ZR 48/08 - OLG Köln

(Rheinschifffahrtsobericht)

AG Duisburg-Ruhrort

(Rheinschifffahrtsgericht)

- 2 -

Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 16. Dezember 2008 durch die Vizepräsidentin Dr. Müller, die Richterin

Diederichsen und die Richter Pauge, Stöhr und Zoll

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandes-

gerichts Köln als Rheinschifffahrtsobergericht vom 22. Januar

2008 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger, ein Schiffseigner, hat gegen die Beklagten als Schiffsführer

und Eigner eines anderen Schiffs unstreitig einen Anspruch auf Ersatz des ihm

bei einer Havarie auf dem Rhein am 18. November 2004 entstandenen Scha-

dens.

1

Er berechnet Nutzungsausfall für 19 Tage und 17 Stunden anhand der

gemäß §

4 Abs.

1 Satz

2 der Lade- und Löschzeitenverordnung vom

23. November 1999 (BinSchLV) geltenden Liegegeldsätze für sein Motorschiff

mit 1921 t Tragkraft zu einem Stundensatz von 83,42 € beziehungsweise Ta-

gessatz von 2.002,08 €, insgesamt 39.457,66 €.

2

- 3 -

Die Beklagten legen demgegenüber einen Tagessatz von 843,63 €

zugrunde, den sie als "Liegegeld, Stand 1994" bezeichnen. Sie zahlten vorge-

richtlich Nutzungsausfall für 19 Tage in Höhe von insgesamt 16.029,97 €.

3

4

Das Rheinschifffahrtsgericht hat dem Kläger auf die Klage den restlichen

Nutzungsausfall in Höhe von 23.428,69 € zuerkannt. Auf die Berufung der Be-

klagten hat das Rheinschifffahrtsobergericht der Klägerin 1.935,15 € zugespro-

chen und die Klage im Übrigen abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zu-

gelassenen Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des Urteils des

Rheinschifffahrtsgerichts.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in der Zeitschrift für Binnenschiff-

fahrt 2008, 66 ff. veröffentlicht ist, hat den Nutzungsausfallschaden anhand ei-

nes Tagessatzes in Höhe von 921,20 € berechnet. Es ist dabei von einem dem

Liegegeld nach § 32 Binnenschifffahrtsgesetz, gültig vom 4. Mai 1994 bis zum

30. Juni 1998 (BinSchG 1994), entsprechenden Betrag in Höhe von 792,50 €

(1.400 DM + 150 DM) ausgegangen und hat diesen ausgehend von einem

Verbraucherpreisindex Mai 1994 (92,3 %) und November 2004 (107,3 %) des

Statistischen Bundesamtes indexiert.

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Es hat ausgeführt, bei der Schätzung des Nutzungsausfallschadens nach

§ 252 BGB, § 287 ZPO seien die Werte des derzeit geltenden Liegegelds ge-

mäß § 4 BinSchLV nicht heranzuziehen, weil sie nicht mehr dem für den Nor-

malfall geschätzten Interesse des Schiffseigners an der Benutzbarkeit seines

Schiffes entsprächen. § 4 BinSchLV habe gegenüber den in § 32 BinSchG

6

- 4 -

1994 gesetzlich bestimmten Liegegeldern eine Verdoppelung mit sich gebracht,

der keine zwischenzeitliche Marktentwicklung entsprochen habe. Dagegen sei-

en die bis 1994 durch die Frachtenausschüsse gemäß der §§ 21, 27, 28 Bin-

nenschiffsverkehrsgesetz (BinSchVG a.F.) beschlossenen und nach § 29

BinSchVG a.F. im Wege der Verordnung festgesetzten Liegegelder als markt-

gerecht anerkannt gewesen, so dass auf sie zurückgegriffen werden könne. Die

dortigen Beträge seien aber wegen des Zeitablaufs entsprechend dem

Verbraucherpreisindex hochzurechnen. Eine Umrechnung des Liegegeldes

nach § 4 BinSchLV auf eine regelmäßige 14-stündige Nutzung entsprechend

der Basisbetriebsform A 1 gemäß § 23.05 Rheinschifffahrtsuntersuchungsord-

nung (RheinSchUO) komme nicht in Betracht. Denn neben den grundsätzlichen

Bedenken gegen dieses Liegegeld bestünden auch Unterschiede zwischen der

in der RheinSchUO und § 114 Binnenschifffahrtsuntersuchungsordnung (Bin-

SchUO) vorgesehenen Einsatzzeit, ohne dass Auswirkungen auf die Einfahrer-

gebnisse erkennbar wären.

II.

Die Revision hat keinen Erfolg.

7

Das Berufungsgericht hat den von dem Beklagten Ziffer 1 (Schiffseigner)

aus § 823 BGB, §§ 3, 92, 92 b BinSchG und dem Beklagten Ziffer 2 (Schiffsfüh-

rer) aus § 823 BGB unstreitig gesamtschuldnerisch dem klagenden Schiffseig-

ner geschuldeten Nutzungsausfallschaden ohne Rechtsfehler nach § 252 BGB,

§ 287 ZPO geschätzt. Die dagegen von der Revision vorgetragenen Argumente

überzeugen nicht.

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1. Der Kläger verlangt den Ersatz seines Nutzungsausfallschadens in

Form des Gewinnentgangs, nicht Entschädigung für zeitweise entzogene

Gebrauchsvorteile, wie sie etwa bei der Beschädigung von Personenkraftwagen

in Betracht kommt (vgl. GSZ BGHZ 98, 212 ff.). Die Parteien gehen überein-

stimmend davon aus, dass im Bereich der Binnenschifffahrt der konkrete Nut-

zungsausfallschaden danach berechnet werden kann, welchen Ausfall der Eig-

ner eines Schiffes bei der erzwungenen Außerbetriebsetzung eines Schiffes

gleicher Art und Größe zur Unfallzeit normalerweise erleidet (vgl. auch BGH,

Urteile vom 21. Januar 1965 - II ZR 49/63 - VersR 1965, 351, 353 f.; vom

8. Februar 1965 - II ZR 161/63 - VersR 1965, 373, 374). Dies ist auch der Aus-

gangspunkt des Berufungsgerichts.

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Grundsätzliche rechtliche Bedenken bestehen dagegen nicht. Zwar muss

der Geschädigte im Prinzip den Schaden konkret berechnen, wenn sein Fahr-

zeug unmittelbar der Erbringung gewerblicher Leistungen dient (vgl. Senatsur-

teil vom 4. Dezember 2007 - VI ZR 241/06 - VersR 2008, 369, 370 m.w.N.). Der

entgangene Gewinn kann danach anhand des eigenen durchschnittlichen Ein-

fahrergebnisses des Geschädigten abzüglich ersparter Kosten berechnet wer-

den (vgl. OLG Hamburg, Urteil vom 27. Januar 2004 - 6 BSch U 180/02 - Ham-

burger Seerechts-Report 2004, 28, 30). Weil sich der Schaden im Bereich der

Binnenschifffahrt häufig nur schwer schätzen lässt, war jedoch in der Vergan-

genheit die vereinfachte Schadensschätzung durch Heranziehung der Liege-

geldsätze anerkannt (vgl. Otte, TranspR 2005, 391, 392, 398).

10

2. Es ist indes aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Beru-

fungsgericht die Liegegeldsätze des § 4 BinSchLV nicht zur Berechnung der

Nutzungsentschädigung herangezogen hat.

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- 6 -

a) Bei der Ermittlung des Nutzungsausfalls in Form entgangenen Ge-

winns kommt dem Kläger § 252 BGB zugute. Danach gilt derjenige Gewinn als

entgangen, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den beson-

deren Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkeh-

rungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden durfte. Für die Schadensschät-

zung gilt zudem das Beweismaß des § 287 ZPO. Revisionsrechtlich ist nur

überprüfbar, ob der bei der Schadensschätzung besonders frei gestellte Tat-

richter Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Be-

messungsfaktoren außer Acht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maß-

stäbe zugrunde gelegt hat (st. Rspr.; BGHZ 102, 322, 330; Senatsurteil vom

11. März 2008 - VI ZR 164/07 - VersR 2008, 699, 700; BGH, Urteil vom

17. April 1997 - X ZR 2/96 - NJW-RR 1998, 331, 333 m.w.N.; Urteil vom 9. Juni

1999 - VIII ZR 336/98 - VersR 2000, 1550, 1551).

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b) Die Revision meint, dass sich die Höhe des Nutzungsausfalls einem

alten Handels- und Schifffahrtsbrauch entsprechend aus der Höhe des jeweils

aktuell geltenden gesetzlichen Liegegelds ergebe (vgl. dazu v. Wald-

stein/Holland, Binnenschifffahrtsrecht, 5. Aufl., § 92b BinSchG Rn. 50; Otte,

aaO, S. 392 f.). Es kann dahingestellt bleiben, ob die behauptete Verkehrssitte

als Handelsbrauch der Binnenschifffahrt im frachtgeschäftlichen Verkehr zwi-

schen Frachtführern und ihren Auftraggebern besteht. Die Parteien sind als Be-

nutzer von Binnenschifffahrtswegen durch die Havarie in eine ausschließlich

deliktsrechtliche Beziehung zueinander getreten. Das Berufungsgericht prüft

daher zutreffend nur, ob ein Schifffahrtsbrauch besteht, und verneint dies im

Ergebnis zu Recht.

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Die Beklagten bestreiten, dass ein solcher Brauch gegenwärtig noch

existiert. Die Feststellung eines Handelsbrauchs ist Tatfrage (st. Rspr.; BGH,

Urteil vom 8. Dezember 1965 - VIII ZR 271/63 - NJW 1966, 502, 503; Baum-

14

- 7 -

bach/Hopt, HGB, 33. Aufl., § 346 Rn. 13; MünchKomm-HGB/Schmidt Band 5,

2001, § 346 Rn. 25). Für einen Schifffahrtsbrauch kann nichts anderes gelten.

Die Behauptungs- und Beweislast für einen solchen Brauch liegt beim Kläger

(BGH, Urteil vom 12. Dezember 1990 - VIII ZR 332/89 - NJW 1991, 1292,

1293; Musielak/Foerste, ZPO, 6. Aufl., § 284 Rn. 3; Ebenroth/Boujong/Kort,

Handelsgesetzbuch Band 2, § 346 Rn. 11; Canaris, Handelsrecht, 24. Aufl.,

§ 22 Rn. 9), wobei die Beweisführung mit allgemeinen Beweismitteln geschieht,

insbesondere durch Sachverständigengutachten zumeist von Industrie- und

Handelskammern (BGH, Urteil vom 1. Dezember 1965 - VIII ZR 271/63 - NJW

66, 502, 503). Der Kläger hat keinen Beweis angetreten und ist damit beweisfäl-

lig.

Das Berufungsgericht hat den behaupteten Schifffahrtsbrauch daher zu

Recht außer Acht gelassen. Im Übrigen spricht auch nichts für einen solchen

(fortbestehenden) Brauch. So haben der Vorstand der Schifferbörse und die

Niederrheinische Industrie- und Handelkammer Duisburg-Wesel-Kleve, die ihre

Gutachten seit 1908 in Abständen in der Sammlung "Handelsbräuche in der

Binnenschifffahrt" veröffentlichen, bereits im Gutachten vom 3. November 1999

(Nr. 107) in allgemeiner Form ausgeführt, dass kein Brauch mehr bestehe, Nut-

zungsausfall nach Liegegeld zu zahlen. In der hier betroffenen Rheinschifffahrt

war das Bestehen eines solchen Brauchs ohnehin umstritten (verneinend: Vor-

tisch-Zschucke, Binnenschifffahrt, 3. Aufl., S. 400; bejahend Bemm/v. Wald-

stein, Rheinschifffahrtspolizeiverordnung, 3. Aufl., Einf. Rn. 46). Soweit für das

Bestehen auf ein Gutachten der Schifferbörse vom 15. März 1982 verwiesen

wird (Bemm/v. Waldstein, aaO, Einf. Rn. 46), ist dieses weder in die Sammlung

"Handelsbräuche in der Rheinschifffahrt" aus dem Jahr 1987 noch in die aktuel-

le Sammlung der "Handelsbräuche in der Binnenschifffahrt" aufgenommen, ob-

wohl diese das Ziel verfolgen, Gutachten mit "grundsätzlicher und praktischer

15

- 8 -

Bedeutung" zusammenzustellen (Handelsbräuche in der Rheinschifffahrt,

11. Aufl., 1987, Vorwort 1. Abs.).

16

c) Für die Schätzung des Nutzungsausfallschadens gelten daher die all-

gemeinen Grundsätze. Ihre Anwendung durch das Berufungsgericht lässt kei-

nen Rechtsfehler erkennen. § 287 ZPO gibt die Art der Schätzgrundlage nicht

vor. Es ist auch nicht Aufgabe des Revisionsgerichts, dem Tatrichter eine be-

stimmte Berechnungsmethode bindend vorzuschreiben. Das Gericht kann Lis-

ten und Tabellen zur Schadensschätzung heranziehen, muss dies aber nicht,

insbesondere wenn es berechtigte Zweifel an ihrer Eignung hat (Senat, Urteil

vom 14. Oktober 2008 - VI ZR 308/07 - juris Rn. 22). Allerdings kann die Schät-

zung im Interesse gleichmäßiger Handhabung rechtlich daraufhin überprüft

werden, ob eine geeignete Schätzgrundlage gewählt wurde. Sie muss den Ge-

genstand des zu entschädigenden Vermögensnachteils, der hier in einem

marktgerechten Durchschnittswert der entgehenden Umsätze abzüglich der

ersparten Kosten besteht, beachten und darf nicht zu einer grundlosen Berei-

cherung des Geschädigten führen (vgl. Senatsurteil BGHZ 161, 151, 154).

aa) Das Berufungsgericht hat ausführlich dargelegt, warum seiner An-

sicht nach das derzeit geltende gesetzliche Liegegeld den Nutzungsausfall-

schaden wesentlich übersteigt und daher für eine Schätzung des Schadens

nicht herangezogen werden kann. Es hat sich hierfür auf die transportrechtliche

Literatur gestützt, die - soweit ersichtlich - einhellig dieser Ansicht ist, und dabei

auch auf vergleichbare Regelungen benachbarter Staaten verweist (vgl. Otte,

aaO, S. 392; Dütemeyer, BinSchiff 2002, 55, 56; v. Waldstein/Holland, aaO

§ 92 b BinSchG Rn. 50).

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Das Berufungsgericht hat weiter konkrete Abrechnungen havariebeding-

ten Nutzungsausfalls aus anderen Rechtsstreitigkeiten herangezogen, die es in

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der mündlichen Verhandlung mit den Parteien erörtert hat. Auf diese ihm auf-

grund jahrelanger Befassung mit Rechtsstreiten im Schifffahrtsrecht aus den

dortigen Akten dienstlich bekannt gewordenen Tatsachen konnte es sich ver-

fahrensfehlerfrei stützen (BGH, Urteil vom 2. April 1998 - I ZR 1/96 - NJW 1998,

3498, 3499; Urteil vom 10. Dezember 1986 - I ZR 136/84 - NJW 1987, 1021;

Musielak/Huber, aaO, § 291 Rn. 2; Zöller/Greger, ZPO, 26. Aufl., § 291 Rn. 1).

Nicht zu beanstanden ist der Hinweis des Berufungsgerichts darauf, dass

§ 4 BinSchLV für das beschädigte Schiff eine Anhebung von 792,50 € (§ 32

BinSchG 1994) auf 2.002,08 € mit sich gebracht hat, und damit innerhalb von

sechs Jahren einen Anstieg um 153 %, während im Vergleich dazu das allseits

als marktgerecht anerkannte Liegegeld für ein entsprechendes Schiff zwischen

1991 und 1994 von 1.490 DM (FTB A 101/23), auf 1.550 DM, also um nur 4 %

stieg (§ 32 BinSchG 1994).

Da der bis 1993 vom Bundesamt für Statistik geführ-

te Index der Binnenschifffahrtsfrachten (Fachserie 17 Reihe 9 Preise und Preis-

indizes für Verkehrsleistungen 1993) zwischen 1979 und 1993 zum Beispiel für

den Transport von Getreide von Hamburg nach Düsseldorf einen Anstieg der

Frachten von 20,54 DM je t auf 24,90 DM je t und damit um 21 % verzeichnet,

erscheint eine Erhöhung der Frachten und damit auch eines angemessenen

Liegegelds um 153 % ohne besondere Ereignisse am Markt, die auch die Revi-

sion nicht zu benennen vermag, als unwahrscheinlich.

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Der Vorwurf der Revision, das Berufungsgericht habe die seinem Schät-

zungsermessen gesetzten Grenzen dadurch überschritten, dass es sich eine

nicht vorhandene Sachkunde zugetraut habe (vgl. dazu Senatsurteile BGHZ

159, 254, 262 f. m.w.N.; vom 22. Dezember 1987 - VI ZR 6/87 - VersR 1988,

466, 467), ist danach unbegründet.

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bb) Es ist revisionsrechtlich auch nicht zu beanstanden, dass das Beru-

fungsgericht davon ausgegangen ist, die amtliche Auskunft des Bundesjustiz-

ministeriums zum Zustandekommen der Liegegeldsätze des § 4 BinSchLV

räume die Zweifel daran nicht aus, dass die Liegegelder dem Nutzungsausfall

entsprächen. Ob der Verordnungsgeber die Bemessung von Nutzungsausfall-

schaden überhaupt im Blick hatte, ist der Auskunft nicht zu entnehmen. Die von

der Revision betonte Beteiligung von Verbänden und Fachkreisen durch das

Bundesministerium der Justiz bei der Vorbereitung der BinschLV ist in der Ge-

meinsamen Geschäftsordnung der Bundesministerien für alle Rechtsverord-

nungen vorgeschrieben (§§ 47 Abs. 3, 62 Abs. 2 Satz 1 GGO). Der Auskunft

des Bundesministeriums der Justiz ist auch nicht zu entnehmen, welche empiri-

schen Erkenntnisse zu marktüblichen Frachten und Unkosten der Bestimmung

der Liegegelder zugrunde gelegt wurden. Ersichtlich spielten bei der Bemes-

sung der derzeitigen Liegegelder andere Gesichtpunkte eine Rolle, als es bei

der Bemessung von Schadensersatzansprüchen nach Deliktsrecht der Fall ist.

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Das in der Binnenschifffahrt als "Liegegeld" bezeichnete Standgeld ge-

mäß § 412 Abs. 3 HGB weist gegenüber einer Nutzungsausfallentschädigung

erhebliche Unterschiede auf, so dass es nicht die von der Revision behauptete

"Legitimationskraft" hat. Das Liegegeld ist ein gesetzlicher Neben-

Vergütungsanspruch (v. Waldstein/Holland, aaO, HGB § 412 Rn. 30) und kein

Schadensersatzanspruch (amtl. Begr. BT-Drucks. 13/8445 S. 41; BGHZ 1, 47,

49). Es vergütet dem Frachtführer, der aufgrund vertraglicher Vereinbarung

oder aus Gründen, die nicht seinem Risikobereich zuzurechnen sind, über die

Lade- und Entladezeit hinaus wartet, die platzgebundene und betriebsbereite

Vorhaltung von Fahrzeug und Besatzung, wohingegen insbesondere bei länge-

ren havariebedingten Werftaufenthalten das Schiff nicht betriebsbereit gehalten

werden und auch keine Schiffsbesatzung anwesend sein muss (Otte, aaO,

S. 393). Neben dem Liegegeld können keine weiteren Nachteile aus dem War-

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- 11 -

ten geltend gemacht werden (Fremuth/Thume, Kommentar zum Transportrecht,

2000, § 412 Rn. 23), während der Havariegeschädigte seinen entgangenen

Gewinn konkret darlegen und so einen höheren Schaden geltend machen kann.

Das Liegegeld nach § 4 BinSchLV ist, anders als bis zur Aufhebung der Tarif-

bindung der Binnenschifffahrtsfrachten zum 1. Januar 1994 (Gesetz vom

13. August 1993, BGBl. I, S. 1489), heute frei vereinbar (Ramming, TranspR

2004, 343, 345; Koller, Transportrecht, 6. Auflage, 2007, § 412 Rn. 58; Fre-

muth/Thume, aaO, § 412 Rn. 19). In der Praxis wird häufig eine Herabsetzung

vereinbart (Otte, aaO, S. 224; v. Waldstein/Holland, aaO, § 92 b BinSchG

Rn. 50).

cc) Ohne Erfolg macht die Revision geltend, für die Bestimmung des Nut-

zungsausfalls seien die Liegegeldsätze nach § 4 BinSchLV, die für 24 Stunden

am Tag geschuldet werden, an eine regelmäßig 14-stündige Nutzung entspre-

chend der Basisbetriebsform A 1 gemäß § 23.05 RheinSchUO anzupassen.

Das Berufungsgericht führt nachvollziehbar aus, dass dies die Bedenken gegen

die Ausgangswerte des § 4 BinSchLV nicht beseitige und damit nur versucht

werde, einen Rechenweg zu begründen, der die Werte den als realistisch emp-

fundenen annähert. Das Berufungsgericht erwägt zudem ohne erkennbaren

Fehler, dass der Rechenweg deshalb ungeeignet sei, weil sich Rheinschifffahrt

und sonstige Binnenschifffahrt hinsichtlich der regelmäßigen Nutzung unter-

schieden (§ 23.05 RheinSchUO: 14 Stunden; § 114 BinSchUO: max. 16 Stun-

den), ohne dass ersichtlich wäre, dass sich dies in den Einfahrergebnissen und

damit auf die Höhe des Nutzungsverlusts auswirke. Hinzuzufügen ist, dass die

älteren Regelungen des Liegegelds, § 32 BinSchG 1994 und die Frachten- und

Tarifbestimmungen, zuletzt FTB A 101/23, ebenso wenig wie das Nutzungsver-

lustabkommen 1982 eine Unterscheidung nach der Betriebsform vorsahen, zu-

mal diese wechseln kann (Otte, aaO, 396). Insoweit hat auch die Auskunft des

23

- 12 -

Bundesministeriums der Justiz ergeben, dass "die Verordnung keine bestimmte

Betriebsform berücksichtigt".

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3. Es ist danach vom tatrichterlichen Ermessen gedeckt, dass das Beru-

fungsgericht auf eine andere Schätzgrundlage zurückgegriffen hat, weil diese

ihm für eine wirklichkeitsnähere Schätzung geeigneter erschien (vgl. BGH, Ur-

teil vom 18. Februar 1993 - III ZR 23/92 - VersR 1993, 1274, 1275).

a) Der Rückgriff auf das Liegegeld nach § 32 BinSchG 1994, dessen

Liegegeldbeträge die betriebswirtschaftlichen Faktoren nach Art und Größe des

Schiffs differenziert berücksichtigen, ist nicht zu beanstanden. Dieses Liegegeld

war bis zu seiner Außerkraftsetzung durch das Transportrechtreformgesetz vom

25. Juni 1998 (BGBl. I, S. 1588) zum 1. Juli 1998 nach allgemeiner Meinung

(v. Waldstein/Holland, aaO, § 92 b BinSchG Rn. 50; Dütemeyer, BinSchiff 2002,

55, 56; Otte, aaO, S. 392), die auch die Revision teilt, als geeigneter Maßstab

für die Bewertung des Nutzungsausfalls anerkannt.

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b) Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe durch die

Anwendung des Verbraucherkostenindexes wesentliche Bemessungsfaktoren

außer Acht gelassen, weil dieser Index der privaten Lebenshaltungskosten die

Betriebskosten und die Ertragsseite des Schiffsbetriebs in keiner Weise wider-

spiegele und deshalb für die Ermittlung entgangenen Umsatzes in einem Ge-

werbebetrieb ungeeignet sei.

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aa) Die Indexierung der Liegegeldbeträge des § 32 BinSchG 1994 dient

der Anpassung der nach § 32 BinSchG anzusetzenden Werte an die zwischen-

zeitliche Entwicklung. Zwar wäre hierzu ein Index, der die Preisentwicklung des

Güterverkehrs mit Binnenschiffen wiedergibt, geeigneter als der Preisindex, der

die dem Verbraucher entstehenden Kosten erfasst. Ein solcher Preisindex wird

aber derzeit vom Statistischen Bundesamt nicht geführt. In den Erzeugerpreis-

27

- 13 -

indizes für See- und Küstenschifffahrt (Statistisches Bundesamt, Fachreihe 17

Reihe 9.2 "Preise und Preisindizes für Verkehr" Mai 2008) gehen auch Kosten

ein, die durch das weltweite Frachtgeschäft bedingt sind, wie Kriegsrisikozu-

schlag, Eiszuschlag oder Währungsausgleichsfaktoren (vgl. Erhebungsvordruck

zur Statistik der Seefrachten in der Linienfahrt des Statistischen Bundesamtes).

In den ebenfalls erstellten Erzeugerpreisindizes für Straßengüterverkehr (aaO)

schlagen sich die speziellen Kosten der Straßenbenutzung wie die Maut nieder

(Fragebogen für die laufende Preiserhebung im Straßengüterverkehr, WiSta

2007, 1197, 1199). Für die Binnenschifffahrt fallen solche Kosten nicht in glei-

cher Weise an. Falls das Statistische Bundesamt künftig auch die Preisentwick-

lung in der Binnenschifffahrt erfassen sollte, mag ein solcher Index heranzuzie-

hen sein. Jedenfalls derzeit ist die vom Berufungsgericht vorgenommene An-

passung revisionsrechtlich unbedenklich.

bb) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht den entgangenen Gewinn

auf den Zeitpunkt der Havarie im November 2004 indexiert. Für die Bemessung

des entgangenen Gewinns sind - ohne kontradiktorische Schadenstaxe - Be-

ginn und Ende des Ausfalls des gewinnbringend zu nutzenden Gegenstandes

maßgeblich (BGH, Urteil vom 18. Februar 2002 - II ZR 355/00 - NJW 2002,

2553, 2555; Goßler, Der Zeitpunkt der Schadensbemessung im Deliktsrecht,

1977, S. 33 f.). Denn dem Kläger sind während der Reparatur aus den deshalb

nicht durchführbaren Frachten die Frachterlöse entgangen. Da der deutlich

überwiegende Nutzungsausfall im November 2004 lag, war es nicht fehlerhaft,

für die Indexierung diesen Monat zugrunde zu legen.

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- 14 -

4. Die weiter gehenden Verfahrensrügen der Revision hat der erkennen-

de Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO).

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5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.

Müller Diederichsen Pauge

Stöhr Zoll

Vorinstanzen:

AG Duisburg-Ruhrort, Entscheidung vom 03.04.2006 - 5 C 32/05 BSchRh -

OLG Köln, Entscheidung vom 22.01.2008 - 3 U 77/06 BSchRh -